El plazo de espera del artículo 548 de la lec, problemas prácticos.

Autor: José Manuel Silvosa Tallón Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira (La Coruña) y Profesor de la Escuela de Práctica Jurídica. Universidad de Santiago de Compostela.

I. LAS REFORMAS LEGISLATIVAS

El plazo de espera, fue introducido en el anteproyecto de la LEC, en su artículo 553¹, en el capítulo dedicado a las disposiciones comunes a toda ejecución y ubicándolo el proyecto de ley², en al artículo 550 dentro de capitulo de despacho de ejecución.

La redacción inicial del artículo 548 LEC, establecía un plazo mínimo para el despacho de ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales y de convenios aprobados judicialmente de veinte días desde su notificación.

La ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, sustituyo la expresión resoluciones judiciales por resoluciones procesales, para adecuarse a la nueva estructura de la oficina judicial, que parte del planteamiento de otorgar al Secretario Judicial, como técnico en derecho procesal funciones que no son propiamente jurisdiccionales que antes de la reforma eran desempeñadas por Jueces y Magistrados, el cual dictara decreto cuando se ponga término al procedimiento del que el Secretario tuviera atribuida competencia exclusiva y en cualquier clase de procedimiento cuando fuere preciso o conveniente razonar lo resuelto( articulo 206 LEC).

La situación cambió con la Ley 37/2011, de 11 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal que, a pesar de su denominación, conllevó un retraso considerable del inicio de la ejecución debido a la reforma operada por esta ley, al reformar el artículo objeto de estudio en el sentido de iniciarse el plazo de los veinte días desde la firmeza de la resolución, que unido a la modificación del recurso de apelación, al unificar la preparación con la interposición, en un plazo de veinte días, no se podía despachar ejecución hasta transcurrir veinte días desde la firmeza de la resolución de condena o la resolución aprobando el convenio haya sido notificada al deudor.

El legislador es consciente de su error por lo que dicha reforma dura apenas cinco meses, modificándolo por Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de la ley de mediación de asuntos civiles y mercantiles, estableciendo el cómputo de los 20 días para despachar ejecución desde la notificación de la resolución procesal o arbitral.

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación ha vuelto a la redacción del precepto introducida por la Ley 37/2011, con la matización de incluir en su ámbito de aplicación a los acuerdos de mediación. Por tanto hay que esperar a transcurrir el plazo de 20 días desde la notificación de la resolución judicial homologando el acuerdo de mediación, o la resolución procesal sea firme. ACHÓN BRUÑÉN³, ha criticado la redacción actual del artículo, porque al final, el resultado es peor que al principio, dado que en la redacción inicial del precepto para despachar ejecución bastaba con que hubiera transcurrido el plazo de 20 días desde la notificación de la resolución judicial y que esta fuera firme (firmeza que se adquiría a los cinco días), mientras que actualmente no solo hay que esperar un plazo de 20 días desde la notificación de la resolución de condena para que esta sea firme, sino que además no se puede despachar ejecución hasta que transcurra otro plazo de 20 días desde su firmeza, lo que, juicio de la autora , supone una excesiva demora y prosigue en sus críticas dado que el citado artículo no contribuye precisamente a su celeridad, sino que, por el contrario, le pone trabas, obligando al que tiene a su favor una resolución judicial de condena -que puede haber sido la culminación de un largo y complejo procedimiento declarativo- a esperar todavía más para conseguir, no la ejecución -pues si así fuera el problema sería menor-, sino el mero despacho de ejecución, es decir, la iniciación de un proceso de duración incierta y generalmente muy dilatada. Una justicia eficaz es una justicia rápida y, finaliza la referida autora, que este objetivo no se consigue dilatando el plazo de cumplimiento voluntario de las resoluciones de condena.

II. ASPECTOS GENERALES.

El plazo de espera se aplicara a las ejecuciones de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, por lo cual, será aplicable con carácter general a las siguientes resoluciones

1. Las sentencias o autos dictados por el tribunal que contenga un pronunciamiento de condena y que lleve aparejada ejecución.

2. Los decretos del Secretario Judicial , que contenga condena y la ley les otorga naturaleza ejecutiva que son los siguientes:

1. Decreto que fija la cantidad debida en concepto de provisión de fondos del procurador (art. 29.2.2.º LEC).

2. Decreto de cuenta jurada de abogado y de procurador (arts. 34 y 35 LEC).

3. Los Decreto que aprueba la tasación de costas impugnadas por excesivas o por indebidas o por reducción de los gastos debidamente justificados y reclamados (art. 246.3,4 LEC) c

4. Decreto de aprobación de la tasación de costas que no haya sido impugnada (art. 244.3 LEC).e

5. En materia de indemnizaciones a los testigos el art. 375 LEC

6. Asimismo, se establece un decreto con fuerza ejecutiva en el art. 558.2 LEC, en los casos a que se sobre saldos de cuentas e intereses variables, el Secretario judicial encargado de la ejecución, y a solicitud del ejecutado, designe perito que, previa provisión de fondos, emita dictamen sobre el importe de la deuda. De este dictamen se dara traslado a ambas partes para que en el plazo común de cinco días presenten sus alegaciones sobre el dictamen emitido. Si ambas partes estuvieran conformes con lo dictaminado o no hubieran presentado alegaciones en el plazo para ello concedido, el Secretario judicial dictará decreto de conformidad con aquel dictamen.

