El Orden Jurisdiccional Social y sus conflictos de competencia con los órdenes civil y contencioso en reclamaciones derivadas de asistencia sanitaria

Vicenta Ángeles Zaragoza Teuler
I. C. Provincial de Abogados de Alicante
Col. núm. 4.534

1. INTRODUCCIÓN.

Con el profesor GONZÁLEZ PÉREZ podemos sostener que la jurisdicción no es ni más ni menos que una función estatal, es decir, "una de las formas jurídicas en que se manifiesta el Poder, uno de los tipos de actividad a través de los que el Estado realiza sus fines", lo cual presupone un ordenamiento jurídico, de modo que cuando el Estado administra se nos presenta como un sujeto de Derecho, un titular de un interés público, pero cuando enjuicia deja de ser tal sujeto viniendo a satisfacer las pretensiones que una parte ejercita frente a otra, presentándose como tercero en una relación jurídica que ha de decidir la pretensión ante él suscitada conforme con aquél ordenamiento jurídico. En suma, resulta imposible siquiera hablar de función jurisdiccional sin la existencia del Estado imparcial e independiente1. La relevancia de la jurisdicción se puede apreciar, sencillamente, en aquella clásica afirmación de CHIOVENDA2 de acuerdo con la cual "la primera condición para que pueda ser examinada en el fondo la demanda es que vaya dirigida a un órgano del Estado, investido de jurisdicción"; configurándose la misma como expresión de la soberanía estatal que se verifica a través de la actuación de los órganos jurisdiccionales que conforman el Poder Judicial constituyendo, en consecuencia, la jurisdicción el requisito o presupuesto primero de todo proceso cuya observancia es impuesta de oficio a tales órganos3.

No obstante, a pesar de que la jurisdicción es única con un único objeto y el artículo 117.5 de nuestra CE establece que el principio de unidad jurisdiccional constituye "la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales", podemos hablar de distintas especies, clases o modalidades de jurisdicción, atendiendo al órgano jurisdiccional4. En consecuencia, distinguimos entre una jurisdicción ordinaria, integrada por los jueces y Tribunales ordinarios, y una jurisdicción especial, que es la ejercida por los órganos jurisdiccionales militares; aclarándonos ENRÍQUEZ SANCHO5 que la unidad jurisdiccional no postula en modo alguno que la jurisdicción ordinaria (entendiendo por tal la civil y penal) absorba a las restantes, sino que "no haya una sola manifestación jurisdiccional que no goce de las garantías de la ordinaria", pudiendo existir una especialización en los órganos jurisdiccionales, pero no Tribunales de excepción (de otra parte prohibidos ex artículo 117.6 CE, ocurriendo lo propio con los Tribunales de Honor a que se refiere el artículo 26 del mismo texto).

Por su parte, BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN y FERNÁNDEZ LÓPEZ6 estiman que dicha unidad jurisdiccional "no se opone a la implantación de Tribunales especializados", implicando en todo caso una "conjunción, coordinación y relativa uniformidad de las reglas reguladoras del régimen, composición y actuación de todos los órganos judiciales", agregando la doctrina constitucional conforme con la cual "el reparto de competencias obedece, en gran medida, a razones históricas y convencionales, y no a un principio general". Resumen los propios autores, con cita de RODRÍGUEZ PIÑERO7, los principios orientadores de la LOPJ en los cuatro que siguen: 1º) Unidad jurisdiccional; 2º) Garantía de la independencia del Poder Judicial; 3º) Adaptación de la organización judicial al Estado de las Autonomías y 4º) Introducción de las reformas procesales adecuadas "para hacer practicable la realización efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva"8.

Desde tal perspectiva, en el marco de la jurisdicción ordinaria se puede establecer la distinción entre, por un lado, la jurisdicción ordinaria propiamente dicha -constituida por la civil y la penal- y, de otro, jurisdicciones ordinarias especializadas -que no son otras que la contencioso-administrativa, la laboral y la de menores-9. Sin embargo, el presupuesto procesal que nos ocupa posee unos límites que vienen establecidos en la misma LOPJ; así, p. ej., su artículo 4 se ocupa de la extensión interna de la jurisdicción, los artículos 21 y siguientes lo hacen respecto de su extensión externa o internacional, etc.

Señalado lo anterior hemos de destacar que, per se, la jurisdicción no basta para que un cierto órgano judicial investido de la misma entre a conocer acerca de un determinado asunto o materia, sino que además, como sabemos, se requiere que una norma le atribuya dicho conocimiento con preferencia sobre los restantes órganos judiciales, esto es, se requiere que el órgano judicial que consideremos sea competente. Observamos entonces que, estrechamente ligado al concepto de jurisdicción se halla el de competencia, la cual no viene a ser sino el ejercicio de aquella potestad en que consiste la jurisdicción en el caso concreto o, más específicamente, la "facultad de un órgano judicial de ejercer su función jurisdiccional de juzgar y ejecutar lo juzgado, en relación con un caso concreto y determinado, con preferencia sobre los demás órganos judiciales"10. En definitiva, que para poder afirmar que un concreto órgano judicial es competente para conocer de un asunto determinado, será preciso que lo sea objetiva, funcional y territorialmente11.

Realizadas tales puntualizaciones cabe apuntar, respecto de la jurisdicción y competencia del orden social, que las características singulares de la legislación laboral, "tanto en lo que es estrictamente normativa referida a las relaciones laborales como en lo que afecta al sistema de Seguridad Social, unido a las peculiaridades de los protagonistas del Derecho del Trabajo y a la enorme incidencia de lo social en esta parcela del Derecho sustantivo, ha determinado que desde los orígenes de la presente rama del ordenamiento jurídico se constituyeran y consolidaran en nuestro país" unos órganos jurisdiccionales especializados por razón de la materia, "que conocieran en exclusiva de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho. Desde la Ley 19 de mayo de 1908, creadora de los Tribunales industriales, han existido en España de forma ininterrumpida Jueces y Tribunales a los que se les ha asignado el exclusivo conocimiento de los litigios laborales, y durante casi todo este período a través de jueces profesionales (Alonso Olea, 1966; Montero Aroca, 1973, 1976)"12.

En cuanto a los conflictos que puedan surgir, ya sean de jurisdicción (suscitados entre Juzgados o Tribunales de Justicia y la Administración), ya de competencia (planteados entre órganos jurisdiccionales de distinto orden, sobre los cuales nos vamos a ocupar); los mismos se dilucidarán a la luz de las normas establecidas en la LOPJ13, tal y como manda observar, para el orden laboral, el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (TRLPL).14

A modo de terminación de este introito, quepa manifestar que la sustanciación y ulterior decisión de estas cuestiones se deben ajustar la las reglas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC/2000, amén de su carácter supletorio previsto en su artículo 4) con ciertas singularidades recogidas en el artículo 14 TRLPL.

II. EL PROCESO LABORAL Y LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE TAL ORDEN.

Siguiendo a ALONSO OLEA entendemos que el proceso laboral o proceso de trabajo15 no es otra cosa que aquella "institución jurídica para formalizar y dirimir conflictos de trabajo ante un juez específicamente instituido por el Estado con esta finalidad", institución caracterizada por tres principales notas: A) La contrariedad es planteada ante un tercero diferente de las partes en conflicto, el cual no trae sus poderes de éstas, siendo el encargado de resolverla; B) Dicho tercero se encuentra específicamente instituido por el Estado, precisamente, para la resolución de los conflictos; esto es, se trata de un juez en sentido técnico-jurídico y C) Este juez también está singularmente instituido para conocer de los conflictos laborales -entendiendo por tales aquellos en los que el fundamento de las pretensiones de las partes sea de Derecho Laboral- y su resolución16. Respecto de los principios inspiradores del proceso laboral, pese a que los artículos 74 y 75 del TRLPL se hallan situados bajo la rúbrica "De los principios del proceso y de los deberes procesales" (Título VI del Libro I) estimamos, con MONTERO AROCA17, que en realidad dicho artículo 74 se ocupa de los principios del procedimiento, que no de los del proceso en sentido estricto, dado que en cuanto a estos últimos se ha de concluir que no existe ninguno caracterizador del proceso laboral pues "éste no es más que un proceso civil especial y, por tanto, sujeto a los principios propios de esta naturaleza18, aunque en algún aspecto muy concreto pueda destacarse alguna especialidad".

En cuanto a los principios del procedimiento concierne, que son los que verdaderamente caracterizan este proceso del civil general, los mismos vienen recogidos en el artículo 74 del TRLPL, a cuyo tenor "1. Los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso laboral ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad"19.

Una vez realizada la obligada referencia al proceso, hemos de dejar sentado que los jueces y magistrados del orden social quedan enmarcados en el seno de unos órganos cuyo conjunto compone una estructura ordenada territorial y jerárquicamente, la llamada jurisdicción laboral, denominada también social o de trabajo que, en nuestro país, se configura como una jurisdicción ordinaria o común "especializada", la cual ejerce la ya aludida "función jurisdiccional" de que habla el citado artículo 117.3 CE (en relación con el artículo 9.5 de la LOPJ y artículos 120 y 2 TRLPL).

Señalan BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN y FERNÁNDEZ LÓPEZ21 que la "extensión de la jurisdicción del orden social se encuentra bastante estabilizada en nuestro país desde hace décadas, de modo que el ámbito de la jurisdicción laboral viene a ser coextenso con el correspondiente al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", de tal modo que la jurisdicción social conoce de todas y únicamente de las pretensiones cuyo fundamento jurídico material se halle en las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, convirtiéndose los Tribunales de Trabajo en órganos judiciales especializados por razón de la materia, tanto en controversias civiles como administrativas, conociendo de todo tipo de cuestiones litigiosas surgidas en el desarrollo de las relaciones laborales; poniéndonos de relieve la excepción establecida respecto de las cuestiones penales en las cuales "el orden jurisdiccional correspondiente ejerce una vis atractiva, en términos tales que corresponderá al mismo el conocimiento de todas las causas y juicios criminales (art. 9.3 LOPJ), incluidos los relacionados con la rama social del Derecho: libertad sindical, derecho de huelga,.."; añadiendo que los órganos jurisdiccionales del orden social extenderán su competencia al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales no pertenecientes a este orden jurisdiccional (artículo 10 LOPJ), sean éstas de carácter civil, contencioso-administrativo e incluso a las de naturaleza penal cuando se trate de una cuestión prejudicial penal basada en falsedad documental y siempre que su solución sea de todo punto indispensable para dictar el fallo en sede laboral (vid. artículo 4.2 y .3 del TRLPL).

La LOPJ, a la que sirve de complemento la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial (LDPJ), estructura el orden jurisdiccional laboral de la siguiente manera22: 1º.- Juzgados de lo Social (referidos también en los artículos 9.2, 92 y 93 de la LOPJ)23; 2º.- Salas de lo Social de los TSJ de las CCAA24 (artículos 71, 75 de la LOPJ y 7 del TRLPL); 3º.- Sala de lo Social de la AN (artículos 62 y 67 LOPJ) y 4º.- Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo (artículos 53, 60, 68 y 76 LOPJ y 9.c y 203 y siguientes del TRLPL). Son reglas procesales, como vemos, las que se encargan de fijar cuándo y de qué asuntos conoce la jurisdicción laboral, excluyendo a los restantes órdenes jurisdiccionales (civil, contencioso-administrativo, etc.), las que especifican la competencia de cada uno de los órganos integrantes de la estructura jurisdiccional laboral, así como las que disponen las cuestiones y circunstancias en los que un determinado magistrado se ha de abstener de conocer o, por el contrario, es susceptible de ser recusado por las partes intervinientes en un concreto proceso. Por tanto, el análisis de la jurisdicción laboral, en esencia, abarca:

1. Los órganos jurisdiccionales del orden social; los cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del TRLPL "conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos".

2. Su extensión y límites; de los que se ocupan, entre otros, los artículos 2 y 3 del TRLPL, a los que nos remitimos25.

3. La competencia de los órganos jurisdiccionales laborales (Capítulos II, rotulado precisamente "De la competencia" -artículos 4 a 11- y III del Título I: "Del ejercicio de la potestad jurisdiccional" del TRLPL; el cual lleva por rúbrica "De los conflictos de competencia y de las cuestiones de competencia", artículos 12 a 14).

4. La abstención y recusación de dichos órganos (que se regula en los artículos 217 a 228 de la LOPJ por expresa remisión a dicho texto del artículo 15 del TRLPL, de 7 de abril de 1995).

2.1. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ASISTENCIA SANITARIA.

Nos define ORDEIG FOS la Seguridad Social como "sistema general homogéneo de prestaciones de Derecho Público y de gestión estatal para el aumento del bienestar de quienes se encuentran en determinadas situaciones jurídicas, mediante la redistribución de la riqueza nacional, especialmente dirigida a corregir supuestos de infortunio" o, más brevemente, como "sistema general y homogéneo de prestaciones de Derecho Público para el aumento del bienestar social de los ciudadanos"26.

Como fenómeno colectivo y jurídico en la actualidad podemos caracterizar, con YAGÜE GIL27, el hecho de la Seguridad Social por cuatro relevantes caracteres: a) existe en toda sociedad moderna (especialmente a partir de las dos guerras mundiales); b) el sistema de la Seguridad Social se halla sometido al Derecho constituyendo, por ende, un sector del ordenamiento jurídico; c) sus prestaciones no precisan siempre una situación de necesidad (ej. la jubilación no se niega a quienes tienen recursos económicos) y, por último, d) tendencia a un progresivo aumento en las personas de sus beneficiarios28.

En nuestro país, las contingencias protegidas en el sistema de la Seguridad Social son, prácticamente, las señaladas en el Convenio 102 de la O.I.T. y en la Convención Europea de Seguridad Social, las cuales son susceptibles de clasificarse en comunes ("eventos ordinarios en la vida del asegurado, y suelen presentar mayor ámbito subjetivo en los beneficiarios, sin limitarse al asegurado") -entre las que se encuentra la asistencia sanitaria- y especiales ("eventos infrecuentes en la vida del asegurado, quien suele ser el único beneficiario")29.

Con el nombre de "acción protectora" de la Seguridad Social se suele denominar el conjunto tanto de contingencias protegidas por ésta, como de prestaciones establecidas para atender a tales contingencias30. Ciñéndonos a la asistencia sanitaria, conviene recordar que conforme al artículo 57.1.b) de la LGSS, "1. La gestión y administración de la Seguridad Social se efectuará, bajo la dirección y tutela de los respectivos Departamentos ministeriales, con sujeción a principios de simplificación, racionalización, economía de costes, solidaridad financiera y unidad de caja, eficacia social y descentralización, por las siguientes entidades gestoras: ...b) El Instituto Nacional de la Salud, para la administración y gestión de servicios sanitarios". En consecuencia, el INSALUD no constituye otra cosa que un organismo que tiene por misión la administración y gestión de servicios sanitarios, esto es, un ente gestor de la Seguridad Social cuyas funciones son susceptibles de ser traspasadas a las distintas CCAA, como ha ocurrido, de conformidad con la previsión competencial contenida en los diferentes Estatutos de Autonomía al amparo de lo establecido en el marco del artículo 149.1.17 CE.

