El principio Comunitario de igualdad de trato en el empleo y la ocupación de los discapacitados

Dr. Ángel Arias Domínguez
Prof. Titular (EU) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación1 , proscribe, con carácter general (art. 1) cualquier tipo de discriminación por motivos de discapacidad en el "ámbito del empleo y la ocupación", y se dicta con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.

Se sigue aquí la línea ya trataza en el ámbito comunitario con respecto a la igualdad prevista para hombres y mujeres en la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, del Consejo, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales, y las condiciones de trabajo2 modificada profundamente por la reciente Directiva 2002/73/CE, del Parlamento, de 23 de septiembre3, de éxitos indudables en el ámbito igualitario, y que se completa con lo previsto en la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico4.

Todo ello enmarcado en la Decisión del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por la que se establece un Programa de Acción Comunitaria para luchar contra la discriminación (2001-2006)5, en el que se reconoce (parágrafo 7 de la exposición de motivos), que "aunque los diversos motivos de discriminación puede tener características similares y se puede luchar contra ellos con medios parecidos.../...se debe dar cabida a las características específicas de las diversas formas de discriminación (debiendo) tenerse en cuenta las necesidades especiales de las personas con discapacidades para facilitar su acceso a actividades y obtener resultados", todo ello como objetivo primario de consecución, o vinculándose con otros programas de la Unión, incluidos los relativos al fomento del empleo (art. 8.1).

La propia Directiva 2000/78 se encarga de definir cuándo existe discriminación, en la línea de lo ya observado por el art. 2.2 de la Directiva 76/207/CEE.

Así, existirá ésta, de forma directa, "cuando una persona, sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga" por la discapacidad que padece [art. 2.2.a)]. La observación de cuando se produce una discriminación directa parece abocada a la apreciación de criterios objetivos, determinables por los factores empíricos apreciables objetivamente. Aun siendo necesaria la determinación de esta discriminación directa en la norma, sobre todo por el efecto expansivo que exhibe, no parece que su empleo como mecanismo reactivo se vaya a utilizar en demasía, al menos en un ordenamiento como el nuestro que ya cuenta con proposiciones legales de similar entidad (arts. 4.2.c)-2, y 17.1 ET, en la interpretación que se deduce, del último precepto citado, del criterio mantenido por el TC -anteriormente expuesto- en la inteligencia de los números clausus de discriminación previstos en el art. 14 CE), y tiene mecanismos de tutela suficientemente evolucionados para proscribir el tipo de injusto que especifica. Lo que pretende la norma, si más, es proscribir un trato diferencial basado únicamente en la condición de discapacitado del sujeto.

En la apreciación de la discriminación indirecta, en cambio, sí pueden existir ricos matices interpretativos. La formulación legal de la discriminación indirecta viene referida en los siguiente términos "existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con.../...discapacidad.../...respecto de otras personas" [art. 2.2.b)].

Los tres ámbitos de apreciación de la discriminación indirecta dan cobertura, en principio, a todos los esferas jurídicas de los que emanan las fuentes de la relación laboral. Así, la apreciación de la disposición abarca, claramente, tanto a la norma legal en sentido estricto, como al convenio colectivo como fuente reguladora de la relación laboral, comprendiendo, incluso, a la costumbre local y profesional. El criterio o práctica, singularmente avoca a pensar en el poder directivo del empresario como regulador de las condiciones de empleo en cualquiera de sus manifestaciones: ius variandi, movilidad funcional ex art. 39 ET, etc. Obsérvese, no obstante, que el empleo de la disyuntiva o que emplea el precepto para la definición de las circunstancias generadoras de la prohibición que proscribe puede dar lugar, seguramente, a interpretar esta fuente de discriminación en sentido amplio, de tal forma que la cobertura del inciso abarque cualquier tipo de comportamiento empresarial, desde los singularmente reglados normativamente hasta la mera tolerancia empresarial.

Con todo, este principio general tiene dos excepciones. Una general y otra dos específica.

La primera excepción a la apreciación absoluta de discriminación indirecta es que dicho trato diferencial, proceda de una disposición o de un criterio o práctica, se justifique objetivamente y se emplee con una finalidad legítima, siempre que los medios utilizados para ello sean adecuados y necesarios [art. 2.2.b).i)]. Probablemente, el empleo de esta excepción se relaciona con la capacitación propia del sujeto en el empleo que realiza y la relevancia que se deduce de su discapacidad con respecto al ejercicio profesional, en los términos previstos en el art. 4.1 cuando entiende que no tendrá carácter discriminatorio la diferencia de trato debida "a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo", o cuando "dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado". En estos caso, habrá que reconocer que la lógica de la productividad impera sobre el tratamiento igualitario de las personas con discapacidad en su acceso o mantenimiento en el empleo.