7. El nuevo art. 714.1 derivado de la Ley 13/2009 dice que si el deudor se conforma con la relación de los daños y perjuicios y su importe, la aprobará el Secretario Judicial responsable de la ejecución mediante decreto, y se procederá a hacer efectiva la suma convenida en la forma establecida en los arts. 571 y ss. para la ejecución dineraria, lo que constituye un nuevo título ejecutivo dictado por el Secretario.

8. En este mismo sentido, el art. 719 LEC establece que "si el deudor presentare la liquidación de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase a que se refiere el artículo anterior, se dará traslado de ella al acreedor y si se mostrare conforme, se aprobará por decreto y se procederá a hacer efectiva la suma convenida en la forma establecida en los artículos 571 y siguientes para la ejecución dineraria".

3) Las resoluciones arbitrales.

4) Los acuerdos de mediación.

No obstante hay ciertas resoluciones que ofrecen dudas en cuanto a la aplicación del referido plazo.

EL plazo de veinte días establece un control del órgano judicial, antes de despachar la ejecución, así, la Audiencia Provincial de león⁴ establece que el juez tiene un control de oficio que debe llevar a cabo al verificar los requisitos para despachar ejecución -art. 551 LEC - dentro del cual se encuentra el plazo de espera de la misma y es la interpretación que resulta de la mera lectura del precepto invocado⁵.Planteándose la posibilidad de presentarla ante el órgano jurisdiccional antes del transcurso del plazo de veinte días. La jurisprudencia⁶ , ha manifestado con el plazo de espera del art. 548 se fija para el despacho de ejecución y no para la presentación de la demanda ejecutiva que se puede presentar inmediatamente y no afecta al plazo del artículo 548 de la LEC, aunque dicha actitud es irregular⁷. Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional⁸ plasmada en el principio pro actione en virtud de la cual la tutela judicial efectiva no consiste solo en una prohibición de inmunidad frente al control judicial, sino también un deber positivo de interpretación y aplicar las leyes en especial las procesales de la manera más favorable posible, evitando los formalismos enervantes, siempre que sea posible la subsanación de los defectos formales de las partes, hay que subsanarlos. En base a esta doctrina jurisprudencial, el plazo mínimo para presentarla no está contemplado en la LEC, lo que contempla es precisamente el plazo para despachar ejecución, que está regulado en el artículo 548 de la LEC, no obstante hay algún autor ⁹ que considera que dicho plazo es apreciable de oficio y si se presenta con anterioridad al transcurso del mismo se rechazara la demanda, aunque teniendo en cuenta las consecuencias del transcurso del plazo de espera para las medidas cautelares, podría entenderse que el tribunal podría, de presentarse con anterioridad dictar resolución dejando al demanda pendiente de admitir a trámite. En la práctica forense, cada vez más generalizada, se procede a registra y dar numero a la ejecución y dictar una diligencia de ordenación de dar cuenta a el Juez, una vez haya transcurrido el plazo de 20 días. No obstante la Audiencia Provincial de Barcelona¹⁰ estableció que el demandante ejecutivo asuma las costas ocasionadas cuando al deudor cumple voluntariamente.

El objeto del plazo de cortesía consiste en que el deudor puede cumplir voluntariamente con la obligación impuesta en resolución procesal, o arbitrales o de acuerdos de mediación. Para ARROUO GARCIA¹¹ ha sido criticado por ser un plazo constituido favor debitoris , y se considera un plazo inútil, pues si existe una voluntad real de cumplir por el deudor, tal voluntad no puede quedar condicionada por plazo alguno. Por el contrario, si el deudor no va a cumplir, es innecesario demorar el inicio de la ejecución. Asimismo, no tiene sentido el plazo de espera en supuestos de rebeldía o allanamiento , incluso, en los supuestos de convenio judicialmente aprobado, pues si hubo tal convenio, se presupone una voluntad de cumplirlo por el deudor y el inicio de la ejecución no dependerá de un plazo de espera, sino de que la voluntad de cumplimiento se materialice. Sólo cuando el acreedor compruebe que esa voluntad de cumplimiento de lo acordado (art. 1.816 CC) no se va a realizar, es cuando iniciará la ejecución.