Cabe asimismo destacar que, hasta la fecha, en materia de Seguridad Social únicamente han sido objeto de traspasos las funciones desempeñadas por el INSALUD (Sanidad) y por el INSERSO (Servicios Sociales)31; pudiéndose definir la asistencia sanitaria, en un régimen público de Seguridad Social garantizado por el artículo 41 CE, con la STS de 10 de julio de 1995, Sala 4ª, ponente CAMPOS ALONSO como aquella "prestación propia de la S.S., articulada como derecho público subjetivo frente a la Entidad Gestora de la misma, el INSALUD o el Servicio o Instituto de la Comunidad Autónoma al que se haya verificado la transferencia correspondiente. Es una prestación técnica en especie, de finalidad reparadora, consistente en la asistencia de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar y restablecer la salud, cuya actualidad como tal Entidad Gestora de la S.S. está reconocida en el art. 57 Ley General de 1994 "para la administración y gestión de los servicios sanitarios"" (FD Segundo). De ello se desprende que las reclamaciones que versen sobre la misma, en concreto la relativa a la indemnización por asistencia sanitaria defectuosa, son competencia del orden social de la jurisdicción, tal y como se prevé en el artículo 2.b) del TRLPL -al que se remitía la disposición adicional sexta de la Ley 30/1992- y ello porque constituye una reclamación en materia de Seguridad Social que versa sobre el cumplimiento o incumplimiento de una prestación de la Seguridad Social comprendida en su acción protectora.

2.2. EL ARTÍCULO 2.B) DEL TRLPL.

Tal precepto, al igual y con la misma ubicación que su cuerpo antecesor, (Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril) establece claramente que "Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: ...b) En materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo". Indican BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN y FERNÁNDEZ LÓPEZ32 que la letra de tal precepto versa de pretensiones cuyo objeto no es otro que el conocimiento de "resoluciones de las entidades gestoras de la Seguridad Social, por lo que se asimila cada vez más a un proceso contencioso-administrativo. Con ello se produce una remisión al orden social de todas las cuestiones relacionadas con el reconocimiento y disfrute de las diversas prestaciones que quedan integradas dentro de la acción protectora del sistema de Seguridad Social; también cuando se refieran a prestaciones sociales no contributivas con independencia de que su competencia haya sido transferida a las Comunidades Autónomas; incluyendo la revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios del régimen de la Seguridad Social (art. 145.133), así como materias directa o indirectamente relacionadas con la acción protectora". Prosiguen los mencionados autores que, entre dichas materias, se comprenderían todas las relacionadas con actos de encuadramiento y las relativas a las exigencias de reintegro de los gastos ocasionados en los casos reglamentariamente autorizados de utilización de los servicios ajenos a la Seguridad Social, confesándonos -en nota nº 28- que una polémica cuestión no había sido otra que la vinculada con las reclamaciones indemnizatorias de daños y perjuicios causados con ocasión del tratamiento médico sanitario por las entidades gestoras de la Seguridad Social, de manera que "Hasta el momento presente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo venía defendiendo la competencia del propio orden social (STS de 10 de febrero de 1992, Ar. 958; de 24 abril 1990, Ar. 3486;... Auto TS, 3ª, de 18 de junio 1991, Ar. 3940...) si bien la Sala de Conflictos del mismo Tribunal Supremo se lo ha atribuido al orden contencioso-administrativo (Auto TS de 7 de julio 1994; Idem STS, 3ª , de 22 de noviembre 1991,...). Por su parte, la Sala de lo civil del propio viene entendiendo que este orden civil es el competente para conocer cuando las reclamaciones indemnizatorias se planteen con amparo en los arts. 1902 y 1903 CC, ilícito civil éste que se considera compatible con las indemnizaciones en el ámbito laboral (STS, 1ª, de 12 de julio de 1988, Ar. 5991; de 30 de enero 1990, Ar. 75, ...)"; resaltándonos como "idéntico criterio de competencia del orden civil ha sido defendido por la Sala de Conflictos (Auto TS, de 23 de diciembre 1993, Ar. 10126)". Finalmente, respecto de la letra del artículo 2 del TRLPL que nos ocupa, en los aspectos prestacionales se ha de incluir todo lo referido a la asistencia social, siempre que el órgano administrativo encargado de la gestión de la prestación correspondiente se encuentre integrado dentro del diseño del sistema público de la Seguridad Social, con lo cual, a sensu contrario, "parece que quedarían remitidas al contencioso-administrativo otras prestaciones erogadas por organismos y entes públicos ajenos al Sistema".

Atendidas todas estas consideraciones, es hora ya de delimitar el objeto de la presente exposición, el no viene constituido sino, dentro del segundo apartado del análisis de la jurisdicción laboral apuntado con anterioridad, por la asunción -o, mejor, sustracción- por parte del orden jurisdiccional contencioso-administrativo de las cuestiones que, con anterioridad a la actual Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), se planteaban en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas; en concreto, con motivo de la asistencia sanitaria prestada en el seno de la Seguridad Social -en las cuales se interesaba la indemnización correspondiente con base en el defectuoso funcionamiento de los servicios médicos; habiendo sido ello objeto de numerosos conflictos de competencia entre la jurisdicción contenciosa, la civil y la social o laboral-.

Hoy en día, este dilema parece haber quedado zanjado merced a lo dispuesto, entre otras disposiciones como veremos, en la letra e) del artículo 2 de la citada Ley 29/1998, la cual viene referida a los supuestos de responsabilidad extracontractual -o sutilmente llamada ahora patrimonial- de la Administración que, de quedar constatada, acarreará la obligación de indemnización de cualquier daño ocasionado por su actividad lo que se traduce, en palabras de GONZÁLEZ PÉREZ, en "una de las conquistas más laboriosas de la historia del Derecho administrativo"34.

3. PLANTEAMIENTO DEL DILEMA Y LOS CONATOS DE SOLUCIÓN, LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.

Las peculiaridades que concurren en la prestación de asistencia sanitaria, la cual en gran medida se articula mediante un sistema público de gestión -ya referido-, han supuesto que ante diferentes órdenes jurisdiccionales se hayan venido ejercitando acciones de responsabilidad médica o sanitaria en las que figuraba la Administración como demandada (en un primer momento el Instituto Nacional de Previsión, con posterioridad el INSALUD y, últimamente, los diferentes servicios de Salud de aquellas CCAA).

La propia jurisprudencia, proveniente tanto de la Sala de lo Contencioso como de la Sala de lo Social del TS -e incluso la del extinto Tribunal Central de Trabajo- se ha ocupado y preocupado del problema de las potestades administrativas intervinientes en las relaciones laborales resolviendo diferencias entre trabajadores y empresarios derivadas de la aplicación y ejecución de la legislación social. Refieren ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE35 como, en una etapa inicial, la revisión contenciosa de actos administrativos del Ministerio de Trabajo evidenciaba la constatación de una competencia genérica de la Administración; sin embargo, en un momento ulterior fueron dictadas resoluciones que reconocían la dificultad de "marcar una línea divisoria entre las dos jurisdicciones" (social y contencioso-administrativa, entre otras, STS de 30 de noviembre de 1963) y la existencia de "una duplicidad de cauces de reclamación" (STS de 18 de noviembre de 1965) derivada de la "necesidad de ofrecer instrumentos jurisdiccionales y administrativos en función tuitiva hacia el trabajador". El dilema radicaba en que al tener la jurisdicción social una competencia general con base al artículo 1 de la LPL, en caso de reconocer la misma a la autoridad laboral en aspectos diferentes al sancionador no resultaba fácil trazar lindes para sentar una diferenciación entre ambas. Ulteriormente, el TS se mostró restrictivo a la hora de aceptar la supuesta competencia general de las Delegaciones de Trabajo (SS. de 2,17,18 y 23 de octubre de 1967), declarando numerosas veces la nulidad de la totalidad de lo actuado "administrativamente" por vulneración del mencionado artículo 1 de la LPL, rechazando la posibilidad de que agotada una vía se acudiese ulteriormente a la otra (STS de 28 de junio de 1972 y 27 de septiembre de 1975), aunque llegó a considerar, en ocasiones, que el seguimiento de la vía contencioso-administrativa por meras deficiencias de notificación valía a modo de reclamación previa para el proceso laboral (STS de 26 de octubre de 1976).

En la década de los ochenta, el TS pareció desistir del debate de la cuestión competencial considerando que en caso de que hubiese sido la Administración la que había resuelto, debía ser necesariamente la contenciosa la jurisdicción competente para el conocimiento de los recursos formulados por los interesados (STS 10 de octubre de 1980); dado que "al coexistir en nuestro ordenamiento jurídico dos sistemas concurrentes de actuación no discernibles por la exclusiva base de la índole de los asuntos hay que atender a la manera de plantearlos y desarrollarlos (STS de 21 de enero de 1981)". En alguna resolución el Alto Tribunal trató de distinguir según fuera individual o colectiva la naturaleza de las pretensiones formuladas para atribuir estas últimas a la jurisdicción contencioso-administrativa (STS de 12 de diciembre de 1981), concluyendo poco después con la imposibilidad de efectuar tal distinción a efectos jurisdiccionales (STS de 18 de diciembre del mismo año).

La evolución normativa de la década de los noventa decididamente se inclinó en reforzar la competencia revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Bajo este prisma, baste recordar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero) mantuvo, a tenor de lo establecido en el apartado primero de su disposición adicional sexta, la competencia de la jurisdicción social para "la impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º del [entonces vigente] texto articulado de la Ley de Procedimiento laboral... así como su revisión de oficio". El Reglamento de desarrollo de tal texto administrativo, (aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo) asignó, sin ningún rango normativo para ello36 y a virtud de su disposición adicional primera, a la jurisdicción contenciosa la competencia para conocer de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y "demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la Salud, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria".

Hemos de destacar que en esta controversia también entró el orden jurisdiccional civil; habiendo sido objeto dicha cuestión de una polémica interpretación jurisprudencial de tales atribuciones; la cual ha quedado resuelta merced a la ya referida LJCA 29/1998 y la consiguiente nueva dicción del artículo 9.4 de la LOPJ -operada por Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial-37, que han venido a asignar a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones deducidas al respecto. El profesor PANTALEÓN PRIETO revela que, curiosamente, "los primeros problemas sobre la jurisdicción competente para conocer de las pretensiones resarcitorias contra el INSALUD por los daños ocasionados por la asistencia sanitaria a beneficiarios de la Seguridad Social no fueron de jurisdicción civil versus jurisdicción contencioso-administrativa..., sino que fueron de tipo jurisdicción civil... versus jurisdicción laboral..., dada la atribución a los tribunales de este orden de la jurisdicción en los pleitos sobre Seguridad Social... Pese a ser conscientes de su discrepancia, ambas Salas mantuvieron sus posiciones", reforzándose las adoptadas por la jurisdicción social en virtud de un Auto de 21 de junio de 1991 de la Sala Especial de Conflictos del TS "al declarar la jurisdicción de los juzgados del orden laboral frente a los tribunales contencioso-administrativos. Pero ha recibido muy recientemente de la misma Sala... dos reveses decisivos: un auto de 23 de diciembre de 1993... y otro de 7 de julio de 1994"38. En suma, la polémica doctrinal suscitada en torno a esta cuestión competencial concluía reconociendo que la misma no constituía sino un conflicto abierto39.

En nuestro país, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración que lleva aparejada, en su caso, la obligación de indemnizar todo daño ocasionado por su actividad, es relativamente moderno, no consiguiéndose ello hasta la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF), cuyo artículo 128 atribuía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo la competencia para conocer de las pretensiones indemnizatorias en los supuestos en que hubiere derecho de indemnización. Esta cláusula general, advierte GONZÁLEZ PÉREZ, "permitió a la doctrina mantener la dualidad de Jurisdicciones para conocer de las pretensiones de indemnización, en cuanto se consideraba competente la Jurisdicción contencioso-administrativa para todos aquellos casos en que el acto causal del daño fuese administrativo"40.

Con anterioridad al texto de 1998 (LJCA 29/1998, de 13 de julio), en caso de responsabilidad extracontractual o patrimonial de la Administración pública conviene recordar que el artículo 3.b) de la LJCA de 27 de diciembre de 1956 ya se había preocupado de instaurar la unidad jurisdiccional al disponer que "La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocerá de: ...b) Las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración pública"; unidad ésta, sin embargo, fracturada al año siguiente en virtud del artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE) -Texto refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957, lo cual "ponía de manifiesto la absoluta falta de coordinación entre los departamentos" (teniendo en cuanta que mientras que la LJCA fue elaborada en el seno del Ministerio de Justicia, la LRJAE lo fue en el de la Presidencia del Gobierno), siendo ello objeto de no pocas críticas-41, a cuyo tenor "Cuando el Estado actúe en relaciones de derecho privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración. La responsabilidad, en este caso, habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios".

De este modo, la aplicación del aludido artículo 3.b) de la LJCA de 1956 se ceñía ahora tan solo a los supuestos en que la Administración actuase como tal, con sujeción al Derecho Administrativo rodeada de los privilegios que el mismo le dispensa, subordinándose, en principio, la responsabilidad estatal por daños que pudiese causar su actividad en relaciones de derecho privado a los Tribunales del orden civil; si bien, en base a tal precepto y a una interpretación integradora del mismo; tanto la Sala Cuarta del TS, como la Sala de Conflictos habían entendido que el reconocimiento de la competencia del orden civil se podía extender también al orden social -por todas, STS de 5 de junio de 1991, Sala de lo Social, ponente BRIS MONTES (RJ 19915131), la cual transcribimos parcialmente en un momento ulterior-.

En definitiva, dicho artículo 41 fue invocado por la Sala Cuarta e, incluso, por la Sala de Conflictos de Competencia de nuestro Tribunal Supremo para entender, a través de una interpretación integradora, que la previsión contenida en el mismo que se limitaba, en principio, a reconocer la competencia del orden civil -puesto que alude a "Tribunales ordinarios.."-, podía extenderse también al orden social cuando, p. ej., la Administración actuaba en la relación tuitiva de la Seguridad Social; reforzándose tal argumento con lo establecido en el artículo 9.5 de la LOPJ. Así, la Sentencia de 20 abril 1992, recaída en un recurso de unificación de doctrina, y que invoca expresamente la de 24 abril 1990 -que también citaremos más tarde- declaró paladinamente que "las reclamaciones indemnizatorias de daños y perjuicios causados con ocasión del tratamiento médico-sanitario dispensado por el INSALUD a los titulares y beneficiarios de la Seguridad Social deben tener su adecuado encaje procesal en el marco del orden jurisdiccional social, quedando excluidas, en consecuencia, tanto del orden jurisdiccional civil como del orden jurisdiccional contencioso-administrativo". En similar sentido se han pronunciado las SS. de 10 julio y 14 octubre de 1995, la primera de ellas acordada en Sala General, y ello pese a la entrada en vigor de la LRJAP-PAC y el Real Decreto 429/1993; así como de lo declarado por el Auto de la Sala de Conflictos de este Tribunal Supremo de 7 julio 1994.

La jurisprudencia de la Sala 4ª del TS ha venido afirmando su competencia, tanto frente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo como frente al civil, en aras a conocer de las pretensiones formuladas interesando indemnizaciones en concepto de daños y perjuicios ocasionados con motivo de tratamientos médico-sanitarios del INSALUD a titulares y beneficiarios de la Seguridad Social, en las que, entendía, "prevalece" de manera diáfana su naturaleza de reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social que quedaría inserta en el artículo 2.b) del TRLPL. Planteada de esta forma la cuestión que nos ocupa, pasemos a examinar las diferentes etapas por las que ha atravesado esta materia.

