El dolo en el ambito penal

JOSE MANUEL BARRANCO GÁMEZ

L.A.J. Juzgado Penal N.º 10 de Málaga

Licenciado en Criminologia

I. Introducción

Al estudiar el concepto de dolo, hay que comenzar señalando que la teoría jurídica del delito concibe modernamente a éste como una acción típica, antijurídica, culpable y punible.

En este sentido, el art. 10 del Código Penal (red. 2015) dispone que son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.

Finalmente, el art. 12 dispone que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley

En cuanto al concepto del dolo, siguiendo a Cuello Calón, podemos definirlo como la voluntad consciente dirigida a la comisión de un hecho que la ley castiga como delito.

En relación con él, hay que destacar la ubicación sistemática del dolo dentro de la teoría del delito es distinta según se acoja el sistema causalista o el sistema finalista.

En cuanto al sistema causalista, ésta concibe inicialmente la acción en términos puramente naturalísticos como un movimiento corporal que provoca una modificación en el mundo exterior de modo que acción y resultado deben aparecer unidas por un nexo de causalidad que se determina según la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Por su parte, la culpabilidad se concibe como una conexión psicológica entre el sujeto y la acción, que puede tomar la forma del dolo o la culpa. De este modo, dolo y culpa no solo integran la culpabilidad sino que son la misma culpabilidad, que no engloba todavía la conciencia de la antijuridicidad.

En cuanto al sistema finalista, éste sostiene que la diferencia entre la acción humana y los procesos naturales radica en que el hombre se fija objetivos y prevé las consecuencias de su actuación.

Por tanto, la acción deja de concebirse de forma meramente objetiva y pasa a estar formada por un elemento objetivo consistente en el curso causal integrado por el movimiento corporal o su ausencia y el resultado y un elemento subjetivo integrado por el contenido de la voluntad sea dolo o culpa.

De este modo, al desplazarse el dolo y la culpa al ámbito de la acción, la culpabilidad queda solamente integrada por elementos normativos como son la imputabilidad, la exigibilidad de una conducta distinta y la conciencia de la antijuridicidad que, en el caso del sistema finalista, no queda integrada en el dolo.

II. Evolución histórica

En cuanto a la evolución histórica del concepto, se han manejado distintas posturas doctrinales como son las teorías voluntaristas, las teorías de la representación, las teorías de la escuela positiva y las teorías modernas

En cuanto a las teorías voluntaristas, representadas por autores como Carrara y Binding, éstas conciben al dolo como la simple voluntad dirigida a la comisión de un hecho delictivo.

En particular, algunos autores conciben al dolo como la voluntad de quebrantar la ley si bien esta teoría es rechazada posteriormente ya que no es habitual que el delincuente se proponga este fin.

Por su parte, Carrara define al dolo como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la ley.

En cuanto a las teorías de la representación, representadas por autores como Von Liszt y Frank, éstas conciben al dolo como la representación mental del resultado por parte del autor del hecho. Sin embargo, esta teoría es criticada ya que la simple representación mental del resultado no puede configurar el dolo por si sola y separada del consentimiento del autor.

En cuanto a las teorías de la escuela positiva, representadas por autores como Lombroso, Garófalo y Ferri, éstas conciben al dolo sobre las ideas de voluntad, intención y fin.

En particular, este último sostiene que el que dispara un arma puede hacerlo casual o voluntariamente y, en este último caso, puede hacerlo con la intención de causar un ruido o de matar a otra persona. Finalmente, en este último supuesto, puede hacerlo en legítima defensa o con un móvil ilícito que sería el elemento característico del dolo.

No obstante, esta teoría sido criticada por la doctrina debido a por la función preponderante asignada al móvil. De este modo, algunos autores como Alimena han puesto de manifiesto que el que matare a un hombre devoto para enviarlo al Cielo o a una joven huérfana para evitar su deshonra sería un delincuente y, sin embargo, según esta teoría, su acción no sería dolosa.

En cuanto a las teorías modernas, éstas conciben al dolo como la reunión de un elemento intelectivo y un elemento volitivo. Sin embargo, los móviles del autor quedan excluidos del concepto y sólo podrán serán en cuenta a efectos de graduación de la pena.