El legislador pretendió que dicho plazo de cumplimiento sea atractivo al deudor, pues su cumplimiento supone que no hay demanda de ejecución y por tanto como efecto principal la no condena en costas de ejecución. Como norma general , las costas de ejecución se imponen según la ley en los siguientes supuestos:

En primer lugar, las actuaciones del proceso de ejecución para las que la LEC prevé expresamente pronunciamiento sobre costas, las partes deben satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme al artículo 241 del citado texto procesal, sin perjuicio de los reembolsos que proceda sobre la decisión del Tribunal. Es decir, si se despacha ejecución y la parte se opone, en el auto que resuelve la oposición el Juez resolverá sobre las costas de ejecución.

En segundo lugar, el citado artículo 539 de la LEC establece que los supuestos no contemplados en el apartado anterior (supuesto de decisión en materia de costas por el Juez), serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición.

El plazo de veinte días es un plazo procesal¹²y en aplicación de lo dispuesto en el articulo 133.2 en el computo , hay que excluir los días inhábiles.

La resolución que aprueba la tasación de costas, parece claro, incluso para quienes defienden la no necesidad de demanda ejecutiva, que la ejecución de las costas, está sometida al límite temporal de cumplimiento voluntario que el artículo 548 LEC que señala para toda sentencia, ya que la tasación forma parte de la misma. La jurisprudencia también mantiene la aplicación del plazo de espera, así, la Audiencia Provincial de de Las Palmas¹³, Audiencia Provincial de Madrid¹⁴, admitieron dicho plazo de espera revocando el auto de instancia desestimando la oposición, ordena seguir adelante la ejecución, pero sólo por la cantidad presupuestada para intereses y costas. En la misma dirección la Audiencia Provincial de Alicante¹⁵.

La dificultad ha estado en cuanto al computo del plazo , antes de la reforma ultima operada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, el computo del plazo, dada la defectuosa redacción del mismo se plante en los recursos de apelación cuando empezaba el plazo desde la notificación en la Audiencia Provincial o en la diligencia de llegada de autos, la jurisprudencia fue unánime, en la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia, La Audiencia Provincial de Murcia ¹⁶, el misma línea el auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife¹⁷, que dictamino que cuando se le notifica esta resolución es cuando toma conocimiento de que debe cumplir ineludiblemente la obligación a la que ha sido condenada, y es desde ese momento cuando, de acuerdo con el artículo 548 citado, comienza a correr el plazo indicado, sin que sea admisible su ampliación sobre la base de aspectos puramente procedimentales o formales de la tramitación, que, en su caso, habría que corregir.

III. SUPUESTOS QUE NO ES DE APLICACIÓN EL PLAZO DE VEINTE DÍAS

1. Jura de cuentas y Provisión de fondos

Los artículos 34 y 35 LEC 1/2000 regulan un singular y privilegiado cauce procesal, para la tutela sumaria y provisional de los créditos que los Procuradores y Abogados puedan ostentar frente a sus clientes por razón de los gastos y suplidos realizados y de los derechos y honorarios devengados con ocasión de su intervención profesional en un concreto procedimiento. Los citados artículos establecen que transcurrido el plazo de diez días y se dictará decreto fijando la cantidad debida, bajo apercibimiento de apremio si no se pagase dentro de los cinco días siguientes a la notificación. Por tanto es la propia norma procesal la que establece el pago voluntario de las cantidades debidas , que es de cinco días, por tanto no es de aplicación el plazo de espera del artículo 548 . La Audiencia Provincial de Asturias¹⁸, antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial no admitió la nulidad de actuaciones por no haber transcurrido el plazo de 20 días para despachar ejecución, pues el trámite procesal es la redacción primera de los artículos 34 y 35 de la LEC.

La misma solución para la provisión de fondos del procurador articulo 29, toda vez que el procurador tiene la facultad de instar el procedimiento para poder exigir la provisión de fondos necesarios en la tramitación del proceso, el artículo establece que el Secretario judicial resolverá mediante decreto lo que proceda, fijando, en su caso, la cantidad que estime necesaria y el plazo en que haya de entregarse, bajo apercibimiento de apremio. Por tanto el plazo de cortesía para consignar la cantidad fijada como provisión de fondos, dependerá de la establecido en el decreto dictado.

2. Juicio de desahucio por falta de pago o expiración del plazo.

La artículo 549.4 de la LEC , apartado introducido por el apartado diecisiete del artículo segundo de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, establece que el plazo del artículo 548 de la LEC, no será de aplicación en la ejecución de resoluciones de condena de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, que se regirá por lo previsto en tales casos. La modificación está motivada por la reforma de este tipo de procedimientos, donde en la resolución de incoación se fija la fecha del lanzamiento.