3.1 FASES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA.

Podemos diferenciar hasta tres fases en materia de la antedicha responsabilidad, las dos primeras claramente separadas por la entrada en vigor de la LRJAP-PAC, así como por la polémica disposición reglamentaria que la desarrolla (Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo), pudiéndose distinguir aquellos casos en que la demanda se dirige únicamente contra la Administración de aquellos otros supuestos en que son demandados uno o varios profesionales sanitarios junto con un ente administrativo, denominando estos últimos -con DÍAZ MARTÍNEZ- reclamaciones "mixtas42. Finalmente, la tercera etapa viene establecida tanto por lo dispuesto en la LJCA 29/1998, como en el artículo 9.4 de la LOPJ y la Ley 4/1999, que soluciona la cuestión competencial atribuyéndosela al orden contencioso.

- 1ª Fase: Situación anterior a la LRJAP-PAC.- Conforme con la doctrina jurisprudencial anterior a la LRJAP-PAC de 1992, se producía un verdadero conflicto de jurisdicciones (o peregrinaje jurisdiccional) en materia de asistencia sanitaria, puesto que además de acudir a las jurisdicciones ordinarias, existía la posibilidad de formular pretensiones ante las jurisdicciones especializadas en el supuesto de que en la actuación médica se hallasen involucradas determinadas instituciones públicas y de la Seguridad Social; en cuyo caso se requería previa reclamación ante las autoridades competentes. Las soluciones eran diversas pudiendo deslindar, de una parte, aquellas pretensiones dirigidas contra la Seguridad Social de las que, de otra, se dirigían frente al Estado43; de manera que:

1. En caso de formular reclamación frente a la Seguridad Social, alternativamente se podía acudir a la jurisdicción civil -demandando conjuntamente al médico y a esta institución, con cáracter solidario-; social -demandando únicamente a la Seguridad Social, no al facultativo en el mismo proceso-; o contencioso-administrativa -demandando también sólo a la Seguridad Social, disfrutando el actor de las ventajas ofrecidas por el reconocimiento de la responsabilidad objetiva-.

2. En el supuesto de reclamaciones contra el Estado, las opciones que se presentaban eran dos: Reclamar en vía civil frente al facultativo y con carácter solidario contra el Estado o, de otro lado, reclamar sólo frente a éste empleando la vía contenciosa.

Las posibilidades en las diferentes jurisdicciones quedaba, por tanto, como sigue:

1. Jurisdicción penal - Si una determinada actuación médica llegase a ser constitutiva de una conducta punible, tipificada como delito o falta en el CP, claro es que sería esta vía la competente para conocer del asunto y depurar las posibles responsabilidades, lo que frecuentemente acaece en caso de que intervenga en la producción del hecho cualquier género de imprudencia. Como preceptúa el artículo 112 de la LECrim. en dichos litigios se podrá exigir la correspondiente responsabilidad civil, pudiendo dar lugar a una sentencia que condene al pago de la indemnización de los daños causados siempre que el perjudicado no hubiere renunciado al ejercicio de la acción civil o la hubiera reservado para un litigio ulterior de esta clase. En este orden jurisdiccional, es de apreciar que la legitimación activa se atribuye, además de las personas que la ostentan en vía civil, al Ministerio Fiscal (artículo 105 de la LECrim.) y a cualquier ciudadano (artículo 101 del mismo texto).

2. Jurisdicción civil - Constituía el habitual ámbito en el cual se desenvolvían las demandas que perseguían el resarcimiento de los daños derivados de una actuación facultativa, bien aduciendo la responsabilidad contractual existente, bien la extracontractual o aquiliana; tramitándose las mismas en el juicio declarativo ordinario correspondiente. La legitimación en estos supuestos correspondía activamente a los perjudicados, sin perjuicio de atribuirse también a sus familiares.

3. Jurisdicción social - Con base a la competencia atribuida a los órganos jurisdiccionales del orden laboral para el conocimiento de las reclamaciones frente a la Seguridad Social, tal vía podía ser utilizada en el supuesto de pretensiones fundamentadas en una asistencia sanitaria deficiente, habida cuenta en que la misma quedaba integrada en la acción protectora de aquélla44.

4. Jurisdicción contencioso-administrativa - Podía acudirse a esta cuando el asunto -daños y perjuicios causados- del que desembocase responsabilidad por asistencia sanitaria hubiere tenido lugar en un establecimiento público, es decir, dependiente de la Administración de igual naturaleza; aunque incluso en este supuesto las opiniones doctrinales devenían heterogéneas, negando algunos autores la competencia de esta vía por estimar la falta de acto administrativo en la actividad médica, ocurriendo lo propio con los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto. Para LLAMAS POMBO la competencia de esta jurisdicción resultaba admisible con base en la responsabilidad directa de la institución, o de sus órganos gestores y organizativos45.

Al margen del cauce penal, que normativamente es preferente, en los casos en que la demanda formulada tenia como destinatario único a un ente administrativo, la competencia para su conocimiento, por parte de los diferentes órdenes jurisdiccionales, se fundamentaba:

1. Respecto del orden civil (ordinario), en que la actuación estatal se hallaba desprovista de imperium en el ámbito de las relaciones empresariales estrictamente privadas (ex artículo 41 de la LRJAE), el cual, como observa GONZÁLEZ PÉREZ, "vino a restablecer el sistema tradicional al reconocer la competencia a la Jurisdicción ordinaria cuando el Estado actúe en relación de Derecho privado. Si la Administración pública, cuando ocasionó el daño, actuaba como cualquier otro sujeto de Derecho, sujeta al Derecho Común, la pretensión de indemnización no podría deducirse ante la Jurisdicción contencioso-administrativa"46. También se aludía, en segundo término, a la vis atractiva de esta jurisdicción, de acuerdo con los artículos 9.2 y 85.1 de la LOPJ47 -vid. GONZÁLEZ PÉREZ, con cita de STS de 27 de junio de 1946, Sala 1ª-48. Muy revelador se muestra el profesor PANTALEÓN PRIETO49 cuando expresa que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo no ha sido, en general, "nada partidaria de dar efectividad a los preceptos que... atribuyeron a la jurisdicción contencioso-administrativa competencias exclusivas para conocer de cuestiones sobre responsabilidad patrimonial (rectius, sobre responsabilidad "civil extracontractual) de las Administraciones públicas: el art. 128 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, en relación con su art. 121.150, cuando los daños sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; el art. 3.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, en todo caso; y el art. 40.2 del texto refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que, en combinación con su art. 41, regresó, aunque sólo para la responsabilidad de la Administración del Estado, al sistema de dualidad jurisdiccional, según que los daños fueran consecuencia de funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación en relaciones de derecho privado"; adicionando otro argumento en que el orden civil fundamentaba su competencia "eludiendo los mandatos de las referidas normas legales", cual era el adoptar una restrictiva interpretación de la expresión funcionamiento de los servicios públicos "unida a la generalización para todas las Administraciones públicas de lo dispuesto en el art. 41 LRJAE". Para PANTALEÓN PRIETO "se trata de una argumentación tan contraria a la realidad y tan errónea jurídicamente que es del todo inconcebible que haya podido mantenerse en la jurisprudencia", pues los daños derivan del funcionamiento del servicio público "asistencia sanitaria de la Seguridad Social", cuya administración y gestión son competencias propias del INSALUD; sobre el cual es falso decir que actúa "como un empresario privado" cuando asiste sanitariamente a los beneficiarios de tal prestación de la Seguridad Social51.

2. La jurisdicción contencioso-administrativa también entraba a conocer de las pretensiones formuladas en este ámbito frente a un ente público apoyándose en la responsabilidad patrimonial del Estado como "consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público" del que hablaba el propio artículo 40.1 de la LRJAE.

Por último, el orden social, con fundamento en los artículos 1.4 del TRLPL de 13 de junio de 1980 -artículo 2.b) de las sucesivas LPL- y 9.5 de la LOPJ, consideraba que era él a quien correspondía conocer de los asuntos de responsabilidad de asistencia sanitaria prestada en el seno de la Seguridad Social, pues los mismos ocasionaban daños a un "beneficiario de la relación jurídica de aseguramiento protector establecida con la Seguridad Social"52; esto es, para el orden laboral se trataba de una mera cuestión que quedaba inserta en la acción protectora de la Seguridad Social. A ello se unía una interpretación integradora del artículo 41 de la LRJAE. Tal posición, revela FERNÁNDEZ HIERRO, fue iniciada en virtud de STS de 20 de noviembre de 1982, en la cual el actor recabó a la entonces "Magistratura de Trabajo una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia, de la que alega, fue defectuosa asistencia sanitaria a su esposa en el parto, que diera lugar a que el recién nacido sufriera lesiones cerebrales con gravísimos efectos irrecuperables, situándose todo ello en el marco de la Seguridad Social Agraria que hacen acreedor al demandante y a los beneficiarios de los beneficios de la Ley General de la Seguridad Social; y el Tribunal Supremo entiende que el actor puede optar entre plantear el litigio ante la Magistratura de Trabajo o, por culpa extracontractual, ante la jurisdicción civil"53.

Bajo este orden, la precitada STS de 5 de junio de 1991, Sala de lo Social, ponente BRIS MONTES -que resuelve sendos recursos de casación deducidos por el INSALUD (denunciando la falta de competencia del tribunal) y por la actora beneficiaria de la SS- expresó en su FD Primero que se "denuncia aplicación indebida del apartado 4 del art. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral54 en relación con el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado55 y art. 533 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la reclamación objeto de la demanda, indemnización de daños y perjuicios causados por la prestación sanitaria de la Seguridad Social a los beneficiarios de la misma, debe ser sustanciada en el orden Contencioso Administrativo, a tenor de los arts. 156 y 3 de la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción. Esta cuestión, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, en su dictamen, ha sido ya abordada y resuelta por una línea jurisprudencial iniciada por sentencia de 20 de noviembre de 1982, seguida por otras de 23 de septiembre de 1985, 6 de octubre y 12 de diciembre de 1989 y tratada de modo muy completo por la reciente de 24 de abril de 1990, que delinea el perfil propio de este tipo de reclamaciones frente a las implicaciones fronterizas que la vinculan al orden civil y al orden administrativo; y así resalta que aun reconociendo la categoría general unitaria del orden civil, la solución que atribuye la competencia a este orden, resulta muy forzada y tiene difícil cabida cuando sobre la Entidad Gestora recae la responsabilidad de hacer efectiva la prestación -art. 23.1 de la Ley General de la Seguridad Social- que lleva a cabo la asistencia sanitaria con el propósito de restablecer la salud, art. 98 de la Ley citada, de ahí que, exigir las consecuencias de la prestación asistencial deficiente, como exigir la prestación misma o pedir el reintegro de los gastos ocasionados, en los casos reglamentariamente autorizados por la utilización de los servicios ajenos a la Seguridad Social (art. 102 de la Ley) no puede fundarse en la existencia de una culpa excontractual, sino en el desarrollo mismo de la acción protectora del sistema de la S. Social. Si las razones hasta ahora expuestas, abogan a favor del conocimiento por este orden jurisdiccional social de la materia controvertida, por constituir la misma un momento de la acción protectora de la S. Social a la que tienen acceso y derecho sus beneficiarios y ser por ende un pleito sobre seguridad social como rezaba el apartado cuarto del artículo 1 de la precedente Ley de Procedimiento Laboral o una cuestión litigiosa en materia de S. Social, como previene el apartado b) del art. 2 de la Ley actual de Procedimiento Laboral y que el apartado quinto del art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Tribunales y Juzgados del orden jurisdiccional laboral, son por ello mismo razones también valederas para que esta competencia prevalezca frente a la jurisdicción contencioso-administrativa, pese a que en el litigio se trate, como se verá, de una responsabilidad patrimonial de carácter objetivo de la S. Social, pues la competencia que en principio podría atribuir a este orden jurisdiccional el artículo primero de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que el motivo invoca, viene excluida en el apartado a) de su artículo segundo al prevenir que no corresponden a esta jurisdicción las cuestiones que aun relacionadas con actos de la Administración Pública se atribuyan por una Ley a la Jurisdicción Social. Tampoco el apartado b) del art. 3 de la Ley últimamente citada y el art. 40 de la Ley del Régimen J. de la A. del Estado, preceptos a los que el recurso se acoge, invalidan lo argumentado. Pues aunque el primer precepto atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad pública esta exclusividad de dicha jurisdicción para conocer de la citada materia, fue reflejo del art. 128 de la Ley de E. Forzosa, pero posteriormente ha sido quebrada por el art. 41 de la Ley de R. Jurídico de la A. del Estado que atribuye a los Tribunales ordinarios el conocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado cuando éste actúe en relaciones de derecho privado. Precepto que ha sido interpretado por esta Sala en sentencias de 23 de septiembre de 1985 y 6 de octubre de 1989, que igual excepción procede cuando se trata de actuaciones de los entes de la S. Social en prestaciones prevenidas en el R. General o Regímenes Especiales a sus respectivos beneficiarios". En idéntico sentido se pronunciaría, p. ej., la STS de 23 de enero de 1995, Sala 4ª, ponente FUENTES LÓPEZ, FD Segundo.

Para el caso de reclamaciones mixtas, a juicio de GONZÁLEZ PÉREZ "La Sala 1ª del Tribunal Supremo, invocando como fundamento la vis atractiva de este orden jurisdiccional, no dudó atribuirse exclusivamente el conocimiento de las pretensiones de indemnización en los supuestos de daños derivados de actividades de una Administración pública y de un particular"57; basándose en esta ocasión la competencia de la misma en la necesidad de no dividir la continencia de la causa en aras a evitar sentencias contradictorias58.

Sin embargo, para este supuesto el orden social continuaba esgrimiendo a su favor las razones antedichas.