III. Elemento intelectivo

En cuanto al elemento intelectivo, éste supone la representación mental del hecho por parte de su autor y debe referirse a tres aspectos como son los elementos objetivos del tipo de injusto, la significación antijurídica de la acción y el resultado.

En cuanto a los elementos objetivos del tipo, será necesario que el autor conozca tanto los elementos descriptivos como los elementos normativos del mismo. Del mismo modo, también deberá conocer todos aquellos elementos que puedan determinar una agravación de la pena.

En particular, tratándose de los elementos normativos del tipo, Mezger sostiene que no es exigible al sujeto el grado de conocimiento propio del especialista sino que bastará que realice una valoración paralela en la esfera del profano.

En este sentido, el art. 14 del Código Penal dispone que: el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

Por su parte, el apartado 2º dispone que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación.

En cuanto a la significación antijurídica de la acción, será necesario que el autor conozca que la acción que realiza se encuentra prohibida por la ley aunque no conozca su calificación jurídica ni la pena señalada para la misma.

En particular, hay que advertir que el sistema finalista no incluye este requisito dentro del dolo ya que éste se concibe en términos puramente naturales como la simple conjunción entre el conocimiento y voluntad de realizar la conducta descrita por el tipo.

Por su parte, el art. 14.3 CP dispone que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

En cuanto al resultado de la acción, será necesario que el autor conozca el resultado que su acción puede provocar de modo que no responderá de aquellas consecuencias que no hubiere previsto salvo que haya actuado con imprudencia.

IV. Elemento volitivo

En cuanto al elemento volitivo, éste consiste en la voluntad de realizar el tipo penal aunque no se persigan directamente todas sus consecuencias sino que bastará que se acepten como consecuencia inevitable de la conducta realizada.

V. Regulación del dolo en el derecho penal español

En cuanto a la regulación del dolo en el Derecho Penal español, hay que señalar que los distintos Códigos Penales españoles han establecido siempre un concepto legal de delito pero no han definido lo que haya de entenderse por dolo.

En este sentido, el Código Penal de 1822 distingue entre delitos y culpas. En efecto, su art. 1 dispone que comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u omite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena. Por su parte, el art. 2 añade que comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede y debe evitar.

Por su parte, el Código Penal de 1870 dispone que son delitos o faltas las acciones u omisiones voluntarias penadas por la Ley. En particular, esta definición se mantiene hasta la reforma del Código Penal de 1983 que sustituye el término voluntarias por la expresión dolosas o culposas.

Finalmente, el art. 10 del vigente Código Penal de 1995 dispone que son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. (red. 2015).

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha concebido tradicionalmente al dolo como la reunión de los factores intelectivo y volitivo de modo que el primero integraría no sólo el conocimiento de los hechos sino también de la significación antijurídica de la acción.

Por otro lado, la misma jurisprudencia ha distinguido entre el dolo y los móviles del autor ya que el primero es único e inmediato a la comisión del hecho mientras que los móviles pueden ser múltiples y no necesariamente inmediatos. De este modo, el móvil carecería de relevancia en tanto no se incorpore al tipo de injusto como sucede con el ánimo de lucro en los delitos patrimoniales que lo exigen.

VI. Clases de dolo

En cuanto a las clases de dolo, podemos manejar diversos criterios de clasificación:

-1.- En cuanto al momento en que surge, distinguimos el dolo inicial o subsiguiente según exista desde el comienzo de la acción o surja posteriormente como sucede en el caso del enfermero que coloca un veneno sobre la mesa del enfermo y, advertido del error, desiste de remediarlo y provoca la muerte del enfermo.

-2.- En cuanto al objeto del dolo, distinguimos entre dolo determinado cuando el autor persigue la consecución de un objetivo concreto y dolo alternativo cuando el autor ignora cuál de los posibles tipos legales se realizarán como consecuencia de la acción realizada.

-3.- En cuanto a la intención del autor, distinguimos entre dolo directo de primer y segundo grado y dolo eventual

En este sentido, el dolo directo de primer grado tiene lugar cuando el autor persigue directamente la realización del tipo delictivo con independencia de que contemple su realización como segura o posible.

