Excepción al sistema común de publicidad y de acceso de los jueces y tribunales a la documentación administrativa que precisen para resolver litigios.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 19 de marzo de 1997, consecuencia de los recursos contenciosos-administrativos números 602/1996, 634/1996 y 726/1996, interpuestos al amparo de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, por Dª M. J. A. B. y Dª F. A. S. (nº 602/96), por D. T. y D. C. U. A. (nº 634/96) y por D. P. O. E., Dª M. A. B. I. y Dª B. P. G. (nº 726/96), contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996, por el que no se accede a la desclasificación de determinada documentación, en la que se estiman parcialmente los mismos y declara nulo el citado Acuerdo en cuanto deniega la desclasificación de determinados documentos.

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996 no accede a la descalificación de determinados documentos solicitados por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 1, en mérito del sumario nº 15/95, instruido por delitos de detención ilegal, tortura y asesinato presuntamente cometidos en las personas de José Ignacio Zábala Artano y de José Antonio Lasa Arostegui.

La fundamentación que utiliza dicho Acuerdo, se establece en cinco razones que sintéticamente se refieren a:

1. A que los documentos en cuestión la seguridad del estado, que es la de todos los españoles.

2. La desclasificación implicaría un inadmisible deterioro del crédito de España en sus relaciones exteriores y, en particular, del intercambio de inteligencia o información clasificada con nuestros aliados y amigos.

3. Que la desclasificación pondría en peligro la eficacia, las fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física y hasta la vida de quienes son o fueron agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados

4. Que la desclasificación se pide en el contexto de una investigación sumarial, por lo que, en caso de accederse a ella, no podría evitarse la divulgación fuera de la investigación criminal, al incorporarse los documentos a un proceso penal penal en el que rigen los principios de contradicción y publicidad.

5. Que los documentos transcritos en la Exposición del Juzgado con los números 2 y 3 no se encuentran en los archivos del CESID, sin que tampoco obre en dichas dependencias documento alguno como los requeridos en el apartado 4 de la meritada Exposición, y que el documento solicitado como número 1 ha sido sustraído del Centro y ha permanecido fuera del mismo por espacio de dos meses en forma de microficha susceptible de manipulación, por lo que están abiertas las correspondientes diligencias sumariales por parte de la Jurisdicción Militar. Las recurrentes invocan el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en relación a la utilización durante el sumario de una prueba por ellas solicitada y declarada pertinente por el Juez.

1.- Régimen constitucional en que se basamenta la excepción al sistema común de publicidad y de acceso de los jueces y tribunales a la documentación administrativa que precisen para resolver los litigios.

Aceptado por el artículo 105.b) de la Constitución el principio de que por vía legal se regule el secreto de determinados documentos, "en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado", la importancia de la excepción, en cuanto parece contraria a los comunes principios de convivencia democrática, excluyendo "ab initio" del normal control por los otros poderes e instituciones del Estado a los documentos relativos a determinadas materias reservadas, cuyo pleno conocimiento se les sustrae por imperativo legal, nos lleva a considerar que la naturaleza de las resoluciones sobre su desclasificación es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el artículo 97 de la Constitución.

La justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español español, frente a quienes por medios violentos pretendan atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior.

Éste es el sentido de preceptos constitucionales como el artículo octavo, cuando afirma la necesidad de "garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional", del que es reflejo el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1.980, de primero de julio, por la que se regulan los Criterios Básicos de la Defensa Nacional, en el que se nos dice que la defensa nacional "tiene por finalidad garantizar de modo permanente la unidad, soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional ... en el marco de lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución".

El Tribunal Supremo considera que la materia que forma parte de la documentación cuya clasificación no se acuerda por el Acuerdo del Consejo de Ministros es acreedora de su calidad de secreta. Así, "la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Titulo X de la propia Constitución".

2.- El Consejo de Ministros es el órgano que ostenta la facultad para descalificar los asuntos declarados secretos.

La cuestión que realmente se plantea es si tiene cabida la redacción de los artículos 4, 7, 11 y 13 de la Ley de Secretos oficiales de 5 de abril de 1968, con el contenido de los artículos 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución, pues aquellos otorgan al Consejo de Ministros la facultad de restringir (en forma de clasificación o desclasificación como secretos) a los Jueces el conocimiento de determinados asuntos o materias. El problema se dilucida a partir del momento que el Gobierno, en el ejercicio de sus competencias de dirección de la defensa del Estado, impone límites a la acción estatal en base a las exigencias de eficacia de la acción administrativa, o bien, en la necesidad de preservar la existencia misma del Estado (presupuesto de su configuración como Estado de Derecho).