A modo de finalización de esta primera etapa, cabe citar la importante STS de 24 de abril de 1990, Sala 4ª, ponente CAMPOS ALONSO, la cual contempla el problema suscitado desde los tres órdenes jurisdiccionales: social, civil y contencioso-administrativo. La citada resolución resolvió el recurso de casación formulado por el INSALUD contra la sentencia estimatoria de la demanda que por prestación de asistencia sanitaria defectuosa le condenó al abono de una indemnización de daños y perjuicios. En la misma, el recurrente estimaba que era el orden civil de la jurisdicción y no el laboral el competente para el conocimiento del asunto debatido, declarando entonces el Alto Tribunal59 (FD Cuarto, con remisión a pronunciamientos de la Sala 1ª) que "es verdad que dichos juzgados y, en casación, la Sala 1.ª de este Tribunal vienen conociendo de las reclamaciones de daños y perjuicios que se formulan contra facultativos y contra el personal auxiliar sanitario de las Instituciones Sanitarias de la S.S., así como contra el INSALUD, Entidad Gestora que asume la prestación sanitaria de los sujetos protegidos por el sistema de la S.S. (arts. 98 y ss. LSS y art. 1 RD 1855/1979 de 30 Jul.), por asistencia médica incorrecta. Y que dichos órganos jurisdiccionales del orden civil han declarado que la determinación de las consecuencias indemnizatorias en el ámbito laboral es compatible con las que se fijen en el ámbito estrictamente civil (TS 1.ª SS 28 Ene. 1983 y 30 Nov. 1985), pues la jurisdicción "ordinaria" (sic) no viene vinculada a la laboral, "siendo plenamente independiente para enjuiciar conductas cuando se accione con amparo en preceptos contenidos en los arts. 1902 y 1903 CC", reguladores de la responsabilidad extracontractual (TS SS 14 Abr. 1981, 5 Ene. 1982, 5 Abr. 1983 y 8 Oct. 1984). En definitiva, se ha declarado por la Sala 1.ª que los pleitos de S.S. del art. 1.4 LPL son "los emanados de sus propias normas reguladoras" (S 20 Feb. 1981); que la tesis de que "la paciente no era paciente del médico, sino de la S.S., a la cual, por consiguiente, habría que atribuirse la responsabilidad" es indefendible, no sólo por los precedentes de la doctrina legal (SS 20 Feb. 1981 y 28 Mar. 1983), sino porque el art. 1903 CC no es incompatible con el 1902, "de modo que la actora pudo haberse dirigido también o solamente contra la S.S., como personalidad que usaba los servicios del médico, pero nada le impedía que se dirigiera únicamente contra éste, como uno de los responsables solidarios" (S 1 Dic. 1987); que la conducta atribuible por la vía del art. 1902 "señala la culpabilidad por negligencia del anestesista", y por aplicación del art. 1903 CC "es de apreciar la responsabilidad del INSALUD como organismo público cuya función se lleva a cabo en centros sanitarios que están bajo su dependencia o inspección", destacando que "la responsabilidad determinada por el art. 1902 es solidaria entre los causantes directos", y "a su vez solidaria con quienes sean estimados responsables por aplicación del art. 1903" (S 7 Jun. 1988); para concluir la de 22 Jul. 1988 con la afirmación de "la constante y conocida doctrina jurisprudencial de esta Sala acerca de la vis atractiva en favor de la jurisdicción civil ordinaria, que en temas análogos al de autos quedó materializada en las SS 20 Feb. 1981, 1 Dic. 1987 y 7 Jun. 1988""; viniéndose entonces a concluir la incompetencia de los órganos jurisdiccionales civiles en dicho supuesto concreto por inaplicabilidad de la doctrina de la responsabilidad aquiliana, puesto que el asunto caía bajo la órbita de la acción protectora de la Seguridad Social60. En cuanto al orden contencioso-administrativo, razona el mismo pronunciamiento en el FD Sexto, que no se trata de una materia de responsabilidad patrimonial administrativa, sino de materia de Seguridad Social cuyo conocimiento viene atribuido ex lege a la jurisdicción social61. En relación con este primer estadio, no opinamos ocioso referirnos a concretas posiciones doctrinales en aras a clarificar la postura esgrimida por cada orden jurisdiccional en pugna, así pues:

1º.- El profesor SERRA DOMÍNGUEZ se decanta a favor de la competencia del orden civil, tras contraponer éste al social y contencioso-administrativo. Respecto del social, en síntesis, estima62 que entretanto en la jurisdicción civil -además de recordarnos su vis atractiva- se consideran las demandas suscitadas sólo si se aprecia culpa del facultativo, en la social, en cambio, se parte de la existencia de responsabilidad "por el mero hecho de producirse un daño", añadiendo que en este último orden "normalmente hay condena mientras no se demuestre que ha habido caso fortuito" (esto es, opina inconveniente la responsabilidad objetiva del orden laboral). En segundo término, indica que la prescripción de la acción será diferente, puesto que mientras que en 15 años se fijará para el caso de responsabilidad contractual (ex artículo 1964 CC), si de ella conocen los Juzgados del orden laboral y al amparo del artículo 106.2 CE la misma tendrá un término anual (tal distinción es criticable, dado que el mismo término anual tendrán las demandas fundadas en responsabilidad extracontractual ex artículo 1968.2 CC). En tercer lugar, sólo reconoce el mismo autor a la jurisdicción social para el caso de que al enfermo no se le haya prestado asistencia sanitaria, porque la Administración sanitaria tiene que procurar tal asistencia al enfermo -curiosamente no se refiere aquí a la vía contenciosa-, pero en los casos en que se haya prestado, aún defectuosamente, defiende la competencia de la jurisdicción civil. Lamenta en este extremo el autor citado que los órganos jurisdiccionales sociales apliquen los artículos 1902 y 1903 CC, o el mismo 106.2 CE por considerar que a éstos órganos no les corresponde la interpretación de dichos preceptos. En cuarto y último lugar, concluye que el proceso laboral no resulta el idóneo en aras a la resolución de las "complejísimas cuestiones derivadas de las reclamaciones en materia sanitaria", llegando a suscitar incluso, en un tono más que desmedido, la inconstitucionalidad del proceso laboral (sosteniendo que no encaja con el artículo 24.1 CE, que no es un proceso con todas las garantías), poniendo como ejemplo el supuesto de concurrencia de reclamación en el orden social con una cuestión prejudicial penal, donde se podrían llegar a decisiones contradictorias.

En cuanto al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, SERRA DOMÍNGUEZ deslinda dos supuestos ya conocidos: Si el actor pretende con su demanda exclusivamente exigir responsabilidad patrimonial al Estado por mal funcionamiento del servicio sanitario (conviniendo en tal caso que sólo cabrá reclamar dicha clase de responsabilidad del ente estatal ante la vía contencioso-administrativa) o si lo que pretende el demandante es la exigencia de responsabilidad del médico o del hospital o institución sanitaria de que se trate, ya sea por culpa o negligencia, ya por incumplimiento contractual (en cuyo caso la competencia será de los órganos jurisdiccionales civiles).

2º.- En opinión de SALA FRANCO, en el propio debate referido63, resulta ser argumento básico jurisprudencial para atribuir la competencia al orden laboral que el daño por el cual se reclamase hubiera sido producido con ocasión de una prestación de la Seguridad Social, puesto que en tal caso habría de ser sobre la entidad gestora en la que recaiga la responsabilidad de hacer efectiva la prestación (ex artículo 23.1 de la LGSS) y el conocimiento de tal cuestión correspondería entonces al orden social a virtud de los artículos 9.5 LOPJ, 1 y 2.b) del TALPL. Para este autor, la relación entre el beneficiario de la prestación sanitaria y la Administración Sanitaria constituye una relación de Derecho público, pues la Administración se halla prestando un servicio público sanitario; con lo que, por ende, de los daños ocasionados por funcionamiento normal o anormal de este servicio público responderá la Administración sanitaria, excepto en caso de fuerza mayor como disponía el artículo 40.1 LRJAE, y ello con independencia de la posible repetición de ésta frente al personal sanitario que hubiere cometido negligencia en su actuación. Concluye, en consecuencia, que no es posible la exigencia de responsabilidad extracontractual a este personal y a la Administración por el cauce de los artículos 1902 y 1903 CC al no hallarnos aquí ante una actuación administrativa de Derecho privado (no operaría, por tanto, el artículo 41 de la LRJAE). Entonces, ¿cómo podrá conocer la jurisdicción social de estas cuestiones?. Para SALA FRANCO, al permitir el artículo 2.a) de la LJCA de 195664 la exclusión de competencias del orden contencioso-administrativo, el artículo 2.b) de TALPL se limitó a efectuar tal operación exclusiva respecto de este tipo de reclamaciones, de manera que con fundamento en dicho precepto la competencia correspondería a la jurisdicción social.

3º.- En defensa de la competencia contencioso-administrativa, en el propio debate VÁZQUEZ GARCÍA65 discrepa con SERRA DOMÍNGUEZ cuando éste asevera que el tema de la responsabilidad que nos ocupa ha sido materia tradicionalmente tratada y nacida en el seno del Derecho Civil afirmando, con cita de GARCÍA DE ENTERRÍA, que la responsabilidad patrimonial en el ámbito civil y en el ámbito contencioso-administrativo son fundamentalmente distintas en su configuración dado que, de una parte, los artículos 1902 y 1903 CC establecen una responsabilidad extracontractual basada en la culpa o negligencia, mientras que ya la LEF y la LRJAE consagraron, en su día, una responsabilidad objetiva alejada de toda idea de culpa o negligencia; en segundo término, la génesis de la responsabilidad es totalmente diferente: la extracontractual surge producto del casuísmo, mientras que la responsabilidad objetiva patrimonial de la Administración nace como sistema general. De todo ello se inferiría, en su caso, que no existe traslado alguno a la esfera contencioso-administrativa de una institución propia del Derecho Civil, sino que la misma posee autonomía y configuración propia, concluyendo, "es una institución de Derecho Administrativo".

- 2ª Fase: LRJAP-PAC y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.- Así las cosas, la letra a) del ordinal segundo de la disposición derogatoria de la LRJAP-PAC de 1992 vino a derogar de la LRJAE "los artículos... 40, 41, 42 y 43"; en consecuencia, decaían con ello los argumentos esgrimidos por el orden jurisdiccional civil en aras a basar su competencia respecto de los casos en que la reclamación médico sanitaria se dirigiese exclusivamente contra un ente administrativo (p. ej., INSALUD o servicio de salud autonómico que hiciese sus veces), supuesto en el cual la controversia competencial quedaba relegada a los dos órdenes restantes, contencioso-administrativo y social, cuando la interposición de demanda tenía como destinatario único a la Administración con motivo de los daños y perjuicios derivados de la prestación de asistencia sanitaria en el ámbito de la Seguridad Social.

En cuanto al ámbito contencioso-administrativo incumbe, la derogación aludida remitía para estos supuestos, al procedimiento administrativo recogido en el Título X de la LRJAP-PAC (rotulado "De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio"), en concreto, a sus artículos 142 y 143. Así lo viene a establecer el artículo 14466 de dicho cuerpo legal, "Cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo, actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 14267 y 143168, según proceda".

El orden jurisdiccional social, como hemos puesto de relieve e, insistimos, en los supuestos en que se ejercitaran acciones contra la Administración exigiendo responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la asistencia médico-sanitaria prestada en el seno de la Seguridad Social, permanecía como "único combatiente que pugnaba frente al pretendido monopolio" por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa para el conocimiento de tales cuestiones.

No obstante, el dilema abordado pareció encontrar prima facie sencilla solución en la disposición adicional primera del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial69; previsión que fue objeto de diversos y duros reproches doctrinales, tanto por civilistas como por laboralistas -entre otros, PANTALEÓN, ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE- que no dudaron en poner de manifiesto la extralimitación de la disposición reglamentaria mencionada habida cuenta que el mismo, lejos de limitarse al mero desarrollo de la LRJAP-PAC, atribuía al orden contencioso-administrativo una competencia no prevista explícitamente en esa norma legal70, estimándose que se vulneraba de forma manifiesta los principios de legalidad y reserva de ley. A título de muestra, STS de 18 de mayo de 1996, Sala 4ª, ponente CACHÓN VILLAR, cuyo FD Cuarto, tras señalar que la materia debatida había sido "objeto de examen y solución por la doctrina de la Sala en el sentido de estimar que es competente el Orden Social de la Jurisdicción"71; entra luego a valorar la vigencia de la LRJAP-PAC así como la de su reglamento -que se extralimita- volviendo a pronunciarse a favor de la competencia del orden social72.

En opinión de PANTALEÓN PRIETO, la disposición adicional Primera del citado Reglamento de 1993 es "superflua, inútil normativamente, y sólo informativamente interesante para enterarnos de la voluntad del Ejecutivo, por completo irrelevante en una materia reservada a la ley"73, atribuyendo competencia, en esta materia, en contra del mandato legal, dado que el artículo 2.2 de la Ley 30/1992 lo que hace es establecer su ámbito de aplicación en el campo de la potestad administrativa de las Administraciones Públicas, debiendo entenderse excluida de la misma la actividad prestacional de una Entidad Gestora. En análogo sentido, cabe citar las SS. de la Sala 4ª del TS de 21 de diciembre de 1995, ponente SOMALO GIMÉNEZ; de 10 de junio, ponente ALVAREZ CRUZ y de 24 de junio, ponente FERNÁNDEZ LÓPEZ, éstas últimas del año 1996, entre otras.

Por el contrario, RIVERO YSÉRN74 estima que tras la LRJAP-PAC y ulterior vigencia del Real Decreto 429/93, la jurisdicción contenciosa habría de asumir todas las reclamaciones sobre responsabilidad en el ámbito sanitario que fueren consecuencia del funcionamiento del sistema sanitario integrado cesando, por ende, la jurisdicción social en el conocimiento de estas cuestiones y sin que cupiese la posibilidad de aceptar la pretendida extralimitación legal del Reglamento en este punto, dado que el mismo no hace sino complementar y desarrollar la Ley de 1992, gozando tal disposición del rango normativo suficiente para establecer dicha delimitación de órdenes jurisdiccionales; como ya expuso el TC en S. 224/93 de 1 de julio. En similar sentido, GONZÁLEZ PÉREZ entiende que "la LRJPA consagró de nuevo la unidad de Jurisdicción para juzgar a las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial", citando para ello el artículo 142.6 LRJAP-PAC76 así como el ya célebre Auto del TS de 7 de julio de 1994, elogiando este último en los siguientes términos: "hace un correcto planteamiento del tema y se ofrece un excelente resumen de la evolución legislativa, para sentar... que la unidad de Jurisdicción... se extiende a todas las actuaciones de las distintas Administraciones públicas, incluso en materia de relaciones propias de la Seguridad Social y de daños causados en prestaciones sanitarias".

Concretamente, el renombrado Auto de la Sala de Conflictos de Competencia, de 7 de julio de 1994, ponente SALA SÁNCHEZ, tras delimitar el conflicto -de carácter positivo- entre el orden social y el contencioso77, dispone en su Segundo FD que "Planteada así la controversia, ha de reconocerse que su solución pasa, necesariamente, por determinar si la nueva Ley antes mencionada (la LRJAP-PAC) ha restablecido, en favor del orden contencioso-administrativo, el principio de unidad jurisdiccional para el conocimiento de las pretensiones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, porque el propósito, si se opta por la respuesta afirmativa, no sería nuevo tan pronto se tenga en cuenta que el artículo 3.b) de la Ley reguladora de dicho Orden Jurisdiccional, de 27 diciembre 1956, lo estableció sin excepción alguna y hubo de ser la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 julio 1957, la que, con posterioridad y en su artículo 41, volvió al sistema de dualidad jurisdiccional al someter a los Tribunales del orden civil -Tribunales ordinarios en la dicción legal- la responsabilidad del Estado por los daños que pudiera haber causado su actividad en relaciones de derecho privado. Hay que advertir, además, que ha sido constante la invocación del precitado artículo 41, tanto por la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo como por la de esta misma Sala de Conflictos anteriormente a la vigencia de la Ley 30/1992 (vid. Auto de 21 junio 1991 y sentencias de la Sala 4ª allí citadas), para entender, en virtud de una interpretación integradora, que la previsión, en principio literalmente limitada por dicho precepto al reconocimiento de la competencia del orden civil, pudiera ser asimismo extendida al orden social, combinándola, sobre todo, con el argumento de que tales reclamaciones, conforme después se razonará críticamente con mayor extensión, merecen la calificación de pleitos propios de la Seguridad Social". En esta inteligencia, tanto la generalidad de los administrativistas, como la mayoría de pronunciamientos provenientes de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, coincidieron en afirmar el restablecimiento del principio de unidad jurisdiccional en esta materia merced al artículo 142.6 de la LAP 30/1992, el cual había llevado a cabo, para ello, una doble unificación (entre otros, vid. FD Tercero del Auto citado):

1. Unificando el procedimiento para reclamar la indemnización, pues conforme establece el art. 145.1 de la LAP: "Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título78, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio"; entendiendo indiferente tanto que la actuación administrativa hubiere tenido lugar bien en el ejercicio de una potestad administrativa, bien en una mera actividad material u omisión de una obligación legal79, como la naturaleza de la relación -pública o privada- de la que derive la responsabilidad80. Por supuesto, continúa el Auto dicho, el procedimiento unitario es previo y obligatorio para cualquier planteamiento jurisdiccional de reclamación de esta naturaleza, y no equivale en modo alguno a la vía administrativa previa a la interposición de demandas civiles o laborales frente a las Administraciones Públicas81.