3. El Juicio Verbal del derecho de rectificación.

El objeto de estos procedimiento regulados en la Ley Orgánica 2/1984 de 26 de marzo, es la no publicación y la publicación sin respetar los requisitos legales, que son , el ubicar íntegramente la rectificación dentro de los tres días siguientes al de su recepción, con relevancia semejante a aquella en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas. La cuestión es si en su ejecución es de aplicación el artículo 548 de la LEC. El artículo 6 de la LODR, establece que si el fallo de la sentencia ordenara su publicación o difusión, se efectuara en la forma y plazos previstos en el artículo 3 de esta Ley Orgánica , contados desde la notificación de la sentencia, el cual como norma general establece que se publicara dentro de los tres días siguientes al de su recepción. La aplicación del plazo de espera, es demasiado amplio para la ejecución de la rectificación, teniendo en cuenta la celeridad del proceso. Y por otro lado la regulación de la ejecución de la sentencia dictada en estos procesos está contemplada en una norma de rango superior, orgánica, y por la especialidad de la materia no será de aplicación el plazo de espera, así, la doctrina mas autorizada es partidaria de su no aplicación¹⁹.

4. Resoluciones procesales dictadas en proceso de Familia: el auto de medidas provisionales.

La aplicación del plazo de espera o cortesía, encuentra en esta materia, el obstáculo de la propia naturaleza de las medidas provisionales, previas o urgentes, y su finalidad, que exigen su ejecución inmediata, por la materia que regula y que dicha medidas van encaminadas a proteger a menores solicitando la adopción de las medidas por la situación de desamparo creada por una crisis matrimonial.

La Audiencia Provincial de Barcelona²⁰, recuerda en su resolución que el auto de medidas provisionales es directamente ejecutivo sin que quepa recurso alguno contra él ni deba atenderse al plazo de cortesía de 20 días fijado en el art 548 de la ley de enjuiciamiento civil para proceder a su ejecución, y dichas medidas serán sustituidas por las definitivas, tal como establece el art. 773, 5 LEC .En la misma línea la sección doce de la Audiencia Provincial de Barcelona²¹ que resolvió en el sentido de darle carácter inmediatamente ejecutivo lo resuelto en el Auto de medidas provisionales por ser firme al no caber contra el mismo recurso alguno (art. 771.4 y art.773.3 , ambos de la LEC.), dada la previsión legal de la subsistencia de las medidas durante un plazo de 30 días, no puede considerarse de aplicación a lo dispuestos en el mismo el plazo de vacancia ejecutiva del artículo548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En materia de alimentos, en ejecución de una sentencia de divorcio la Audiencia Provincial de Valladolid²², estableció que es directamente ejecutable la medida sobre el pago de la alimenticia, resulta inútil conceder al ejecutado el "plazo de espera" del art. 548 LEC, una vez incumplida la obligación en el momento en que debió cumplirse, De igual modo, para la Audiencia Provincial de Cádiz²³, el plazo de espera no es de aplicación a los procesos de familia no solo a los de contenido de orden público, como la pensión alimenticia a los hijos menores de edad sino en el caso de autos cuando se trata de ejecutar una materia que no lo es, porque casaría mal con el contenido del art. 774 de la LEC que en su apartado quinto establece que los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

La Audiencia Provincial de Valencia²⁴ en ejecución de una sentencia de modificación de medidas, resolvió que el plazo de espera para despachar ejecución no se aplica a las reclamaciones de alimentos y no impiden la presentación inmediata de la demanda de ejecución.

En cuanto a la doctrina es decanta por su no aplicación²⁵, igualmente, en las conclusiones alcanzadas durante el III Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia del 28 al 30 de octubre DE 2009, acordaron que el plazo de cortesía o espera para la presentación de la demanda ejecutiva no se tiene por qué cumplir en los procesos de familia²⁶.

5. Ejecuciones de obligaciones de Hacer.

En la ejecución de hacer, no es de aplicación el plazo de cortesía por los siguientes razonamientos

1. El plazo de veinte días, es generalmente insuficiente para el cumplimiento de la obligación, dependiendo de ella el plazo.

2. El plazo puede estar señalado en la sentencia, por tanto hay que estar a lo acordado en ella.

3. En algunas ejecuciones de hacer suele necesitar la cooperación del acreedor, y su permiso para la entrada en su propiedad, lo cual puede dificultar el plazo de cumplimiento voluntario.

4. El cumplimiento voluntario de la obligación en el plazo de espera no depende del condenado a hacer una obra, toda vez que necesita de permisos administrativos para comenzarla.

En la práctica forense se suele presentar por el condenado a la obligación de hacer un escrito en el procedimiento declarativo manifestando su deseo de cumplir voluntariamente y que se requiera a la otra parte o bien para que no obstaculiza la ejecución o para que deja pasar a su propiedad para efectuar las obras, o que ha solicitado las oportunas licencias.