Seguidamente pasamos a analizar la sistemática utilizada por el Tribunal Supremo para llegar a esta argumentación.

"Ciertamente, la actual redacción de los artículos 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución, parece entrar en conflicto con el contenido de los artículos 4, 7, 11 y 13 de la citada Ley de Secretos Oficiales, que atribuyen al Consejo de Ministros la potestad de clasificar o desclasificar como secretos los asuntos o materias que el Juez reclama o imponer restricciones a su conocimiento o desplazamiento fuera de los centros oficiales de custodia, pues mientras los preceptos constitucionales citados otorgan un pleno poder procesal de investigación a los jueces, los mencionados preceptos de la Ley de Secretos Oficiales restringen esas potestades jurisdiccionales, siendo así que la Justicia, según el artículo 1º de la Constitución, se constituye como uno de los valores superiores sobre los que descansa el Estado democrático de Derecho y que el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, cuando aparece invocado por el titular de un interés legítimo, debe ser objeto de protección y valoración judicial.

Pero es igualmente cierto que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de la Constitución o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se impongan límites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al gobierno, a quien compete la dirección de la defensa del Estado -artículo 97 de la Constitución- una competencia primaria, en los términos que fije el legislador, artículo105.b) de la Constitución, para decidir sobre la imposición de restricción la publicidad de la acción estatal frente a cualquier autoridad, con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales, de las Libertades Fundamentales de 1.950, se prevé la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricciones que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional -artículos 10.2 y 11.2-, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional a la ley de Secretos Oficiales de 1.968, al menos en los aspectos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece, pero sin que la expuesto quiera decir que esos actos del Consejo de Ministros sobre clasificación o desclasificación no puedan a su vez ser sometidos al enjuiciamiento del Tribunal Supremo -Sala de lo Contencioso-Administrativo- a la que conforme al artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial compete la fiscalización jurisdiccional de los actos de esa Autoridad, con el fin de controlar su conformidad a Derecho".

3.- Conflicto entre las actuaciones imputables al poder ejecutivo no controlables por los órganos del poder judicial y otros principios y normas constitucionales al aplicarlo al hecho concreto: la idea del "concepto judicialmente asequible".

La Jurisprudencia ha admitido pacificamente la existencia de actuaciones políticas del gobierno no sometidas a control jurisdiccional.

Cabe citar a título de ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y de 2 de octubre de 1.987, ambas destacables tanto por sí mismas como porque sobre las tesis en ellas mantenidas ha elaborado el Tribunal Constitucional su doctrina general acerca de este particular, que ha permanecido prácticamente inalterable desde la sentencia de 15 de marzo de 1.990 hasta la de 26 de noviembre de 1.992.

En todas las sentencias citadas, ambos Altos Tribunales han acudido directamente al examen del artículo 97 de la Constitución y a su relación con el artículo 106.1 para fundar la admisión de una actividad política del Gobierno no sujeta a revisión judicial. Así, en la de 2 de octubre de 1987 se señala "el artículo 97 de la Constitución enumera las -,funciones que competen al Gobierno, entre ellas, dirigir la política interior y ejercer la función ejecutiva y potestad reglamentaria, con la diferencia de que mientras las últimas están sujetas al control de los Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106.1 del mismo texto constitucional, de su gestión política, como señala el artículo 108, el Gobierno responde solidariamente ante el Congreso de los Diputados". Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la de 15 de marzo de 1.990, dice que "no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a unas u otras parcelas de la acción".

La clara posición jurisprudencial que hemos descrito sobre la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento obligará con frecuencia a acudir a la sensibilidad jurídica casuística propia del ejercicio de la función judicial para alcanzar un pronunciamiento individualizado que dé solución satisfactoria al concreto sea preciso dar una respuesta en Derecho.

Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar, con que la Constitución ha aportado un trascendente elemento innovador con respecto al régimen jurídico existente con anterioridad, cual es el precepto contenido en el artículo 24.1, en el que se consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener una tutela judicial efectiva, derecho que ofrece una inicial apariencia de incompatibilidad con la existencia de una parte de la actividad del Gobierno exenta de control jurisdiccional, siempre que alguien pueda invocar un derecho o interés legítimo que haya sido lesionado por dicha actividad. Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia haya abandonado la cita del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción, como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones de naturaleza plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo había impuesto a la noción de acto político y que por eso el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 15 de marzo de 1990, haya destacado expresamente que el Tribunal Supremo no hubiese inadmitido un recurso "por considerarlo dirigido contra un acto (presunto) de carácter político, de aquéllos a que alude el artículo 2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en ningún momento se menciona en la sentencia, sino por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho Administrativo y, por ende, insusceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo noveno de la Norma Suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del Poder Ejecutivo.