2. Unificando la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable que, en opinión de la Sala, se realiza con el propósito de terminar con el "lamentable peregrinaje jurisdiccional"82; ya que las reclamaciones de esta clase podían ser resueltas, indistintamente, por el orden civil, social o contencioso. Apoya tal unificación en los tres principales argumentos que sintetizamos: 1º.- La derogación expresa del art. 41 de la LRJAE de 26 de julio de 1957; 2º.- El principio de responsabilidad directa de las Administraciones Públicas cuando actúan en relaciones de derecho privado, conforme establece el art. 144 de la LRJAP-PAC ya examinado, y 3º.- Los artículos 142.6 de la LRJAP-PAC y 37.1 de la LJCA de 195683.

Por todo lo expuesto, el Auto de 1994 atribuyó a la Sala de lo contencioso el conocimiento de la cuestión; concluyendo en su último FD (el Cuarto) que "una vez derogado el tan mencionado artículo 41 de la LRJAE y alumbrado un único sistema de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas -quizá uno de los pocos aspectos positivos, técnicamente hablando, de la nueva Ley 30/1992-, resulta difícil sostener, sin un específico precepto que as¡ lo establezca, que en materia de relaciones propias de la Seguridad Social y de daños causados en prestaciones sanitarias, la responsabilidad patrimonial de las instituciones correspondientes, que son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y vinculadas a la Administración del Estado y, por tanto, administraciones públicas a los efectos de la ley -artículo 2.2-, sea inexistente y quede diluida en la acción protectora del sistema de Seguridad Social. Una excepción de tal importancia, además de chocar con la generalidad con que configura el artículo 106.2 de la Constitución el derecho a ser indemnizado por las lesiones derivadas del mero funcionamiento de los servicios públicos, exigiría una previsión específica de la ley a la que no puede equivaler lo establecido en su disposición adicional sexta que se refiere genéricamente a actos de la Seguridad Social y desempleo y no, por tanto, a pretensiones de responsabilidad patrimonial derivadas de lesiones causadas en la actividad prestacional de instituciones sanitarias de la Seguridad Social o del Sistema Nacional de la Salud. Por otro lado, resultaría igualmente anómalo que un particular no comprendido en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social, ante una lesión derivada de una prestación sanitaria de alguna de sus entidades gestoras o servicios comunes, tuviera, por la mera prestación de esa actividad, claramente comprendida en la de servicio público, derecho a indemnización bajo el régimen jurídico propio de la responsabilidad patrimonial de la administración, sobre todo con su carácter objetivo, y, en cambio, de estar encuadrado en la referida esfera de aplicación, su derecho había de ser ventilado dentro del ámbito de la función protectora y, consiguientemente, con supeditación a las nociones de culpa, defecto o insuficiencia en la prestación, o, al menos, de imputabilidad del daño al tratamiento médico, es decir, no exclusivamente por el mero funcionamiento del servicio y la ausencia del deber jurídico de soportar el daño. Quiere decirse que no se trata de que en el ámbito del derecho laboral gane terreno, día a día, como entendió, por ejemplo, la Sentencia de la Sala 4ª, de 20 abril 1992, el principio de responsabilidad objetiva impuesto por la exigencia de eficacia en la prestación sanitaria con arreglo al art. 7 de la Ley 14/1986, de 25 abril, General de la Salud, sino que la jurisdicción social no podría nunca aplicar un régimen de responsabilidad objetiva puramente administrativo, aunque, en la práctica, la tendencia objetivadora de la responsabilidad se haya generalizado en el ámbito de las relaciones laborales. Por otra parte, después de la entrada en vigor de la Ley 30/1992, sólo un concepto amplísimo de reclamaciones en materia de Seguridad Social, no avalado por ningún texto legal concreto, permitiría incluir en él las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y sustraerlas al régimen procedimental y jurisdiccional unitario que ha reintroducido la nueva normativa. Adviértase, además, que el término prestación es un concepto jurídico inserto en el marco de los derechos y obligaciones específicos de la Seguridad Social y que tiene múltiples aspectos que afectan al nacimiento del derecho, a su obtención, a su amplitud, a sus condiciones de tiempo y lugar, a los requisitos de afiliación y cotización, etc., aspectos perfectamente distinguibles de la actividad de servicio público que sin discusión realizan sus instituciones, en lo que aquí interesa, sanitarias y que, por sí sola, es susceptible de generar una pretensión de responsabilidad patrimonial. Por todo ello y al no existir, en el ámbito institucional sanitario de la Seguridad Social, una previsión normativa específica sobre responsabilidad patrimonial por la mera prestación del servicio sanitario y para evitar la anomalía que supondría sostener la existencia de un espacio institucional inmune en esta materia, que sólo podría satisfacerse dentro del marco de la acción protectora que aquélla -la Seguridad Social, se entiende- desarrolla cuando se trate de sujetos a los que resulte aplicable el sistema, ser lógico concluir que la regulación unificadora, en los aspectos procedimental y jurisdiccional, arbitrada por la Ley 30/1992, en punto a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, es aplicable a la que pueda exigirse a las entidades, servicios y organismos de la mencionada Seguridad Social por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria. Por ende, la disposición adicional primera del antecitado Reglamento de Procedimiento, de 26 marzo 1993, al prever específicamente la aludida sujeción, no añade ni hace ninguna atribución competencial que no estuviera ya claramente, aunque de modo implícito, establecida en la mencionada Ley".

Pese a los razonamientos jurídicos transcritos, ni tan siquiera devendría pacífica la controversia competencial que analizamos en el mencionado Auto del TS -de otro lado, considerado "resolución estrella" por parte de los administrativistas que, en esta cuestión, no cesan de aludirla-; pues incluso uno de los magistrados integrantes de la mencionada Sala, en concreto FUENTES LÓPEZ, formuló voto particular favorable a la jurisdicción social con base en los cinco siguientes apartados que siguen (razonamiento tercero del excelente voto emitido):

1. "tanto antes como después de la Ley 30/1992 sobre la LRJAE lo que se impugna no es un acto administrativo, separable de la prestación de asistencia integrada en la acción protectora de la Seguridad Social. No es un acto de la Administración Pública sujeto al Derecho Administrativo aunque en materia social (art. 3 LPL) sino que su sujeción está en el Derecho Social. Así resulta del art. 2 de la LPL cuando establece que los órganos jurisdiccionales sociales conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en materia de Seguridad Social, como del art. 9.5 cuando se habla de reclamaciones en materia de Seguridad Social"84.

2. "...la no atribución de la competencia para el conocimiento de este tipo de litigios sólo estaría justificado dado el principio de reserva de ley establecido en el art. 9.4 LOPJ cuando una norma con igual rango inequívocamente así lo estableciera, sin dudas ni confusión, dado lo terminante de dicha normativa, la Ley 30/1992, de 26 diciembre, nada dice inequívocamente en su texto".

3. "nada de lo anterior lo puede contradecir el contenido de la disposición adicional primera del Real Decreto 429/1993, de 26 marzo", porque si bien es cierto que allí expresamente se establece que la tramitación será administrativa y contencioso-administrativa, aquél se extralimita al sobrepasar su carácter reglamentario atribuyéndose ultra vires competencias no definitivas derivadas claramente de la ley; tratándose "de una cuestión de legalidad no puede sustraerse el orden social el conocimiento de la materia discutida, si no hay una ley que así lo diga, pues en otro caso se vulneraría el art. 6 de la LOPJ, y no se diga que el Reglamento se limita a desarrollar lo que está en el espíritu de la Ley 30/1992 y su intención de unificar en su único orden jurisdiccional el conocimiento de todos los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues dichas interpretaciones olvidan lo dispuesto en el artículo 117.3 de la CE y en el artículo 9.4 LOPJ y que sólo, como ya se ha dicho, cuando inequívocamente así se establezca cabría aceptar la tesis a favor de la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo; no es posible sostener que el Reglamento aclare o supla lo que está en la Ley sin claridad o lo que ésta no dice en materia de atribución de competencia".

4. Cuando "no hay prestación sanitaria, y se pide el reintegro de los gastos ocasionados por dicha negativa por utilización de servicios ajenos a la Seguridad Social, nadie discute la competencia del orden social para el conocimiento de la reclamación, por tratarse de una manifestación de la acción protectora de la Seguridad Social (art. 41 CE) también cuando la reclamación es por una prestación defectuosa, al ser igualmente manifestación de igual acción protectora de la Seguridad Social, la competencia es del orden social; lo contrario implicaría dividir lo que no debe dividirse evitando con ello pronunciamientos contrarios".

5. La LRJAP-PAC "lo que hace es establecer, conforme al artículo 149.18 de la CE, las bases del régimen jurídico común a todas las Administraciones Públicas, regular su procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de las mismas (apartado II de su Exposición de Motivos). Lo que hace su art. 2 es delimitar su ámbito de aplicación, el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades de la Administración Local, así como las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de la Administración Pública. Pues bien se cuida de decir el artículo 2.2 de la Ley que Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación. Y esta es la cuestión: la Entidad Gestora que asume la prestación sanitaria de los sujetos protegidos por el sistema de la Seguridad Social [arts. 98 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, es el INSALUD, la contingencia protegida como ya se ha dicho es el restablecimiento de la salud, a lo que tiene derecho el beneficiario de la Seguridad Social, recayendo sobre la Entidad Gestora la responsabilidad de hacer efectiva la prestación (art. 23.1 de la Ley General de la Seguridad Social). El art. 2 de la Ley 30/1992 deja a salvo la singularidad prestacional de la Seguridad Social, que se rige por la Ley de la Seguridad Social; cubre una prestación y no ejerce ahí potestad administrativa, bien que da cumpliendo a la situación de necesidad que le incumbe (art. 41 CE)"; finalizando FUENTES LÓPEZ que, de no comprenderse así, "sobraría esta mención del art. 2.2 de la Ley y sobre todo su disposición adicional 6ª. En ella se precisa que la impugnación de los actos de la Seguridad Social se regirán por el art. 2 de la LPL; esto es, los litigios que se promuevan en materia de Seguridad Social, es decir, las impugnaciones sobre las prestaciones, que es la más genuina manifestación de la acción protectora de la Seguridad Social. No, en cambio, la gestión recaudatoria, según dice la Disposición Adicional sexta, coincidentemente con el art. 3 LPL. La disposición 6ª de la Ley respeta en todo la LPL de 1990. Sólo así tiene sentido el mandato de dicha disposición, en otro caso sobraría dicha disposición".

Con motivo de este concreto Auto, PANTALEÓN PRIETO reconoció ese mismo año (1994) que "ahora que se ha descartado... que corresponda a los tribunales del orden social la jurisdicción para conocer de las cuestiones de responsabilidad civil del INSALUD a causa de la negligente o defectuosa asistencia sanitaria a beneficiarios de esta prestación de la Seguridad Social, confieso mi opinión de que las razones normativas en favor de tal solución me parecieron más sólidas, de lege data, que las traídas a colación a favor de la jurisdicción civil. Y es en verdad poco edificante que la jurisdicción más rápida en decidir y otorgar indemnización a los perjudicados haya sido la primera de las tres en litigio en quedar descartada"85.

Sin embargo, tal voto particular, lejos de constituir una opinión aislada, fue reproducido en posteriores resoluciones de nuestro Alto Tribunal, como p. ej. Auto de la Sala de Conflictos de 27 de octubre de 199486, o STS de 10 de julio de 1995, Sala 4ª, ponente CAMPOS ALONSO -teniendo declarado ésta en su FD Cuarto in fine que "El mencionado RD 429/1993 es inoperante, en el sentido en que se extralimita y excede de su condición de Reglamento y se atribuye competencias en contra de la Ley. El Reglamento vulnera el principio de legalidad (arts. 9.3 CE y 6 LOPJ) en lo concerniente a la asistencia sanitaria incluida en el repertorio prestacional de la S.S., aunque pueda estar ajustado en la actividad sanitaria del Sistema Nacional de la Salud"-87.

Como vemos, todo ello no hacía sino avivar la polémica, hallándose, por el contrario, otras tantas sentencias de la Sala 3ª del TS y resoluciones de la Sala de Conflictos que no dudaban en atribuir la competencia a la jurisdicción contenciosa con carácter exclusivo.

Para el supuesto de las llamadas reclamaciones mixtas, la situación se configuraba distinta pudiendo aquí entrar a conocer también la jurisdicción civil. Cuando la demanda se interponía frente a algún profesional sanitario juntamente con la Administración Pública de la que dependiese, la doctrina civil se inclinaba por considerar competente este orden en aras de impedir que se "dividiese la continencia de la causa"88, evitando así el "lamentable peregrinaje jurisdiccional" e, incluso, las Audiencias Provinciales pasaron a defender tal competencia apelando a la vis atractiva de la jurisdicción civil como expusimos con anterioridad al referirnos a la etapa primera. Como destaca DÍAZ MARTÍNEZ, "una nutrida corriente doctrinal justifica o, al menos, no discute en este caso la competencia del orden civil, sustentada tradicionalmente... en la necesidad de no dividir la continencia de la causa, por entender imposible que los tribunales de lo contencioso-administrativo conozcan de reclamaciones de esta índole instadas frente a los particulares"89; sosteniendo PANTALEÓN PRIETO que, tras la Ley 39/1992, el "funcionario, en general el personal al servicio de las Administraciones Públicas, es inmune en materia de responsabilidad civil salvo la acción interna de repetición", es decir, que cuando el personal de la Administración se halla actuando profesionalmente -dentro de su cargo u oficio- en los supuestos en que exista responsabilidad patrimonial administrativa ésta sustituirá a la del médico, respecto del cual sólo cabrá repetición ulterior90.

Para este caso, en opinión de GONZÁLEZ PÉREZ, "la aplicación rígida del cuadro delimitador del ámbito de los distintos órdenes jurisdiccionales que establece el artículo 9 LOPJ, obligaría al planteamiento de la cuestión ante distintos órdenes jurisdiccionales en procesos distintos, con la posibilidad de decisiones contradictorias. Por lo que se imponía someter la litis ante un solo orden jurisdiccional. Lo que condujo a la solución de la acumulación, aunque lo fuera de pretensiones con fundamentos tan distintos como el Derecho administrativo -respecto de la Administración pública- y el Derecho civil -respecto de los sujetos privados-, inspirados en principios asimismo distintos"91. En relación con esta última consideración, de la STS de 22 de noviembre de 1996, Sala 1ª, ponente SIERRA GIL DE LA CUESTA92, se infiere que incluso la Sala 1ª comenzaba a capitular, a resignarse y a aceptar la competencia del orden contencioso-administrativo, justificando tímidamente los supuestos en que había de conocer el civil.