6. El Proceso Monitorio

La redacción actual del artículo 816 establece que si el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere, el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud. Por tanto el único requisito es que se inste la ejecución y solo basta la mera solicitud, no es de aplicación el plazo de espera objeto del presente estudio, pues si se concede al deudor un plazo de pago de 20 días, una vez que ha transcurrido, sería absurdo conceder un plazo superior para despachar la ejecución, ( en realidad de 40 días , 20 para que sea firme y 20 de espera) siendo más beneficio el plazo del deudor que incumple y paga después de dictar el decreto y antes de despachar, que el que paga en el plazo de 20 días Por lo cual dicha interpretación es la correcta de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil, establece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

Antes de la reforma de la ley 13/2009, el articulo 816, establecía que si el deudor no pagaba o se oponía en dicho plazo el tribunal dictaba un auto despachando ejecución. La jurisprudencia menor entendía que no es de aplicación dicho plazo de espera, por los siguientes motivos, validos en la actualidad:

1. Por la naturaleza del proceso Monitorio, el cual no parte de un título ejecutivo, sino que tiende a crearlo de forma rápida. La exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil establece que el punto clave del proceso monitorio es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda y el artículo 815 de dicho cuerpo legal permite la práctica del requerimiento de pago si los documentos aportados constituyen «un principio de prueba del derecho del peticionario». Es decir, el título de ejecución no es el documento que acompaña necesariamente a la petición inicial, sino que surge con la "no oposición del demandado". Es esa postura omisiva, pasiva, del demandado lo que configura el mismo, y provoca la actuación judicial²⁷.

2. Que dicho plazo de espera es aplicable a los juicios declarativos²⁸.

3. EL proceso Monitorio es un procedimiento especial, de aplicación preferente, por lo que no puede alegarse en contra las normas generales de ejecución²⁹.

En el mismo sentido entre otras, la Audiencia Provincial de de Alicante en el Auto nº 96 de 14 de julio de 2005 , que recoge la fundamentación de los Autos números 183, de 28 de octubre de 2002 y 148, de 20 de octubre de 2004 , número 156 de 16 de diciembre de 2005 La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección II, Auto de 30-O6-08 Sección XIX, Auto de 23-O1-08 ,Sección XII, Auto de 14-04-08), la Audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección IV, Auto de 11-06-08; Sección III, Auto de 14-12-05), la Audiencia Provincial de Madrid ( Sección IX, Auto de 22-12-08), la Audiencia Provincial de Valencia (Sección VII, Auto de 31-10-08), la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección y, Auto de 19-01-07), la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección y, Auto de 03-0608) Auto AP BURGOS Sec 2.ª de 6-2-2003 (SP/AUTRJ/46096), A AP VALENCIA. Sec 6.ª. de 21-12-2002 (SP/AUTRJ/41804) o los Autos de 30-9-2002 (SP/AUTO/1206), de 14-2-2002 (SP/AUTO/681), o de 11-7-2001 (SP/AUTO/383) entre otros.

7. Juicio Cambiario.

La LEC, en el artículo 825, establece cuando el deudor no interpusiera demanda de oposición en el plazo establecido, el Tribunal despachará ejecución por las cantidades reclamadas y tras ello el Secretario judicial trabará embargo si no se hubiera podido practicar o, conforme a lo previsto en el artículo 823, hubiese sido alzado. Estableciendo la norma una excepción al principio general de la ejecución, el despacho a instancia de parte del artículo 549, por tanto al despachar de oficio no es de aplicación el plazo de cortesía, pues el deudor cambiario tiene el plazo de 10 días para pagar voluntariamente. La Audiencia Provincial de León³⁰, desestimo el recurso interpuesto por infracción procesal porque el auto de archivo pone fin al procedimiento y condiciona la ejecución a la presentación de demanda ejecutiva, que no resulta exigida por el art. 825 LEC que prevé el despacho de ejecución como consecuencia de la falta de oposición, salvo caso de pago (art. 822 LEC ). Es decir, la ejecución se deriva de falta de oposición (salvo pago) y no de la presentación de demanda ejecutiva.

El juicio cambiario está preordenado a la rápida obtención de una resolución despachando ejecución, sobre la base de que la obligación se halla documentada. El legislador, pues, regula un procedimiento especial en el que, después de la demanda se requiere de pago al demandado y ante la falta de oposición por éste se hace equivaler su silencio a admisión tácita, por lo que el Juzgado procede a dictar, sin más, auto despachando ejecución por las cantidades reclamadas. Es decir, la demanda y el requerimiento de pago no seguido de oposición conducen a despachar la ejecución y a seguir después por los trámites del proceso de ejecución.