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión.

Es esta idea de "conceptos judicialmente asequibles", la que nos lleva a afirmar que si claramente establecíamos la vinculación entre los documentos, su clasificación como secretos y la seguridad del Estado, no hay razón para que no consideramos que nos sea también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que -ponderando los intereses jurídicos en juego- nos permitan dar prevalencia, en un caso, al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por las recurrrentes para pedir la desclasificación.

4.- La sentencia del Tribunal Militar Central de 9 de julio de 1997.

La Sentencia de 9 de julio de 1997, dictada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, que fué instruida por el Juzgado Togado Militar número 1, en el que fueron partes el Fiscal Jurídico Militar y el procesado, coronel del Cuerpo General de Armas ( Infantería), don J. A. P. P., quien fué condenado como autor responsable de un delito consumado de revelación de secretos o informaciones relativas a la seguridad y defensa nacional, en su modalidad de "procurarse información legalmente clasificada relativa a la seguridad nacional o defensa nacional", previsto y penado en el artículo 53, párrafo primero del código Penal Militar.

4.1.- Se justifica una situación de privilegio por parte del Ministerio Fiscal: el secreto sumarial decretado a las partes personadas no afecta a esta Institución.

La Defensa del procesado en la referida causa 1/2/95, que desembocó en la sentencia de 9 de julio de 1997 de la Sala de Justicia del Tribunal Militar central, planteó cuestión previa de nulidad por infracción del principio de contradicción e igualdad de armas.

Esta infracción se habría producido al no haber tenido las mismas posibilidades que el Fiscal Jurídico Militar para acceder al Sumario 01/02/96 (instruido contra el mismo procesado por el presunto delito de tenencia de documentos clasificados), de la cual discriminación se deriva que mientras el ministerio Público estuvo en condiciones de solicitar como prueba anticipada determinados testimonios de aquel procedimiento, la Defensa no gozó de la misma oportunidad.

Se está refiriendo a la prueba documental que con carácter previo al acto de la Vista solicitó el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, consistente en la deducción de testimonios del sumario 01/02/96 sobre el Acta de la diligencia de registro practicado por el Juzgado Togado Militar Central nº 1 en la celda que ocupaba el Coronel P. en la Prisión Militar de Alcalá de Henares el 27 de junio de 1996, así como de determinados documentos que le fueran intervenidos al procesado en dicho registro; solicitud que fué admitida por la Sala en su Auto de admisión y denegación de pruebas.

El Tribunal Militar Central no estimó que existieran las vulneraciones que denunciaba la Defensa. Para ello utilizó los siguientes argumentos:

"el Sumario 01/02/96 estaba declarado secreto para todas las partes personadas, lo que impedía a la Defensa del procesado tener conocimiento de su contenido, impedimento que no alcanza al Ministerio Fiscal, que no es técnicamente una parte personado sino un órgano constitucional del Estado integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial del Estado. De manera que no puede tacharse de principio de igualdad de armas el sometimiento a una situación establecida y respaldada por la Ley".

"Y todavía más infundado es el reproche a la infracción del principio de contradicción en relación con la referida prueba documental anticipada. Baste señalar al respecto que, una vez aportados a los autos la documentación interesada por el Ministerio Fiscal, la misma fué trasladada en su integridad a la Defensa, quien dispuso de suficiente tiempo para su estudio y análisis y que -con independencia de que la Acusación renunciara expresamente a su uso en el Acto de la Vista- pudo también, durante el debate procesal, someterla a crítica y contradicción en los términos que tuvo por conveniente".

De todo ello se puede deducir que si bien al Ministerio Fiscal le puede corresponder formalizar la acusación contra un procesado, y, si bien, desde un primer análisis se le puede considerar como parte personada, técnicamente no es así, al tratarse de un órgano constitucional del Estado integrado, con autonomía funcional, en el Poder Judicial del Estado.

Lógicamente, como en el presente supuesto ha sucedido, en el caso de que el Ministerio Fiscal hiciera uso de este privilegio para formalizar la acusación, por parte del Juzgado o Tribunal se deberían de tomar las medidas necesarias para que el principio de contradicción, así como para que el llamado principio de igualdad de armas no se vean vulnerados.

4.2.- La celebración de las sesiones de la vista a puerta cerrada no sólo no tiene que suponer una vulneración del derecho constitucional del acusado a un juicio público, sino que concurriendo determinadas circunstancias entre ellas, obviamente la seguridad del estado, se desvela como la única posible.