Finalmente, cabe citar el Auto del intérprete supremo de la CE, de fecha 22 de julio de 1997, resolutorio de la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por la Audiencia Provincial de Madrid acerca de si la LRJAP-PAC (ley ordinaria) resultaba contraria a nuestra Norma Fundamental por modificar el reparto de competencias entre los órdenes jurisdiccionales previsto en la LOPJ, habida cuenta de que el art. 122.1 de nuestra CE reserva a ley orgánica la determinación de tal reparto, aduciendo que el legislador ordinario no se halla habilitado para atribuir al orden contencioso una materia que podría pertenecer a la esfera civil. El Auto del Tribunal Constitucional 292/1997, de 22 de julio estima que el mentado artículo 142.6 de la LRJAP-PAC no vulnera el artículo 122.1 de la CE y, por ende, no contradice los criterios de reparto de competencias jurisdiccionales establecidos en el art. 9.4 de la LOPJ al no realizar una concreta atribución competencial; sino que tan solo se limita a colaborar con esta última, en aras a delimitar tales criterios, al establecer que con la resolución de la Administración en los procedimientos de responsabilidad patrimonial finaliza la vía administrativa. En cualquier caso, el TC resuelve la cuestión de inconstitucionalidad inadmitiendo el mismo por estimar que la causa invocada es notoriamente infundada, sin llegar a pronunciarse en cuanto a si la LRJAP-PAC unifica o no, en materia de responsabilidad administrativa extracontractual, la competencia jurisdiccional; llegando a considerar nuestro TC que la afirmación de la Audiencia de que la materia sea civil es una "mera opinión" de la misma, la cual ni rechaza ni comparte93.

3ª Fase: La LJCA 29/1998, la nueva dicción del artículo 9.4 de la LOPJ y la reforma introducida en la LAP por la Ley 4/1999.- Hace casi cuatro años (concretamente el día 15 de diciembre de 1998) entró en vigor la Ley 29/1998, de 13 de julio (LJCA), la cual en su Exposición de Motivos94, apartado II, párrafo quinto, anticipa que "en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, que Los principios de su peculiar régimen jurídico, que tiene cobertura constitucional, son de naturaleza pública y hoy en día la Ley impone que en todo caso la responsabilidad se exija a través de un mismo tipo de procedimiento administrativo. Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la Jurisdicción Contencioso-administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal".

La nueva LJCA de 1998, tras aludir a los principios generales en su primer precepto, procura delimitar los lindes del ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo de modo positivo en su artículo 2, haciéndolo de manera negativa en el siguiente. Dicho artículo 2 atribuye, en su letra e), jurisdicción expresa a los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, refiriéndose, concretamente, a la responsabilidad extracontractual de la Administración, dado que en el supuesto de reclamaciones indemnizatorias suscitadas frente a ella sobre la base de daños y perjuicios que trajeran causa de un contrato (responsabilidad contractual), la delimitación del orden jurisdiccional competente habría de verificarse, como observa GONZÁLEZ PÉREZ, "en función de la finalidad del contrato del que derive la responsabilidad de la Administración"95; teniendo en cuenta que la letra b) del mismo precepto atribuye a este orden contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se planteen en relación con "...b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.".

Consecuentemente con lo declarado en su Exposición de Motivos, la letra e) del artículo 2 LJCA de 1998 establece que "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: ...e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social"96; procurándose eliminar así el denominado perigrinaje jurisdiccional propio de las etapas precedentes. En apoyo de este cuerpo legal, y con igual fecha, fue dictada la Ley Orgánica 6/1998, de reforma de la LOPJ97, cuya mayor relevancia radica en la nueva redacción dada al artículo 9.4 LOPJ, que queda del siguiente tenor: "Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional". De este modo el legislador opta por trasladar todo tipo de reclamación derivada de responsabilidad extracontractual administrativa por daños y perjuicios ocasionados con motivo de asistencia médico sanitaria al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, rechazando así tanto la competencia como las razones aducidas por la jurisprudencia de los órdenes civil y social.

Por si acaso restare alguna sombra de duda en esta materia, respecto de lo cual pensamos negativamente, el artículo segundo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vino a establecer que "Las disposiciones de la parte final de la Ley 30/1992... que a continuación se relacionan, quedarán redactadas como sigue: ...3. Disposición adicional duodécima. Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria. La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de las asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones (obsérvese como especifica, a la vez que reitera lo contemplado en el texto jurisdiccional), seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso".

En relación con esta reforma, PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA98 escribe que la misma "recalca la naturaleza administrativa de la responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás organismos del Sistema del Sistema Nacional de Salud y centros concertados, determinando también que la revisión jurisdiccional corresponde en todo caso al orden contencioso-administrativo", adicionando el mismo autor que de este modo "es de esperar que deje de producirse el que se ha llamado peregrinaje de jurisdicción en la materia". Como tenemos destacado más arriba, tal disposición nos parece superflua por cuanto su previsión se infiere ya del artículo 2.e) LJCA y artículo 9.4 LOPJ.

Además de la introducción antedicha, la Ley 4/1999 ha procedido también a dar nueva redacción a los artículos a 140 a 146 de la Ley 30/199299.

3.2. CONCLUSIONES.

PRIMERA.- Con anterioridad a la Ley 30/1992, la competencia para conocer las cuestiones objeto de estudio resulta pacífica, pudiendo ser defendibles cualesquiera de las posturas adoptadas en virtud de lo dispuesto en la LRJAE, muestra evidente de la incuria legislatoris.

SEGUNDA.- Los supuestos de exigencia de responsabilidad por daños ocasionados con motivo de asistencia sanitaria dentro de la esfera de la Seguridad Social, con posterioridad a la Ley 30/1992 y consiguiente derogación de los artículos 40 y 41 de la LRJAE, en reclamaciones dirigidas contra una Administración sanitaria, deberían haber quedado comprendidos, de lege ferenda, en la denominada acción protectora de la misma, constituyendo dicha asistencia una prestación a cargo del ente gestor correspondiente, INSALUD o, en su caso, órgano autonómico competente, que no venían a ser sino, al fin y al cabo, entes administrativos sí, pero simultáneamente gestores del sistema de Seguridad Social, derivando los daños del desarrollo de su acción protectora, constituyendo esta última, ineluctablemente, materia propia del orden jurisdiccional social. Mantener otra solución diferente supone vulnerar lo previsto expresamente en la LPL, cosa que no hacía la LOPJ ni tan siquiera la LRJAP-PAC, pese a la dicción de su reglamento ulterior que, a todas luces, se extralimitaba vulnerando la legalidad.

Esta razón nos parece más coherente que aquél otro argumento que permitiría atribuir, después de la LRJAP-PAC, las cuestiones surgidas con ocasión de reclamaciones mixtas a la jurisdicción civil, sin que fuere dable acudir a criterios de justicia o de tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE, habida cuenta de la claridad de los preceptos de la LPL. Tampoco las elucubraciones acerca del espíritu de la Ley 30/1992 -aquello que quería decir, o debería haber dicho, pero que nunca expresó de manera diáfana- nos parecen convincentes para superar el sentido de la letra del artículo 2.b) TRLPL, y ello pese a reconocer su generalidad y extensión. Igualmente, de lege ferenda, los supuestos de reclamaciones mixtas deberían haber quedado residenciados en el orden social por idénticas razones, siempre y cuando que los daños se hubieren ocasionado a un beneficiario del sistema de la Seguridad Social en el seno de la relación derivada de la acción protectora de esta última; entrando a conocer, en su caso, la contencioso-administrativa en aquellos supuestos en que no fuese así.

Por el contrario, de lege data, tras la LRJAP-PAC, la solución es bien distinta; en las reclamaciones dirigidas frente a la Administración Sanitaria la competencia viene mayoritariamente atribuida al orden contencioso-administrativo (por las ventajas, se aduce, que presenta el sistema de responsabilidad objetiva); mientras que para las reclamaciones mixtas indistintamente conocen la jurisdicción de este orden y la civil, produciéndose una dualidad jurisdiccional nada deseable.

TERCERA.- Se ha producido la tan ansiada unificación jurisdiccional en esta materia, con gran esmero -ahora sí-, por parte del legislador, de atar fuertemente dicha materia en campo contencioso-administrativo, como muestran las sucesivas modificaciones operadas en este orden jurisdiccional -nada menos que en la LJCA, LOPJ y Ley 4/1999, de reforma de la LRJAP-PAC-. Como ventaja, no dudamos en resaltar la seguridad jurídica perseguida por el legislador; sin embargo, discrepamos respecto del orden jurisdiccional donde se ha ubicado la competencia para el conocimiento de las mismas. De otra parte, siguiendo con las mismas reformas operadas, parece vislumbrarse un derribo de la vis atractiva de antaño caracterizadora del orden civil, pareciendo adoptar hoy en día la vía contencioso-administrativa el mayor protagonismo jurídico-social, aspecto que no podemos compartir.

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YAGÜE GIL, P. J.,: Derecho Laboral. Judicatura, ED. Carperi, Madrid, 1996.

1 En Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, I, págs. 91 y 92, de lo que se desprende que cuando en una relación jurídica es parte el Estado, en caso de que se formule una reclamación que trae causa de tal relación, el mismo verificará una actividad administrativa o jurisdiccional según la posición de independencia que adopte: actuará administrativamente si lo hace como parte de la relación, mientras que realizara la actividad jurisdiccional si actúa como órgano imparcial, independiente de los órganos que componen el conjunto orgánico que es la Administración. Este autor, citando a GUASP, subraya la correlación existente entre los conceptos de jurisdicción y proceso.

2 YAGÜE GIL en Derecho Procesal Civil (Vol. I), Judicatura, págs. 13-7 a 13-18, reiterado por ENRÍQUEZ SANCHO en la misma obra, pág. 6-11.

3 Tal como señala el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), dictada para llevar a cabo lo preceptuado en el artículo 122 de la Constitución (CE), sin obviar tampoco lo preceptuado en el artículo 117.3 de nuestra CE (pronunciándose en similar sentido también el artículo 2.1 de la mentada LOPJ). Bajo este ángulo, podemos definir la jurisdicción, siguiendo a YAGÜE GIL, ibídem, como aquella "potestad conferida con carácter exclusivo a los Juzgados y Tribunales para resolver los conflictos intersubjetivos, a través del cauce del proceso, mediante la aplicación del ordenamiento jurídico, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado".

4 Como señala GONZÁLEZ PÉREZ, ob. cit., pág. 93, "la complejidad del Ordenamiento jurídico y la necesidad de la especialización de los Jueces y Magistrados que conocen de cada tipo de litigio así lo imponen".

5 Derecho Procesal Civil (Vol. I), Judicatura, págs. 6-10 y 6-11, siguiendo a ALMAGRO NOSETE.

6 Instituciones de Derecho Procesal Laboral, págs. 15 y 16.

7 Ob. cit., pág. 36.

8 En lo relativo a la jurisdicción especial aludida -la militar- simplemente reseñar que se ha de tener presente tanto el artículo 117.5 CE como el artículo 3.2 de la LOPJ.

9 ENRÍQUEZ SANCHO en Derecho Procesal Civil (Vol. I), Judicatura, pág. 6-10; nos pone de manifiesto los objetivos de las mismas; así, la civil tiene por fin la declaración y, en su caso, el aseguramiento y ejecución de un derecho o de una situación jurídica de carácter privado existente entre las partes; la penal, el restablecimiento del orden jurídico violado por una infracción penal mediante la imposición de penas a los responsables de la misma; la contencioso-administrativa, resolver las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo; la social, a la que le corresponde el conocimiento de las pretensiones promovidas dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como de las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral (artículo 9.5 de la LOPJ, reiterado en los artículos 1 y 2.b) y .e) del TRLPL de 7 de abril de 1995); y , por último, la de menores, a la cual corresponde ejercitar las funciones establecidas en las leyes para con los menores de edad que incurrieren en conductas tipificadas en la ley como delito o falta y aquéllas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las leyes. Con todo, conviene poner de relieve que la LOPJ únicamente alude a los primeros cuatro órdenes aquí citados.

10 MADRIGAL GARCÍA en Derecho Procesal Civil (Vol. I), Judicatura, págs 14-1 y 14-2; el cual la define desde el punto de vista objetivo como el conjunto de asuntos atribuidos por la Ley al conocimiento de un órgano judicial con preferencia sobre los demás. Como sabemos, en esa atribución de asuntos a los diferentes órganos judiciales la ley atiende a distintos criterios, lo cual permite hablar de tres clases de competencia: a) Objetiva, determinada en función de la naturaleza o cuantía de la pretensión; b) Funcional, que nos indica qué órgano conoce en primera instancia y cual en las posteriores (o sea, determina el grado de Tribunal al que corresponde conocer de cada etapa, acto o fase del proceso) y c) Territorial, que se ocupa de distribuir los asuntos según la ubicación territorial de los órganos judiciales, esto es, la que adscribe a un órgano judicial determinado el conocimiento de un asunto o pretensión como consecuencia del vínculo de algún elemento del mismo con el territorio en que ejerce su jurisdicción dicho órgano judicial.

11 Con BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN, y FERNÁNDEZ LÓPEZ en Instituciones de Derecho Procesal Laboral, pág. 41, hemos de advertir que, stricto sensu, las reglas de competencia territorial, afectan "únicamente a aquellos órganos judiciales que no extienden su competencia a todo el territorio nacional; es decir, sólo a los JS y a las Salas de lo Social de los TSJ. De ahí que las reglas previstas dentro de la LPL lo sean tan sólo en relación con estos órganos judiciales, con preceptos separados para cada uno de ellos, aunque con reglas uniformes en relación con aquellas materias que son conocidas por unos y otras (arts. 10 y 11)".

12 BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN, y FERNÁNDEZ LÓPEZ en Instituciones de Derecho Procesal Laboral, pág. 15.

13 El Título III del Libro I de la LOPJ lleva por rótulo "De los conflictos de jurisdicción y de los conflictos y cuestiones de competencia". En cuanto a los conflictos de jurisdicción se refiere, artículos 38 a 41 de la LOPJ, integrantes de su Capítulo I; respecto de los de competencia, Capítulo II que abarca los artículos 42 a 50 del mismo texto. Para los primeros, también habrán de tenerse en cuenta las previsiones contempladas en la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de marzo, de Conflictos Jurisdiccionales (LOCF).

14 "Los conflictos de competencia entre los órganos jurisdiccionales del orden social y los de otros órdenes de la Jurisdicción se regirán por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial". Valga la pena recordar que también existe remisión a la LOPJ en el caso de formulación de cuestiones de competencia, esto es, aquellas suscitadas entre órganos jurisdiccionales de un mismo orden jurisdiccional (artículo 13 del TRLPL, que remite al artículo 52 LOPJ); hallándose reguladas en el Capítulo III -titulado, precisamente, "De las cuestiones de competencia", artículos 51 y 52-, Título III del Libro I de la LOPJ, adicionando el número 2 del artículo 13 TRLPL que "Las cuestiones de competencia que se susciten entre órganos del orden social de la Jurisdicción serán decididas por el inmediato superior común" (lo cual supone reiteración de lo previsto en el artículo 51.1 LOPJ).

15 Al igual que a esta rama del Derecho llama "Derecho del Trabajo" justificando tal denominación debido a que la misma, además de constituir la académica oficial en nuestros planes de estudio, "es la generalmente aceptada por la doctrina iberoamericana actual y la que se corresponde con la usada normalmente en el Derecho comparado que nos es más próximo (Direito do Trabalho, Droit du travail, Diritto del lavoro, Arbeitsrecht, Labor o Labour Law)"; añadiendo que las denominaciones antiguas, como las de Derecho Obrero, Derecho Industrial o Derecho Social, tuvieron fundamentos más sólidos de los que le asigna una crítica simplista y que, con MONTOYA MELGAR, la generalidad de los autores, al igual que las normas, "son tributarios del lenguaje de su época; incluso en el actual, la expresión Derecho Social reaparece con significado nuevo y amplio"; ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE en Derecho del Trabajo, pág. 37.