En la misma línea jurisprudencial la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife³¹, que estableció que la falta de oposición en el juicio cambiario dará lugar al despacho de ejecución sin necesidad de demanda ejecutiva , según establece el artículo 825 de la LEC , sin que la Instrucción número 3/2001, de 20 de junio, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial³², sobre la anotación de los procesos civiles de ejecución en los libros de registro de los Juzgados y Tribunales, de lugar a interpretaciones que provoquen el archivo del procedimiento cambiario, que, no son ajustadas a la LEC, en concreto, la resolución a dictar conforme al precepto anteriormente trascrito es el auto despachando ejecución, que abre el proceso ejecutivo, desde ese momento, sin necesidad de demanda, si bien a efectos puramente prácticos, de llevanza de libros y estadísticos, se dará a partir de la misma, el numero que la citada Instrucción indica.

En sentido contrario esta la Audiencia Provincial de Valencia³³, que entiende que es necesario la presentación de la demanda de ejecución en aplicación del artículo 549 en relación con el artículo 825 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la interpretación del mismo, siendo que para la aplicación de las normas jurídicas habremos de estar al artículo 3 y siguientes del Código Civil, de forma que inexcusablemente "prima facie" a tenor del artículo 3.1 de la Ley Sustantiva "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicables, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas", quedando así fijados criterios hermenéuticos en nuestro derecho, no cabe sino acudir al tenor literal del artículo 825 de la L.E.C., el cual en su párrafo segundo refiere: "La ejecución despachada en este caso se sustanciará conforme a lo previsto en esta Ley para la de sentencias y resoluciones judiciales y arbitrales" remitiéndonos en su consecuencia a la regulación que la propia Ley Adjetiva contiene en sus artículos 549 y siguientes, siendo que el precitado artículo exige como requisito previo al despacho de ejecución la petición de parte en forma de demanda. A igual conclusión lleva el artículo 553 de la L.E.C., que entiende infringido el recurrente por cuanto en su apartado segundo prevé la notificación al ejecutado del auto despachando ejecución con copia de la demanda ejecutiva, luego inexorablemente deberá existir previamente la demanda ejecutiva que sea conforme al artículo 549 y siguientes de la Ley Ritual.

A pesar de la anterior resolución, no es aplicable el plazo de espera, porque el legislador estableció que para el supuesto de no oposición cambiaria se procederá a despachar ejecución, pues el plazo de cortesía para pagar esta establecido en 10 días y este procedimiento a diferencia de las demás ejecuciones cabe la posibilidad que en el auto de incoación establece la posibilidad de embargo preventivo de bienes del demandado, contenido que incluye por cierto la demandada de ejecución en el artículo 549, estableciendo en el artículo 825 que en el auto despachando ejecución se procederá al embargo si no se hubiera practicado, por tanto el auto despachando ejecución contiene las medias establecidas dentro de la orden general de ejecución.

8. La ejecución provisional.

El modo de ejecución provisional de sentencias de condena será el mismo que la ejecución ordinaria, y las partes dispondrán de los mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria y por tanto será de aplicación el plazo de espera ante el silencio legal, se aplicara el plazo, tanto para la doctrina donde cabe destacar el brillante estudio de SANCHEZ MONTENEGRO³⁴, como la jurisprudencial menor. Así la argumentación es la siguiente:

1. El legislador no ha previsto tal plazo, aunque el mismo merece ser contemplado (...) nada impide que se aplique analógicamente el plazo de espera a que se refiere el artículo 548 LEC³⁵.

2. La Audiencia Provincial de Toledo³⁶, argumenta que el artículo 538.2 de la misma ley procesal que permite al condenado liberarse del pago de las costas aun después de haber transcurrido el citado plazo de 20 días, al establecer que "aunque pague el deudor en el acto del requerimiento, serán de su cargo todas las costas causadas, salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución", pues debemos tener en cuenta, que, como en la ejecución provisional se desconoce la voluntad del favorecido por la sentencia de ejecutar provisionalmente la sentencia, es imposible que exijamos al condenado que de cumplimiento voluntario a la sentencia antes de que se solicite la medida, por lo que, de mantener que en la ejecución provisional el condenado debe correr en todo caso con el pago de las costas procesales, encontramos un nuevo motivo de agravio comparativo con la ejecución definitiva que debemos impedir.

3) La Audiencia Provincial de León³⁷, resolviendo una impugnación de costas, eximiendo de las mismas, no siendo admisible ni razonable, además de ser contrario al art. 524.3 LEC, hacer de peor condición al ejecutado en la ejecución provisional que en la definitiva, siendo además la ejecución en este caso (y al margen de los efectos de la apelación a los que ya nos hemos referido) un derecho potestativo de la parte beneficiada por la Sentencia recurrida, cuyo ejercicio depende de su voluntad, a diferencia de la ejecución definitiva, donde el incumplimiento voluntario de la sentencia llevará de forma necesaria a la ejecución forzosa. Con la misma argumentación la Audiencia Provincial de Madrid ³⁸.