La Vista Oral se celebró a puerta cerrada, la adopción de esta medida, que se trata de una excepción a medida, que se trata de una excepción a la norma general de publicidad de la vista oral, se hizo constar en Acta con la siguiente justificación:

"... concurren en el presente caso razones de orden público que exigen esta decisión para preservar la posible divulgación de datos secretos o reservados e impedir la publicidad de informaciones que pudieran afectar al ámbito protegido por la Ley de Secretos Oficiales, en la medida que se considera necesaria para que la publicidad de informaciones que pudieran afectar al ámbito protegido por la ley de Secretos Oficiales, en la medida que se considera necesaria para que la publicidad no pueda ser perjudicial para los intereses de la justicia, teniendo en cuenta que existen relevantes motivos de seguridad nacional en una sociedad democrática para apreciar las excepciones previstas en las leyes de procedimiento, de conformidad con los artículos 24.2 y 120.1 de la Constitución, artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, normas convencionales a las que alude el artículo 10.2 de la Constitución, artículo 295 de la Ley Orgánica Procesal Militar, artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 232 de la Ley 0rgánica del Poder Judicial".

El Tribunal Militar Central ratificó, de una manera categórica, dicha medida, al señalar que "la concurrencia de muy graves motivos de seguridad, más que aconsejar, exigían aquella medida".

Después de esa primera manifestación a favor de la decisión adoptada el Tribunal entró en una enumeración de circunstancias así como de sus fundamentos, de las que se desprende que era la mejor medida (o la única) que se debía de haber adoptado. Los razonamientos que utiliza son los siguientes:

1. Los Altos Intereses del Estado, como son asuntos y materias de relevante trascendencia que mantiene España con otros Estados, deben de ser preservados.

   "En el debate procesal figuraban asuntos y materias de muy relevante trascendencia, tanto para España como para otros Estados con los que nuestro país mantiene determinadas alianzas. La eventualidad de que, por unas u otras razones, pudieran desvelarse por los testigos o el procesado alguna de aquellas materias en el marco de una confrontación a veces acalorada y tensa, con las muy negativas consecuencias que ello acarrearía a altos intereses del Estado, obligaron al Tribunal a extremar su prudencia y adoptar las medidas que preservaran aquello que, por su propia naturaleza, está excluido del conocimiento público".

2. Se debe de proteger la integridad física y la vida de quienes desarrollan sus actividades al servicio de la Inteligencia del Estado.

   "Al aplicar la excepción legal, el Tribunal pretendió proteger la integridad física y la vida de ciertas personas que pudieran desarrollar sus actividades al servicio de la Inteligencia del Estado en circunstancias y condiciones hostiles, y que hubieran corrido un riesgo grave y cierto en el caso de que a lo largo de la vista se hubiera desvelado algún dato que permitiera su identificación".

3. Consecuencia de la celebración de la vista a puerta cerrada se consiguió que numerosos testigos, tanto de la Acusación como de la Defensa, dejarán de acogerse a la dispensa del artículo 417 de la LECr y prestaron declaración.

   "Un notable número de testigos, tanto de la Acusación como de la Defensa, que inicialmente se acogían a la dispensa que el art. 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal les concede para no declarar "sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuvieren obligados a guardar", finalmente se decidieron a hacerlo cuando les fue señalado, precisamente, que uno de los motivos que habían impulsado al Tribunal a celebrar el debate a puerta cerrada, fue el de facilitar en lo posible los testimonios de aquellos funcionarios, lo cual permitió a este órgano jurisdiccional proveerse de importantes y valiosos elementos de juicio necesarios para emitir el pronunciamiento último que pone fin el proceso".

4.3.- La "información legalmente clasificada" no se circunscribe solamente a aquellos documentos que tienen estampado el sello señalando su carácter de "secreto" o "reservado".

El Tribunal Militar al tratar de delimitar si concurren los elementos que configuran el ilícito penal que se imputó al procesado, después de argumentar la extensión de la materia clasificada, no circunscribiéndola a un documento en el que conste su condición de secreto por la estampación de un sello, sino extendiéndola a cualquier información cuyo conocimiento por personas no autorizadas podría dañar o poner en peligro la seguridad o la defensa del Estado, concluye que la falta de signos distintivos no desprotege penalmente la información legalmente clasificada, sino que en cada caso habrá que acreditar la concurrencia o ausencia de dolo en el autor.

Considero importante traer a este estudio la argumentación utilizada por dicho Tribunal.