16 ALONSO OLEA en Derecho Procesal del Trabajo, págs. 13 y 14. En nuestro país no existieron jueces ni procesos "laborales" hasta primeros de este siglo que expira (1908), conociendo hasta entonces los órganos jurisdiccionales civiles de las pretensiones que se formulaban en este ámbito de conformidad con lo establecido en la Ley de Accidentes de Trabajo, de 30 de enero de 1900. Sobre la historia de los procesos de trabajo, págs. 14 a 16; véase, también de forma sucinta, p. ej., MONTERO AROCA en Contestaciones al Programa de Derecho Laboral para acceso a las Carreras Judicial y Fiscal, págs. 370 y 371.

17 Contestaciones al Programa de Derecho Laboral para acceso a las Carreras Judicial y Fiscal, págs. 371 a 375.

18 Esto es, los principios dispositivo (son las partes quienes fijan el objeto del proceso, entendiendo por tal ALONSO OLEA la pretensión procesal, identificándola con la "reclamación que una de las partes -el demandante- dirige frente a la otra -el demandado-, ante el tercero especialmente instituido para resolver -Juez, Tribunal-"; la cual "ha de estar fundada en normas jurídico-materiales de las que dan contenido y limitan el ámbito de la jurisdicción de trabajo, en Derecho Procesal del Trabajo", ob. cit., pág. 34; añadiendo que la "distinción usual entre pretensiones de cognición y pretensiones de ejecución aparece también en los procesos de trabajo", pudiendo ser las primeras declarativas, constitutivas y de condena, adoptando con frecuencia esta última modalidad. No obstante, este principio dispositivo ha de ser matizado en ciertas especies procesales, tal es el caso de: a) El denominado "procedimiento de oficio" regulado en el Capítulo VII del Título II del Libro II del TRLPL -artículos 146 a 150- ; y el proceso de conflicto colectivo en virtud del artículo 156 del mismo texto; b) El de impugnación de convenios colectivos -artículo 161.1 TRLPL-; y c) El de impugnación de los estatutos de los sindicatos y su modificación (artículo 171.1 TRLPL), puesto que como advierte MONTERO AROCA, ibídem, es que "se trata de hacer predominar el interés público sobre el particular, de la misma manera como existen procesos civiles no dispositivos"); de aportación de parte (aunque los artículos 93.2 y 95 del TRLPL permiten que el juez requerir o recabar pruebas ex oficio, señalándose igualmente pautas singulares en torno a la carga de la prueba en determinados preceptos, así: artículo 96; artículo 105.1 y artículo 179.2 del TRLPL) y, finalmente, de impulsión de oficio (artículos 237 y 288 de la LOPJ y, en idéntico sentido, el apartado segundo del artículo 52 del TRLPL, aplicándose igualmente en el proceso de ejecución de las sentencias por expresa imposición del segundo ordinal del artículo 237 TRLPL)

19 Señalando el número 2 del mismo precepto que "Los principios indicados en el número anterior orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente ley". A los mismos se refiere ALONSO OLEA como "caracteres generales del proceso de trabajo", ob. cit., págs. 35 a 37, a los que añade el de gratuidad ex artículo 12 del TRLPL aprobado por Decreto 2381/1973, de 17 de agosto; el cual tenía su homónimo en el artículo 25.1 del TRLPL vigente; habiendo sido suprimido tal precepto, y el que le sigue en número, por la disposición derogatoria de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

20 A tenor de los cuales: "...5. Los [Tribunales y Juzgados] del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral" y "Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos".

21 Ob. cit., pág. 17.

22 SALA FRANCO y otros en Derecho del Trabajo, págs. 831 y 832. Como destacan BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN y FERNÁNDEZ LÓPEZ, ob. cit., pág. 37, "en la medida en que los tres primeros niveles pueden conocer en primera y única instancia, aparece la necesidad de fijar reglas de competencia objetiva. A estos efectos, la LOPJ opta por implantar y la LPL por generalizar el denominado principio de correspondencia, conforme al cual se distribuye el conocimiento de las cuestiones litigiosas en función del ámbito territorial de afectación del conflicto y de extensión de competencia de los respectivos órganos judiciales". Véase también el artículo 3 de la Ley 26/1998.

23 El TRLPL establece los casos de exclusión cuando se refiere a los asuntos que son atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas (Salas de lo Social de los TSJ de las CCAA) y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social de la AN); véase su artículo 6 en relación con los artículo 7 y 8 del mismo texto.

24 Véase BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN, y FERNÁNDEZ LÓPEZ, ob. cit., págs. 37 y 38.

25 En opinión de BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN y FERNÁNDEZ LÓPEZ, ob. cit., págs. 18 a 28, "el largo listado de cuestiones recogido dentro del art. 2 cabe reagruparlo en tres grandes bloques: 1) conflictos individuales de trabajo (los cuales hacen referencia sobre todo a los litigios sobre derechos y obligaciones de trabajadores y empleados derivados del contrato de trabajo), 2) relaciones colectivas de trabajo (en donde la LPL establece una remisión casi plena al orden social de las cuestiones litigiosas que se planteen en el ámbito de las relaciones sindicales; advirtiendo que sólo existirá una zona de interferencia con el orden contencioso-administrativo, en la medida en que ciertas pretensiones de impugnación de actos o resoluciones administrativas que afecten a las relaciones colectivas de trabajo quedarán excluidas de la jurisdicción laboral para residenciarse en la contencioso-administrativa), y 3) conflictos en materia de Seguridad Social y protección social" -letras b), c) y d) del artículo 2 TRLPL-.

26 YAGÜE GIL, Derecho Laboral. Judicatura, págs. 12-1 y 12-2.

27 Ibídem.

28 Pese a ser el sistema español de limitación subjetiva, ya que no todo ciudadano se encuentra inserto en su esfera de acción, sino sólo aquellos que estén incluidos en alguno de los supuestos legalmente definidos (artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y se hallen afiliados al régimen general o a algún régimen especial, como se desprende del artículo 9.1 de la LGSS.

29 YAGÜE GIL, ob. cit., pág. 12-5.

30 Enumerando el artículo 38.1 LGSS todo aquello que abarca tal acción protectora del sistema de la Seguridad Social. Merced a la LGSS vigente, la Seguridad Social se configura como un derecho público, subjetivo y fundamental (vid. artículo 1 de dicho texto, debiendo de atenderse también a lo previsto en los artículos 43.1 y .2, y 20 de la CE). Pese a ser la Seguridad Social una "gestión estatal", como observa YAGÜE GIL, ob. cit., pág. 13-10, "el Estado no gestiona la Seguridad Social con los órganos propios que constituyen la organización propia y normal de la Administración del Estado, sino que se crean unos órganos específicos, destinados sólo a estos fines, que forman una Administración institucional especial, con personalidad jurídica propia, y que se denominan entidades gestoras de la Seguridad Social", encargados de llevar a cabo lo que puede llamarse la "gestión directa" de la Seguridad Social

31 YAGÜE GIL, ob. cit., pág. 12-17.

32 ob. cit., págs. 25 y 26.

33 Vid. artículo 145.1 TRLPL.

34 ob. cit., pág. 191.

35 ob. cit., págs. 1139 a 1141.

36 ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE en Derecho del Trabajo, págs. 1094 y 1095.

37 De acuerdo con el que: "Los [Tribunales y Juzgados] del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional".

38 ob. cit., págs. 160 y 161. Como más adelante se verá, tales reveses no los estimamos tan decisivos.

39 DESDENTADO, citado por ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, ob. cit., pág. 1094, nota núm. 62. Entre los autores que avivaban tal polémica: CONDE, SALA, PANTALEÓN, etc.

40 ob. cit., pág. 191.

41 GONZÁLEZ PÉREZ, ob. cit., pág. 192; así, a título de muestra, LORENZO MARTÍN-RETORTILLO consideraba que "cualquiera que sea el juicio sobre el sistema establecido por la Ley jurisdiccional, lo cierto es que no va a durar mucho. Parece como si el legislador no se hubiera detenido a pensar, al menos en este caso, que las modificaciones bruscas e impensadas de los textos legales constituyen un atentado al derecho de seguridad jurídica que reconoce a todos los ciudadanos el artículo 17 del Fuero de los Españoles".

42 DÍAZ MARTÍNEZ: Últimos criterios jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil derivada de la asistencia médico-sanitaria, pág. 36.

43 LLAMAS POMBO, La responsabilidad civil del médico. Aspectos tradicionales y modernos, con cita de ROMEO CASABONA, págs. 412 a 429.

44 LLAMAS POMBO, ibídem, pág. 417, con cita de SANTOS BRIZ.

45 Ibídem, debiéndose de atender al artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local en caso de que el acto raíz de la responsabilidad proceda de instituciones sanitarias dependientes de la Administración Local, con alusión a la descentralización de la Administración sanitaria derivada de la Ley General de Sanidad 14/1986.

46 GONZÁLEZ PÉREZ, ob. cit., I, págs. 193 y 194, agregando que dicho precepto suscitaba el problema del ámbito de aplicación, ya que como únicamente se refería al Estado -"la LRJ regulaba únicamente la Administración del Estado"-, no parecía aplicable a otras administraciones públicas -concretamente, local e institucional-. Por lo que si respecto del Estado regía la dualidad de jurisdicción, no ocurría lo mismo respecto de estas otras Administraciones, para las cuales se podía estimar vigente la unidad jurisdiccional prevista en el articulo 3.b) LJCA de 1956, quedando "fuera del ámbito de esta Jurisdicción la responsabilidad patrimonial derivada de relaciones laborales, que debían de ser planteadas en esta Jurisdicción".

47 Los cuales señalan, respectivamente: "2. Los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional"; y "Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 1.° En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales".

48 ob. cit., pág. 94, subrayando como los órganos jurisdiccionales civiles, como sucesores de los que, tradicionalmente, integraban la Jurisdicción ordinaria, tienen una jurisdicción residual, al conocer, además de las "materias que le son propias", "todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional" (art. 9.2 LOPJ).

49 La responsabilidad por daños derivados de la asistencia sanitaria en "Responsabilidad del personal sanitario", págs. 151 a 155.

50 A cuyo tenor: "1. Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo".

51 Recordando el citado autor que la interpretación más extensiva de la expresión "funcionamiento normal o anormal de los servicio públicos" como compresiva de "todo el hacer o actuar de la Administración como ente de gestión pública, esto es, de la gestión administrativa en general..", es la aceptada, no sólo por la jurisprudencia contencioso-administrativa, sino también por la de conflictos jurisdiccionales; concluyendo que del propio nombre de la LRJAE resulta claro que no es aplicable a los entes de la Administración Institucional; por lo que, al menos para aquellos de tales entes que, cual sucede con el INSALUD, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de loss arts. 77 y 78 LEEA, continuó siempre vigente el sistema de la unidad jurisdiccional a favor de los Tribunales contencioso-administrativo que instaurara el art. 3.b) LJ en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

52 DÍAZ MARTÍNEZ, ob. cit., pág. 37.

53 Sistema de responsabilidad médica, págs. 534 y 535.

54 Refiriéndose, como advertíamos, dicho FD al Texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1568/1980, de 13 de junio, posterior artículo 2.b) del TALPL aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, y mismo precepto y letra del vigente TRLPL aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.

55 A cuyo tenor: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa. 2. En todo caso, el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. La simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas, no presupone derecho a indemnización. Esta podrá pedirse en vía contenciosa con arreglo a la Ley de dicha jurisdicción, o en vía administrativa prevista en el párrafo siguiente. 3. Cuando la lesión sea consecuencia de hechos o de actos administrativos no impugnables, en vía contenciosa o, aun siendo impugnables, el perjudicado opte por la vía administrativa, la reclamación de indemnización se dirigirá al Ministro respectivo, o al Consejo de Ministros si una ley especial así lo dispone, y la resolución que recaiga será susceptible de recurso contencioso-administrativo en cuanto a la procedencia y cuantía de la indemnización. En todo caso, el derecho a reclamar caducará al año del hecho que motive la indemnización".

56 El artículo 1.1 de la LJCA de 1956 rezaba así: "La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley".

57 ob. cit., págs. 194 a 200, con cita de abundantes pronunciamientos de la Sala de lo Civil: SSTS de 15 de octubre de 1976, de 8 de julio de 1994, de 30 de julio de 1994 y de 6 de mayo de 1996, etc. Para este propio profesor, "aún cuando se planteaba ante los Tribunales civiles una cuestión de responsabilidad patrimonial de una Administración pública cuyo conocimiento correspondía al orden contencioso-administrativo, una vez llegado el proceso a la Sala 1ª del TS, se resistía s declarar la falta de Jurisdicción, por una sencilla razón: las graves consecuencias que ello supondría al administrado al obligarle a iniciar de nuevo el procedimiento ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, previo agotamiento en su caso de la vía administrativa, si es que en ese momento no se estimaba que había prescrito la acción; mientras que cuando se planteaba ante los Tribunales contencioso-administrativos cuestiones de responsabilidad que revestían carácter civil, desestimaba la alegación de inadmisibilidad, ya que tanto por razones de seguridad jurídica y economía procesal como por los términos específicos del citado art. 3 LJ, procede entrar a conocer el fondo".

58 En este sentido véanse los arts. 161 y 162 de la anterior LEC de 1881.

59 Tras estimar en su FD Tercero que era "obligado el análisis de la discutida atribución de la competencia a este orden jurisdiccional. La discusión se produce en una doble dimensión: para afirmar abiertamente que el conocimiento del debate corresponde al orden civil jurisdiccional, y para apuntar también -aunque se dice así veladamente, no mediante la alegación del hecho, sino a través de la invocación del derecho- que se trata en definitiva de revisar los actos de la Administración y esto compete a la jurisdicción contencioso-administrativa. Tal planteamiento se sustenta con base en los arts. 106.2 CE, 1903 y ss. CC, 40 y 41 LJRAE y 98 y ss. LSS; preceptos así invocados por el recurrente en su escrito de formalización, que agrega que, en todo caso, cualquiera que sea la responsabilidad a exigir al Instituto demandado, precisa la responsabilidad culposa o negligente del médico y la vinculación entre el nexo causal y el daño producido para determinar efectivamente el derecho a la indemnización. Conviene añadir, porque así se logra un mejor entendimiento del alcance del debate, que el INSALUD recurrente que aquí invoca que la materia del asunto viene legalmente atribuida al conocimiento del orden jurisdiccional civil, dice cabalmente lo contrario cuando la reclamación del beneficiario de la S.S. se formula ante un JPI, como aconteció con los juicios declarativos de mayor cuantía, en que se pedían igualmente los perjuicios irrogados por una asistencia médica deficiente, de los que conoció en casación el TS 1.ª SS 20 Feb. 1981 y 7 Jun. 1988, pues entonces adujo exceso en el ejercicio de la jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto, por razón de la materia, al orden jurisdiccional social, para lo que invocó el art. 1.4 LPL"; actual artículo 2.b) TRLPL, como hemos subrayado.