Por su parte, el dolo directo de segundo grado se produce cuando el autor no persigue directamente la realización del tipo delictivo pero ésta se le representa como consecuencia segura o inevitable de su actuación. De este modo, incurre en esta clase de dolo el que, para lesionar a quien se encuentra detrás de una ventana cerrada, arroja una piedra que producirá daños al romper el cristal.

Finalmente, el dolo eventual se produce cuando el autor no persigue directamente la realización del tipo delictivo ni ésta se le representa como consecuencia segura o inevitable de su actuación pero sí considera como posible la realización de dicho tipo delictivo y asume sus consecuencias.

VII. La delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente

Pasando a ocuparnos de la delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente, hay que señalar que tanto uno como otra exigen que el autor del hecho no persiga la realización del tipo delictivo pero se la representa como probable.

En este sentido, la distinción es de la máxima relevancia ya que el dolo eventual lleva aparejada la penalidad característica de los delitos dolosos mientras que la culpa consciente es una modalidad de imprudencia por lo que llevará consigo la imposición de una pena más leve o la impunidad del hecho.

En relación con esta cuestión, se han manejado distintas posturas doctrinales como la teoría del consentimiento, la teoría de la probabilidad y la teoría de la conformidad.

En cuanto a la teoría del consentimiento, ésta atiende al elemento volitivo del dolo y sostiene que hay dolo eventual cuando el sujeto se representa mentalmente la producción del resultado y consiente o aprueba que éste se produzca y culpa consciente cuando el sujeto se representa mentalmente la producción del resultado pero rechaza dicho resultado y confía en que no se produzca.

Sin embargo, ésta teoría ha sido criticada por la doctrina en la medida en que la misma supone calificar como dolosa una conducta siempre que el sujeto apruebe o consienta el resultado con independencia del grado de peligrosidad de la conducta.

De este modo, podría existir dolo eventual aunque la conducta fuere de una mínima peligrosidad y existirá culpa consciente aunque la conducta sea extremadamente peligrosa si el sujeto se comporta de forma temeraria al confiar en que el resultado no llegue a producirse.

En cuanto a la teoría de la probabilidad ésta atiende al elemento intelectivo del dolo y sostiene que hay dolo eventual si el autor reconoce una alta probabilidad de que el resultado se produzca y culpa consciente cuando el sujeto contempla una mera posibilidad.

No obstante, también esta teoría ha sido criticada en la medida en que impide trazar un límite claro entre dolo eventual y culpa consciente ya que éstas dependerían siempre de una representación mental del autor.

Del mismo modo, esta teoría permite calificar una conducta como dolosa siempre que exista una alta probabilidad de producción del resultado aunque el sujeto no tuviese intención alguna de provocarlo ni asuma sus consecuencias.

En cuanto a la teoría de conformidad, defendida por Jescheck, ésta atiende a los dos elementos integrantes del dolo si bien concede primacía al elemento volitivo.

De este modo, sostiene que existirá dolo eventual cuando concurran dos requisitos como son que el sujeto se tome en serio la posibilidad de que llegue a realizarse el tipo penal y que el mismo sujeto se conforme con dicha posibilidad o, lo que es lo mismo, que el sujeto se resigne o apruebe la producción del delito.

En cuanto a la teoría de la manifestación objetiva, representada por Kauffman, ésta sostiene que existirá dolo eventual si el sujeto no hubiere empleado medios para prevenir el resultado y culpa consciente en el caso contrario.

En cuanto a la delimitación de ambos conceptos en nuestro Derecho, hay que señalar que ninguno de los Códigos Penales españoles se ha referido expresamente al dolo eventual.

No obstante, algunos autores lo consideran reflejado en el art. 32 del Código Penal de 1928 que dispone que también incurrirá en responsabilidad criminal el que a sabiendas realizare un acto que ponga en riesgo la vida, la salud o la propiedad ajena.

Por su parte, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente por la teoría del consentimiento si bien su doctrina reciente admite también la teoría de la probabilidad.

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