El tipo penal que protege los secretos del Estado, no se refiere a documentos sino que lo que debe estar legalmente clasificado es "la información". Ya en la Exposición de Motivos de la Ley de secretos Oficiales se alude a aquellas cuestiones cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o ponga en riesgo la seguridad del Estado o los intereses fundamentales de la Nación y que constituyen los verdaderos "secretos oficiales" protegidos por sanciones penales y "las medidas de protección eficaces" que son las que "la propia Administración ha de establecer para garantizar que los documentos o materiales en que físicamente se reflejan los secretos no puedan ser conocidos más que por aquellas personas que, por razón de su cometido, estén autorizadas para ello".

La clasificación y calificación puede recaer sobre "asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos", según el art. 2 de la Ley, y que el art. 2 de su Reglamento define la "información" como "los conocimientos de cualquier clase de asuntos o los comprendidos como materias clasificadas", es decir aquellos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puedan dañar o poner en peligro la seguridad o la defensa del Estado. De esta manera se introduce un elemento subjetivo en el concepto de "información": el conocimiento por personas no autorizada.

La "información" es igual a "conocimiento" y viceversa, y que la ley penal no protege solo el documento como soporte material del secreto, sino la "información" misma que constituye el secreto. Por ello mismo, También hemos señalado que "información" es igual al conocimiento y viceversa, y que la ley penal no protege solo el documento como soporte material del secreto, sino la "información" misma que constituye el secreto. Por ello mismo, cualquier conocimiento de materia clasificada tendrá carácter de información protegida por el art. 53 del Código Penal militar (del 135 del Código Penal, si el sujeto activo no es militar).

Según el art. 2º de la Ley, son susceptibles de ser declarados "materias clasificadas, tanto la información como los documentos. Y aunque la competencia para "calificar" como secreto o reservado una "materia clasificada" se atribuye expresamente al Consejo de Ministros en el art. 4, no se especifica en la Ley a quién corresponde "clasificar" la materia en cuestión, aunque se ha interpretado unánimemente por la doctrina que corresponde igualmente al Consejo de ministros que, simultáneamente, clasificará y calificará una determinada materia.

La clasificación y calificación de secreto de "la estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los Servicios de Información, sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas", y de "todos aquellos documentos necesarios para el planeamiento, preparación o ejecución de los documentos, acuerdos o convenios a que se refieren los apartados anteriores", se llevó a cabo por decisión del órgano competente mediante el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, en el que debe ser destacada la referencia expresa a "las informaciones o datos que puedan revelarlas". Y ese "acto formal de clasificación" se ajustó escrupulosamente a los requisitos establecidos en el art. 11 A) del Reglamento, a saber autoridad que la atribuye, la declaración constitutiva de materia clasificada, el ámbito material afectado, el lugar, fecha, sello y firma entera o abreviada.

Y como quiera que una de las materias que el Acuerdo de 1986 clasifica y califica como "secreto" son las informaciones que puedan revelar la estructura, organización, medios y Procedimientos del CESID como parte sustancial de los Servicios, de Información del Estado, se llega indefectiblemente a la conclusión de que esas informaciones -o el conocimiento de las mismas- quedaron legalmente clasificadas.

Partiendo de que la "información" es materia clasificada: completamente independiente de los "documentos", según precisa art. 2 de la Ley de Secretos Oficiales, de tal distinción se infiere que las marcas, sellos o distintivos externos que el artículo 16 del Reglamento exige para los documentos encuadernados, no encuadernados, planos, croquis y otros documentos reservados, no se requiere cuando la materia clasificada es "información", cualquiera que sea su soporte, físico o aunque carezca de tal soporte, porque en tal supuesto bastará el acto formal de clasificación.

Debe tenerse en cuenta muy especialmente que la materialización exteriorización de la clasificación va encaminada a advertir a los demás de la naturaleza clasificada que contiene en sí el documento, pero no a quien conoce previamente y sin necesidad de aviso el carácter de secreto de la información que el documento encierra. De ahí que la falta de signos distintivos no desprotege penalmente la información legalmente clasificada, sino que en cada caso habrá que acreditar la concurrencia o ausencia de dolo en el autor, esto es, la conciencia de que la información incorporada al soporte material tiene la condición de materia clasificada como secreta o reservada por un acto formal de clasificación y calificación.

De lo contrario se llegaría al absurdo y a la irresponsabilidad de declarar impune la conducta del funcionario del servicio que, al tanto de la sensibilidad de la información que él mismo genera y conociendo su condición de materia clasificada como secreta o reservada, traslada esa delicada información a un documento y procede maliciosamente a reproducir dicho documento a fin de apoderarse de la información que contiene inmediatamente antes de que le sea estampado el sello o signo externo de clasificación.

José Antonio Blanco Anes.