La segunda excepción se relaciona con el empleo, por parte del empleador o empresario, de las medidas dispuestas en su legislación interna tendentes a eliminar las desventajas que se observan en la disposición, práctica o criterio [art. 2.2.b).ii)], siempre que dichas medidas nacionales cumplan con los principios observados en el art. 5 de la misma Directiva, cuando obliga a que los empresarios tomen "las medida adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación". El propio precepto refiere, no obstante, que ello será así "salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario", entendiéndose que "la carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades". Es decir, que no puede utilizarse como coartada para incumplir el mandato igualitario previsto en este art. 5 la existencia de legislación específicamente destinada a fomentar la contratación y permanencia en el empleo de los trabajadores minusválidos.

La tercera excepción se relaciona con el ejercicio de actividades en el ámbito de las Fuerzas Armadas (art. 3.4), en las que se permite discriminaciones basadas en la discapacidad del sujeto, probablemente por asimilar la Directiva discapacidad física o intelectual con discapacidad para el ejercicio de actividad profesional en este ámbito, de tal suerte que habrá que interpretar la excepción de forma restrictiva, no admitiéndose la aplicación de la premisa que dispone en aquellos trabajo en los que, aun formalmente encuadrados en el ámbito de las Fuerzas Armadas, su ejercicio no se relacione con tareas típicas de los sujetos pertenecientes a los referidos cuerpos.

Lo que sugiere el ámbito de las excepciones que regula el precepto con respecto a la discriminación indirecta es, en primer lugar, que la apreciación de la misma ha de hacerse individualmente, es decir, que la singularidad de la situación requiere la atención que precise las circunstancias de hecho que rodean el problema, no pudiéndose, en segundo lugar, establecer criterios previos u objetivos de determinación de la discriminación indirecta. Con todo, la apreciación de los hechos de los que puede deducirse la discriminación indirecta pueden apreciarse "incluso a partir de pruebas estadísticas", como observa el epígrafe 15 de la exposición de motivos de la directiva, lo cual constituye la introducción de un parámetro objetivo muy relevante, pues no depende de la voluntad individual de la actitud del empresario o empleador6.

Una vez definida por la Directiva qué ha de entenderse por discriminación -directa o indirecta-, y tras regular la proscripción del acoso como fórmula vejatoria de discriminación del sujeto discapacitado (art. 2.3), y la de cualquier orden, -en el ejercicio regular del empleo, se entiende-, de discriminación directa e indirecta de los mismos (art. 2.4), se ocupa la directiva de regular el ámbito de aplicación de las disposiciones normativas que contiene, afirmando, en esencia, que éstas se aplicarán "a todas las personas, por lo que respecta al sector público como al privado" (art. 3.1), en relación con: el acceso al empleo, por cuenta propia o ajena, teniendo presente los criterios de selección [art. 3.1.a)]; en la promoción profesional [art. 3.1.a)]; en el acceso a todos los tipos y niveles de formación profesional [art. 3.1.b)]; en relación, además, con el ejercicio de la propia actividad profesional, en lo que respecta a las condiciones de empleo y trabajo, incluyendo las condiciones de remuneración y despido [art. 3.1.c)]; y, por último, en relación con la afiliación y participación en organizaciones de trabajadores y empresarios [art. 3.1.d)].

Significativamente se regula en el art. 10 de la directiva la técnica procesal de la inversión de la carga de la prueba en despidos que tiene visos de discriminatorios, técnica importada de la Directiva que regula la discriminación por razón de sexo y que ya ha sido incorporada jurisprudencialmente a nuestro ordenamiento por la interpretación que le ha dado -al art. 96 L.p.l.- el Tribunal Constitucional a los despidos (nulos, en su determinación concreta) con violación de derechos fundamentales, entre los que se incluye el realizado por causas o motivos discriminatorios.

También en el ámbito de lo procesal, se prevé en el art. 9.2 la institucionalización de una legitimación procesal amplia para las "asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional, tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuestos en la presente Directiva", con el objeto de que "puedan iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autoridad, cualquier procedimiento judicial o administrativo previsto para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Directiva".

Con ello se pretende, al estilo de lo que acontece con las organizaciones sindicales (art. 20 L.p.l.), patrocinar la intervención en el proceso -se supone que social- de organizaciones tuteladoras de los derechos de los discapacitados con el objetivo de proteger los intereses de éstos en lo que respecto a los (referidos) ámbitos de aplicación de la Directiva.