4) El art. 524.3 LEC es "precepto que nos lleva a considerar que es aplicable a la ejecución provisional aquel plazo de espera"³⁹.

5) La Audiencia Provincial de Valladolid,⁴⁰ resolvió la cuestión al determinar que el momento de su inicio, precisamente por su provisionalidad y aún siendo un derecho del ejecutante, queda a la facultad de quién la solicita. Se otorga en favor del condenado aún no ejecutado, un tiempo de espera de 20 días para que pueda cumplir voluntariamente y no se vea perjudicado por los gastos que acarrea una ejecución forzosa, cuando de manera espontánea satisface los derechos de su acreedor. El ejecutado no puede tomar la iniciativa, por lo que el plazo de espera de 20 días también se concede al ejecutado provisionalmente. En la misma línea la Audiencia Provincial de Vizcaya⁴¹.

4) Hay que interpretarlas de una forma correctora⁴².

5)Inspiradas, sin duda, en el principio de equilibrio interprocesal subjetivo o de "igualdad de armas en el proceso", dimanante del derecho a la tutela judicial efectiva, "en caso contrario el ejecutado provisional se encontraría en peor condición que el ejecutado definitivo ⁴³.

6) Salvo llegar al absurdo de hacer de mejor condición al que resulta condenado por una resolución judicial firme que quien solo lo es por una resolución que no goza de firmeza (...) pues en otro caso resultaría más gravosa la ejecución provisional⁴⁴" ().

En sentido contrario es minoritario, así (SAP Madrid, Sección 10.ª, de 10 de septiembre de 2008, FJ 1) resolvió que en el sistema legal de la ejecución provisional no existe la necesidad de respetar el plazo del artículo 548 de la LEC.

Una vez argumentado los motivos por los que la jurisprudencia admite el plazo de espera, el otro problema de interpretación es el dies a quo del plazo de espera, dando las siguientes soluciones :

1) Desde que el demandado conoce la solicitud de ejecución provisional solo cuando [el condenado] ha tenido conocimiento de la voluntad de la parte actora de que se ejecute provisionalmente la sentencia nace su obligación de pago (...) nada más conocer el propósito del acreedor de ejecutar provisionalmente la sentencia... una vez que supo que la parte contraria pretendía la ejecución provisional (...)⁴⁵. En la misma dirección la Audiencia Provincial de Zaragoza⁴⁶ ,desde la solicitud de la demanda de ejecución provisional", de la que el demandado ha tenido conocimiento simultáneo, vía traslado, se sobreentiende⁴⁷ y la Audiencia Provincial de La Rioja⁴⁸.

2) A partir de la notificación del Auto despachando la ejecución⁴⁹. Este mismo plazo lo recoge el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia, de Madrid de 28 de septiembre de 2006, sobre unificación de criterios. Otro ejemplo es la Audiencia Provincial de León⁵⁰.

3) Una vez presentada la demanda y por diligencia de ordenación del secretario que será notificadas a las partes para que en el plazo de veinte días cumpla voluntariamente el ejecutado y transcurrido ese plazo sin que la ejecute se despachara ejecución y si la ejecuta se dictada un decreto de archivo por ejecución extrajudicial.

Por tanto en ejecución provisional, se aplica el plazo de espera de 20 días, siendo de gran importancia para el ejecutado por la no imposición de costas de la ejecución provisional, así, la Audiencia Provincial de Madrid⁵¹ estableció las siguientes situaciones que en materia de costas de pueden dar :

a) Que el ejecutado no consigne ni se oponga o que oponiéndose por alguna de las causas que enumera el artículo 528 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta fuese rechazada, tras sustanciarse contradictoriamente, en cuyo caso se estará, a falta de previsión expresa, a lo preceptuado en el artículo 539 - siendo a cargo del ejecutado las costas causadas.

b) Que el ejecutado, después de transcurrir veinte día desde que le fue notificado el despacho de la ejecución, pusiera a disposición del juzgado para su entrega al ejecutante, la cantidad a la que hubiese sido condenado, más los intereses correspondientes y las costas que se hubiere producido hasta ese momento. En este caso se suspenderá la ejecución provisional y se tasarán las costas tal y como señala el artículo 531 , decidiendo sobre el archivo o la continuación de la ejecución.

c) Que el ejecutado, antes de serle notificado el auto despachando la ejecución provisional o dentro de los veinte días siguientes a que aquella tuviere lugar, consignare o pusiere a disposición del Juzgado la cantidad por la que se hubiere despachado aquella. Este es el supuesto que aquí se da y el que carece de una regulación expresa en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Jurisprudencia menor es clara al respecto si cumple en el plazo del artículo 548 de la LEC no hay costas, toda vez que su imposición es la conducta morosa del condenado. Ejemplos de esta doctrina entre otros, la Audiencia Provincial de Madrid⁵². La Audiencia Provincial de Toledo ⁵³, estableció una excepción a la conducta morosa que es la justificación por casusa que no le es imputable, como es el supuesto de la ejecución provisional, toda vez que su ejercicio depende de la voluntad del beneficiado por la sentencia, por lo que se le debe aplicar el plazo de espera de ejecución del 548 LEC para la ejecución definitiva. Declarando incluso alguna resolución⁵⁴, que no se podrán exigir las costas de la ejecución provisional al ejecutado cuando se le privó del plazo de ejecución voluntaria de 20 días.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

9. La liquidación de intereses.

La resolución que aprueba la liquidación de intereses por el trámite procesal del artículo 719 LEC, liquidación presentada por el acreedor con traslado al deudor, no es de aplicación el plazo de espera⁵⁵, se contrae a las resoluciones de condena, que no es el caso.

10. La ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación civil y mercantil

La Ley de medicación civil y mercantil, establece dos formas de formalizaciones del acuerdo de mediación, para que dicho acuerdo tenga naturaleza ejecutiva, la judicial, que es el acuerdo de mediación homologado por el Juez y la extrajudicial, que es la formalización del título ejecutivo mediante escritura pública notarial. No obstante, a pesar de ser diferentes en la formalización del acuerdo de mediación, la LM equipara los acuerdos de mediación a los títulos jurisdiccionales, según se desprende de la modificación de la norma procesal por la disposición final tercera de la ley de mediación, así:

a) El artículo 517, al incorporarlos entre el título ejecutivo por excelencia, la sentencia y las transacciones judiciales.

b) El artículo 518 al hablar de la caducidad de la acción ejecutiva incorpora a las sentencias y resoluciones arbitrales el acuerdo de mediación.

c) El plazo de espera o cortesía del artículo 548 de la LEC, que está regulado para las resoluciones judiciales.

d) En la oposición al título ejecutivo asimila el acuerdo de mediación a las resoluciones anteriormente citadas.

e) El artículo 580, al no ser necesario el requerimiento previo de pago, característica principal de la ejecución de títulos no judiciales.

La homologación judicial, la recoge la ley en el artículo 25.4 de la ley de mediación civil y mercantil establece: “cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la LEC”.

El artículo 25 de la LM establece que para que el acuerdo de mediación tenga la naturaleza de título ejecutivo deberá ser elevado a escritura pública, verificando el notario el cumplimiento de los requisitos exigidos por la LM, así como que su contenido no sea contrario a derecho, debiendo para ello ser presentado por las partes ante un notario acompañado de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. Del citado artículo podemos sacar las siguientes conclusiones:

Es necesaria la firma de las partes. Por lo tanto, la negativa de la firma de una parte impide que dicha escritura tenga carácter ejecutivo. No obstante, dicho acuerdo debe vincular a las partes y su incumplimiento se asemejaría a un incumplimiento contractual, pudiendo por tanto ejercer las acciones judiciales permitidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Los requisitos formales es que ha de constar en escritura pública. Así, si el acuerdo de mediación se formaliza sin dicho requisito carecerá de valor ejecutivo, pero como en el supuesto anterior vincula la mediación a las partes en una obligación contractual.

Es requisito también, acompañar copia de las actas de la sesión constitutiva y del acta final de la mediación. La dicción de la ley vuelve a ser poco precisa, pues el artículo 22 de LM establece que el acta final deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores, entregando un original a cada una de ellas. En cambio, para el acta de la sesión constitutiva, el artículo 19, habla de levantar un acta en la que consten los aspectos recogidos en el artículo 19 y que será firmada por los intervinientes, sin que mencione la entrega de una copia. Por cuestiones prácticas, deberán levantarse tantas copias como partes y una más, al igual que el acta final, dando una copia a cada parte y quedando una en el expediente.

La ley dice que no es necesaria la firma del mediador, no obstante no impide que el mismo firme ante el notario.

En lo referente al plazo de cortesía del acuerdo de mediación homologado judicialmente no ofrece problemas, la redacción del artículo 548 de la LEC, para la ejecución de los acuerdos elevados a escritura pública, es confusa y poco precisa, toda vez que no existe trámite de notificación de la resolución de condena al ejecutado, ni la notificación del acuerdo al ejecutado, sino firme ante el notario del acuerdo, pues la notificación del acuerdo efectuado por el mediador no es titulo suficiente para ejecutar al establecer la ley la escritura pública, por ello el plazo de espera deberá de los veinte días será a partir de la firma de la escritura pública equiparada al acto de notificación del acuerdo al ejecutado.