60 Argumentando el FJ Quinto que "Cabría analizar diferenciadamente la naturaleza de la relación existente entre el personal que presta sus servicios en Instituciones Sanitarias de la S.S. y la Entidad que legalmente tiene atribuida la gestión y administración del personal, centros, servicios y establecimientos sanitarios; la que se traba entre los pacientes que acuden a las Instituciones Sanitarias a recibir la asistencia que precisan y dicha entidad gestora; y, por último, la que se produce entre el mencionado personal que sirve en dichas Instituciones y los que acuden a ellas a recibir la asistencia. Pero en cualquier caso ha de partirse de que la solución a arbitrar será una cuando el beneficiario sea persona protegida por el sistema de la S.S. (arts. 2 y 7 LSS), y otra diferente cuando sea un ajeno a la acción protectora de la misma, aunque tenga la plenitud del derecho a la protección de la salud, reconocido en el art. 1 y ss. L 14/1986 de 25 Abr., General de Sanidad, que en su disp. trans. 3.ª precisa que "el INSALUD continuará subsistiendo y ejerciendo las funciones que tiene atribuidas, en tanto no se haya culminado el proceso de transferencias a las CC.AA. con competencia en la materia". De ordinario, la base y fundamentación de la actuación del Juez civil se ha elaborado en el ámbito de la culpa extracontractual, aún en los casos -como se ha visto- en que la asistencia se prestó en el desarrollo de una relación jurídica de S.S. Aun reconociendo la categoría general unitaria del ilícito civil, que, sin prescindir de la diversidad de arranque de la responsabilidad contractual y extracontractual, dependiente de la existencia o no de una relación negocial, marca las notas comunes a ambas clases de culpa, la solución que atribuye la competencia al Juez civil resulta en nuestro caso muy forzada y tiene difícil cabida cuando sobre la Entidad Gestora recae la responsabilidad de hacer efectiva la prestación (art. 23.1 LSS) que lleva a cabo la asistencia sanitaria con el propósito de restablecer la salud (art. 98 de dicha ley), que es cabalmente el objeto de la acción protectora, dado que la contingencia protegida es el restablecimiento de la salud. Ese derecho que ostenta la aquí demandante, trabajadora del Régimen Especial de la S.S. de los trabajadores por cuenta propia, es la prestación de asistencia, que le viene concedida por una amplia normativa, como el RD 43/1984 de 4 Ene., que la otorga en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el Régimen General. Exigir las consecuencias de la prestación asistencial deficiente, como exigir la prestación misma, o como pedir el reintegro de los gastos ocasionados en los casos reglamentariamente autorizados de utilización de los servicios ajenos a la S.S. (art. 102 de la Ley y art. 18 D 2766/1976 de 16 Nov.), no puede fundarse en la existencia de una culpa extracontractual, sino en el desarrollo mismo de la acción protectora del sistema de la S.S. Por ello no cabe sostener la competencia del orden civil de la jurisdicción".

61 Concretamente se expresa que "Con relación a la pretendida atribución de competencia a la Administración, y, por ello, al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción, debe advertirse que no se suscita aquí una cuestión concerniente a la responsabilidad patrimonial de la Adminstración (art. 3 LJCA); no se ventila el derecho del particular a ser indemnizado (art. 40.1 LRJAE y art. 106.2 CE) por las consecuencias de una lesión dañosa derivada de acto administrativo no impugnable (art. 40.3 LRJAE). Por ello la Base 19.ª Ley de Bases de la S.S. y el art. 1 LPL atribuyen al orden jurisdiccional social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan ante las Entidades Gestoras y las personas comprendidas en el campo de aplicación del sistema de la S.S. Se trata de una contienda que se promueve "en materia de S.S.", en la terminología de la ley de Bases de Procedimiento Laboral 7/1989, pendiente hoy de articulación. Por ello, una reiterada doctrina de esta Sala (como más recientes sus SS 6 Oct., 12 y 15 Dic. 1989) declara la competencia del orden social para el conocimiento de las reclamaciones derivadas de asistencia médica defectuosa. Así lo informa también el MF".

62 La responsabilidad de los profesionales y de las Administraciones Sanitarias (II Congreso Derecho y Salud celebrado en Granada en noviembre de 1993), págs. 140 a 143. Para SERRA DOMÍNGUEZ "únicamente deberían ser competentes para conocer estos procesos los Tribunales de la Jurisdicción Civil", calificando de artificial la discusión planteada al respecto -merced a la acción extracontractual o aquiliana-, la cual llega a considerar "un descrédito, un desprestigio para todo el ordenamiento jurídico español", llegando a estimar que la génesis del conflicto era achacable en exclusiva a la Sala Cuarta del TS, que desde su S. de 24 de abril de 1990 hasta la de 6 de mayo de 1992 no ha pretendido sino conocer de un tema ajeno a su jurisdicción, aduciendo como fundamento el artículo 9.6 de la LOPJ.

63 ob. cit., págs. 147 a 154.

64 "No corresponderán a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: ...b) Las cuestiones de índole civil o penal atribuidas a la jurisdicción ordinaria y aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración pública, se atribuyan por una Ley a la jurisdicción social o a otras jurisdicciones".

65 ob. cit., págs. 155 a 159.

66 Tal precepto lleva por rúbrica, precisamente, "Responsabilidad de Derecho Privado".

67 Que versa del "Procedimiento de responsabilidad patrimonial".

68 El cual se ocupa del llamado "Procedimiento de responsabilidad patrimonial".

69 Según la cual "De conformidad con lo establecido en los artículos 2.2 y 139 a 144 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa y contencioso-administrativa prevista en dicha Ley y en el presente Reglamento".

70 DIAZ MARTÍNEZ, ob. cit., pág. 39, se llega a preguntar si estamos ante un simple reglamento ejecutivo de la Ley que, lógicamente, no se limita a repetir ésta sino que la desarrolla o, por el contrario, ante una norma reglamentaria que invade un ámbito que no les es propio. Por su parte, SERRA DOMÍNGUEZ llega a calificar de "improvisado" el Real Decreto de 1993, ob. cit., pág. 143.

71 Con mención de las SSTS de 10 de julio de 1995 (dictada en Sala General), 24 de octubre de 1995 y 9 de febrero de 1996, todas ellas posteriores a la entrada en vigor de la LRJAP-PAC, apuntando que la "doctrina sentada por dichas sentencias reitera la ya mantenida por la Sala con anterioridad a dicha Ley, y que se manifestó, entre otras, en sentencias de 24 de abril de 1990, 5 de julio de 1991 y 20 de abril de 1992".

72 Expresando que "Se afirma en la expresada sentencia de 10 de julio de 1995 que la Ley 30/1992 no ha alterado el régimen aplicable sobre atribución de competencia al orden social de la jurisdicción para el conocimiento de una pretensión indemnizatoria por la asistencia sanitaria defectuosa prestada a un asegurado o beneficiario de la Seguridad Social, y añade, respecto del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, que es cierto que su disposición adicional primera atribuye el conocimiento de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria al orden contencioso-administrativo; pero esto no es la Ley 30/1992 la que lo ordena, sino ese Reglamento, que con exceso evidente y con olvido de los principios de legalidad y de reserva de ley dispone lo que manifiestamente va más allá de la potestad reglamentaria. Por su parte, la sentencia de 9 de febrero de 1996, que también cita la de 10 de julio de 1995, dice que la prestación sanitaria de tratamiento médico, en cuyo desenvolvimiento acaecen los daños y perjuicios a resarcir, se produce en función de la relación jurídica de aseguramiento protector que vincula a la Seguridad Social con sus titulares y beneficiarios (artículos 20, 23 y 98 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social). Y añade que exigir las consecuencias de la prestación asistencial deficiente, como exigir la prestación misma o como pedir el reintegro de los gastos ocasionados en los casos reglamentariamente autorizados de utilización de los servicios ajenos a la Seguridad Social, no puede fundarse en la existencia de una culpa extracontractual, sino en el desarrollo mismo de la acción protectora de la Seguridad Social".

73 En La responsabilidad por daños derivados de la asistencia sanitaria, en "Responsabilidad del personal sanitario", pág. 164.

74 La responsabilidad de la Administración Pública en materia sanitaria en "La responsabilidad de los profesionales y de las Administraciones Sanitarias", págs. 109 y 110.

75 ob. cit., pág. 196 y 197.

76 "La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive, pone fin a la vía administrativa".

77 Apuntando en su FD Primero que "si una pretensión de responsabilidad dirigida contra las entidades, servicios comunes y organismos de la Seguridad Social o del Sistema Nacional de Salud, tendente al resarcimiento de los daños sufridos por y con ocasión de la asistencia sanitaria que en los mismos se presta, ha de ser atribuida al conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social o a los de la jurisdicción contencioso-administrativa. Es de notar, al respecto, que el supuesto singularizado de que aquí se trata permite la formulación general antes apuntada, habida cuenta que consiste en una pretensión de resarcimiento entablada contra el organismo de gestión de los servicios sanitarios de la Seguridad Social que es el Instituto mencionado, por causa de una infección del virus VIH, consecuencia, a su vez, de una transfusión sanguínea practicada en uno de los hospitales del mismo dependientes".

78 Capítulo I -"Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", artículos 139 a 144-, del Título X: "De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio".

79 Entre otras muchas , STS. de 4 de enero de 1991, Sala Tercera (RJ 199500).

80 Artículo 142.6 de la LAP, ya transcrito.

81 Dado que existe una regulación específica de éstas regida por procedimientos y principios distintos de los relativos a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial; véanse los capítulos II -"Reclamación previa a la vía judicial civil", artículos 122 a 124- y III - "Reclamación previa a la vía judicial laboral", artículos 125 y 126- del Título VIII de la LAP 30/1992.

82 Denominación debida a la Sala Primera del TS, entre otras, SS. de 5 de julio de 1983 y de 1 de julio 1986.

83 Al que la disposición adicional décima de la LRJAP-PAC dio nueva redacción.

84 Prosiguiendo que "La contingencia protegida por el INSALUD es el restablecimiento de la salud a la que tiene derecho el beneficiario de la Seguridad Social como manifestación de la acción protectora de la Seguridad Social comprometida en el artículo 41 de la Constitución Española y ello no cabe duda que es materia social".

85 ob. cit., págs. 161 y 162.

86 Se pronuncia a favor de la jurisdicción social en conflicto positivo de competencia con el orden jurisdiccional civil.

87 Llegándose a proponer incluso, en razonamiento obiter dicta, una vía de solución al problema competencial en su FD Sexto: "El planteamiento de esta materia ha llevado a soluciones de diversidad que ha hecho decir a alguna sentencia de este TS que se daba, respecto de lo civil, lo social y lo contencioso-administrativo un "lamentable peregrinaje jurisdiccional" (TS 1.ª SS 5 Jul. 1983 y 1 Jul. 1986, citadas por los autos de la Sala de Conflictos de competencia de este Tribunal de 7 Jul. y 27 Oct. 1994; y TS 4.ª S 24 Abr. 1990, que descubre la frecuente postura de la Entidad Gestora responsable que deduce el exceso en el ejercicio de la jurisdicción social o civil, según se ventile el proceso en los órganos jurisdiccionales de uno u otro orden, por entender que el conocimiento viene atribuido al orden jurisdiccional opuesto). Pero para superar esta dificultad acaso hubiera sido preciso que el Tribunal dispusiera de una Sala de composición mixta y con un número paritario de miembros procedentes de las tres distintas Salas del Tribunal, donde hubiera podido debatirse y resolverse definitivamente estas cuestiones, con carácter de generalidad sin daño a los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de certeza del Derecho; decantándose, ante tal incertidumbre, por la jurisdicción que le es propia a dicha Sala Esta Sala ha dictado multitud de sentencias sosteniendo la doctrina de la competencia del orden social para el conocimiento de la materia que aquí se ventila. Son prueba de esa línea jurisprudencial, entre otras, las SS 20 Nov. 1982, 25 Sep. 1985, 6 Oct., 12 y 15 Dic. 1989, 5 Abr. 1990 (a sensu contrario, en que la responsabilidad que se reclamaba a la Administración no era una responsabilidad de prestación de la S.S.), 24 Abr. 1990, 5 Jun. 1991, 10 Feb., 20 Abr. y 6 May. 1992, 21 Abr. 1993). La comentada L 30/1992 no ha alterado las reglas de atribución de la competencia y, consiguientemente, la Sala ha de mantener su doctrina tan reiterada".

88 El impedir "dividirse la continencia de una causa" equivale a evitar la partición del contenido común del proceso de manera que si dos o más pleitos tuviesen en común alguno de sus elementos -personal, real o causal- de seguirse aisladamente éstos, el contenido común quedaría separado con la consiguiente peligrosa posibilidad de pronunciamientos contradictorios.

89 ob. cit., pág. 40.

90 ob. cit., págs. 227 y 228.

91 ob. cit., pág. 197. El mismo autor pone de manifiesto que la STS de 6 de mayo de 1996, ALVAREZ, resume la doctrina jurisprudencial -FD Segunco a Cuarto-, pág. 199, la cual resulta incompatible con el actual artículo 2.e) LJCA.

92 Que se basa casi únicamente en el alegato de la vis atractiva del orden civil para basar su competencia: "Se puede asegurar que la responsabilidad patrimonial del Estado en la actualidad se encuentra regulada en la Constitución (art. 106.2) y en la legislación administrativa; y cuando se habla de la responsabilidad del Estado, se puede decir de las Administraciones Públicas, y en concreto de las Comunidades Autónomas, y así la nueva Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula en su Título X la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio, y en concreto en su art. 139.1 se proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Proclamado lo antedicho será preciso afirmar que esta responsabilidad, que se contempla, es objetiva y además directa, y que incluso la jurisdicción competente para exigir el cumplimiento de la obligación de reparar el daño es, en principio, la contencioso-administrativa; sin embargo, con respecto a este punto competencial, hay que decir, que la jurisdicción civil ha aceptado y resuelto casos, y en el presente así lo va a hacer, en base fundamentalmente a la "vis atractiva" de la jurisdicción civil -hay particulares demandados- y para evitar un "largo peregrinaje" a través de las distintas jurisdicciones".

93 No obstante, en el comentario a dicha resolución GAMERO CASADO concluye que, a sensu contrario, es dable interpretar que la responsabilidad extracontractual de la Administración es administrativa y, precisamente por ello, la LRJAP-PAC la atribuye al orden contencioso.

94 La cual, como sabemos, es texto de interpretación auténtica.

95 Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), I, pág. 188.

96 Es claro que la letra e) del artículo 2 de la LJCA de 1998, sigue el criterio del anterior artículo 3.b) de la LJCA de 1956.

97 Cuya escueta Exposición de Motivos dice así: "La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa exige que determinados artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial tengan una redacción acorde con las previsiones competenciales de la Ley reguladora de la mencionada Jurisdicción. La doctrina del Tribunal Constitucional establece que la Ley Orgánica esté reservada a materia orgánica (v. gr. sentencias del Tribunal Constitucional 15/1981, de 13 de febrero, y 76/1983, de 15 de agosto). No deben establecerse o reformarse normas orgánicas mediante disposiciones de una Ley no orgánica; ello exigiría votaciones separadas y mayorías distintas en el Congreso de los Diputados. Como es bien sabido, la práctica parlamentaria pretende dar solución a los supuestos de anteproyectos mixtos (cual sería un proyecto de Ley procesal con determinados artículos reformadores de la Ley Orgánica del Poder Judicial); tal práctica consiste en la instrumentación de dos textos separados (una Ley ordinaria y una Ley Orgánica) para la regulación de los distintos aspectos que, en ocasiones, confluyen en la misma materia. Esta solución normativa dual se ha venido imponiendo en diversos ámbitos reguladores. En consecuencia, parece oportuno aprobar, mediante Ley Orgánica independiente, la reforma necesaria para hacer coherente la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se reforma el artículo 9.4, estableciéndose en su último inciso que, si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Por sujetos privados hay que entender aquéllos que no están al servicio de los poderes públicos actuantes en cada situación; la responsabilidad de quienes sí lo están se exigirá, en todo caso, en los términos de la Ley 30/1992".

98 ob. cit., pág. 14.

99 Concretamente y en concordancia con el renombrado artículo 2.e) de la LJCA, el nuevo artículo 144 de la LRJAP-PAC viene a señalar que "Cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley".