El delito de estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

ANTONIO PABLO RIVES SEVA

Fiscal del Tribunal Supremo

Sumario:

Capítulo I.- Concepto y elementos: el artículo 248.1 del Código Penal.

1.- Concepto de estafa.

2.- Elementos del delito.

2.1.- Diferencia entre el ilícito civil y el delito de estafa.

2.2.- El engaño.

2.2.1.- Concepto.

2.2.2.- Engaño antecedentes.

2.2.3.- Engaño bastante.

2.2.4.- Supuestos de inidoneidad del engaño.

2.2.5.- Casos de engaño bastante.

2.2.5.1.- El timo del nazareno.

2.2.5.2.- El timo del tocomocho.

2.2.5.3.- El timo del pañuelo.

2.2.5.4.- El timo de las cartas nigerianas.

2.2.5.5.- La estafa del lavado de billetes tintados.

2.2.5.6.- El timo “rip deal" o "negocio podrido".

2.2.5.7.- El timo del premio del concurso televisivo.

2.2.5.8.- La estafa de phishing.

2.2.5.9.- La estafa piramidal.

2.2.5.10.- Estafa mediante cheque.

2.2.5.10.1.- Libramiento de cheque sin fondos.

2.2.5.10.2.- Cobro de cheque sin legitimación. 2.2.5.11.- Otros supuestos.

2.2.6.- Estafa mediante negocios cambiales.

2.2.7.- El engaño por omisión.

2.2.8.- El engaño por actos concluyentes.

2.2.8.1.- La estafa de hospedaje.

2.2.8.2.- La estafa de polizonaje.

2.2.9.- Víctima deficiente mental.

2.2.10.- Abuso de la credulidad de la víctima.

2.3.- El error.

2.4.- Acto de disposición patrimonial.

2.5.- Perjuicio.

2.6.- El dolo.

2.6.1.- El dolo en su aspecto sustantivo.

2.6.2.- El dolo en su vertiente procesal.

2.7.- El ánimo de lucro.

2.8.- Relación de causalidad entre los elementos.

3.- Consumación.

4.- Concursos:

4.1.- Estafa y ayudas públicas por desempleo.

4.2.- Estafa y falsedad.

4.3.- Estafa y apropiación indebida.

4.4.- Estafa y fraude de funcionario.

4.5.- Estafa y delito publicitario.

4.6.- Estafa e intrusismo.

4.7.- Estafa y administración desleal (artículo 295 CP).

4.8.- Estafa y alzamiento de bienes.

4.9.- Estafa y usura.

5.- La estafa informática o mediante artificios semejantes: el núm. 2.a) del artículo 248.

6.- Punición de los actos preparatorios: el núm. 2.b) del artículo 248.

7.- Estafa mediante uso de tarjetas o cheques de viaje: el núm. 2.c) del artículo 248.

7.1.- Uso de la tarjeta en operaciones presenciales.

7.2.- Uso de la tarjeta en cajeros automáticos

Capítulo II.- Penalidad.

1.- La pena.

2.- Diferenciación con la falta.

Capítulo III.- Figuras agravadas.

1.- El artículo 250 del Código Penal.

2.- Primera circunstancia: recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.1. Viviendas.

2.2. Otros supuestos.

3.- Segunda circunstancia: abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.1. Abuso de firma de otro.

3.2. Sustracción, ocultación o inutilización documental.

4.- Tercera circunstancia: recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

5.- Cuarta circunstancia: revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

6.- Quinta circunstancia: el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.1.- El valor de la defraudación.

6.2.- Delito continuado.

7.- Sexta circunstancia: se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.1.- Abuso de relaciones personales.

7.2.- Aprovechamiento de credibilidad profesional.

8.- Séptima circunstancia: manipulación de pruebas o empleo de otro fraude procesal.

8.1.- Concepto y naturaleza.

8.2.- Requisitos.

3.3.- El perjuicio.

8.4.- Supuestos.

8.5.- Proceso con finalidad legítima.

8.6.- Consumación.

8.7.- Supuestos especiales.

8.7.1.- Jurisdicción voluntaria.

8.7.2.- Diligencias Preparatorias.

8.7.3.- Proceso ante Juez incompetente.

8.8.- Concursos.

Capítulo IV.- Las estafas impropias.

1.- El artículo 251 del Código Penal.

2.- El núm. primero: Atribución indebida de facultades de disposición.

3.- El núm. segundo.

3.1.- La doble venta.

3.2.- El problema del requisito de la traditio en la doble venta.

3.3.- Gravamen.

4.- El núm. tercero: Contrato simulado.

Capítulo V.- Disposiciones comunes.

1.- Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

2.- La excusa absolutoria.

3.- Las resoluciones manifestadas.

4.- Competencia judicial.

4.1.- Competencia objetiva.

4.2.- Competencia territorial.

4.2.1.- Forum delicti commissi.

4.2.2.- El criterio de la ubicuidad.

4.2.3.- Estafa mediante uso fraudulento de tarjeta de crédito.

4.2.4.- Estafas por Internet.

4.2.5- Phishing.

4..2.6.- Estafa continuada.

Y porque vea vuestra merced a cuanto se extendía el ingenio deste astuto ciego, contare un caso de muchos que con él me acaecieron, en el cual me parece dio bien a entender su gran astucia...

Acaeció que llegando a un lugar que llaman Almorox, al tiempo que cogían las uvas, un vendimiador le dio un racimo dellas en limosna, y como suelen ir los cestos maltratados y también porque la uva en aquel tiempo esta muy madura, desgranabasele el racimo en la mano; para echarlo en el fardel tornabase mosto, y lo que a él se llegaba. Acordó de hacer un banquete, ansí por no lo poder llevar como por contentarme, que aquel día me había dado muchos rodillazos y golpes. Sentamonos en un valladar y dijo:

"Agora quiero yo usar contigo de una liberalidad, y es que ambos comamos este racimo de uvas, y que hayas del tanta parte como yo.

Partillo hemos desta manera: tú picaras una vez y yo otra; con tal que me prometas no tomar cada vez mas de una uva, yo haré lo mesmo hasta que lo acabemos, y desta suerte no habrá engaño”.

Hecho ansí el concierto, comenzamos; mas luego al segundo lance; el traidor mudo de propósito y comenzó a tomar de dos en dos, considerando que yo debería hacer lo mismo. Como vi que él quebraba la postura, no me contente ir a la par con él, mas aun pasaba adelante: dos a dos, y tres a tres, y como podía las comía.

Acabado el racimo, estuvo un poco con el escobajo en la mano y meneando la cabeza dijo: "Lázaro, engañado me has: jurare yo a Dios que has tu comido las uvas tres a tres". "No comí -dije yo- más ¿por qué sospecháis eso?". Respondió el sagacisimo ciego:

"¿Sabes en que veo que las comiste tres a tres?. En que comía yo dos a dos y callabas", a lo cual yo no respondí.

Lazarillo de Tormes y de sus fortunas y adversidades. Tratado Primero. Autor desconocido. Edición de Burgos, 1554. Interpolaciones de la edición de Alcalá, 1554.

CAPÍTULO I.

CONCEPTO Y ELEMENTOS: EL ARTÍCULO 248.1 DEL CÓDIGO PENAL

1.- CONCEPTO DE ESTAFA.

El nombre de estafa aparece por primera vez en textos positivos en el Código de 1822, cuyo artículo 766 contenía un concepto enumerativo atendiendo a los medios comisivos, definiéndola así: “cualquiera que con algún artificio, engaño, superchería, práctica supersticiosa y otro embuste semejante, hubiese sonsacado a otro, dinero, efectos o escrituras, o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituyere en verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito especial”.

Los elencos comisivos de la estafa, que en el artículo 440 del Código de 1848 se reducían a tres, fue aumentando a nueve en el de 1870 (artículo 548) y a veintiuno en el de 1928 (artículo 725), decreciendo a ocho en el artículo 529 del Código de 1944.

El concepto legal unitario de la estafa no se obtuvo hasta la reforma del artículo 528 del Código de 1944 operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, siendo adoptada la definición acuñada por Antón Oneca, seguida por la doctrina y jurisprudencia, como “la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero”.

La casuística que dominaba la formulación de la estafa en nuestro sistema punitivo, en contraste con la ausencia de una definición fundamental de tal delito -se lee en la Exposición de motivos de la Ley de 1983- se obvia con la introducción, en una nueva configuración del artículo 528, de una definición esencial de la estafa, capaz de acoger los diferentes supuestos planteados. Dicho precepto reza así: “cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero”.

Esta definición se mantiene en el artículo 248 del Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), que incorpora como novedad un párrafo 2º que recoge la estafa mediante manipulaciones informáticas o artificios semejantes, tratando de arrojar luz al problema que plantea la calificación dificultosa como estafa de los engaños producidos a máquinas.

Las SSTS 484/2008, de 5 de mayo y 787/2011, de 14 de julio, con cita de la STS 47/2005, de 28 de enero, definen la estafa como “un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo”. También los AATS 1925/2012, de 29 de noviembre y 134/2013, de 17 de enero.

El Código actual regula la estafa en la Sección 1ª del capítulo VI (De las defraudaciones) del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) del Libro II; capítulo que se integra por tres Secciones dedicadas a las estafas, la apropiación indebida y las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas, respectivamente.

Dicha Sección 1ª se ha visto alterada por dos reformas: la de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que afectó a los artículos 248 y 249, incluyendo la punición de la fabricación, introducción, posesión y facilitación de programas de ordenador destinados a la comisión de estafas; y la de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó los artículos 248 y 250 e introdujo el artículo 251 bis; dicha reforma incluye la punición de la utilización de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o sus datos, para la realización de operaciones fraudulentas. El artículo 250 –que reordena las agravaciones del tipo básico antes contenidas en el artículo 529 del derogado Código de 1973- resulta afectado por la reforma de 2010, principalmente para suprimir la agravación del núm. 3 (estafa mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio); reforma que afirma la responsabilidad penal de las personas jurídicas que cometan el delito de estafa (artículo 251 bis).

Finalmente el anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de octubre de 2012, contempla la derogación del Libro III relativo a las faltas (Disposición derogatoria Única 1) y en consecuencia, modifica el artículo 249, considerando la estafa como delito en todo caso, con independencia de la cuantía de lo defraudado, si bien recoge un tipo atenuado o modalidad de delito leve, pues “si en atención a las circunstancias que describe, el hecho fuera de escasa gravedad, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses; sin que puedan considerarse de escasa gravedad los casos en los que el valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1.000 euros”.

En cuanto a las agravantes del artículo 250 se introduce una nueva con el núm. 1.4º, “cuando se cometa por un miembro de una organización constituida para la comisión continuada de delitos de falsedad o estafa, o el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúe con el ánimo de proveerse de una fuente de ingresos no meramente ocasional”; lo que determina el cambio de numeración de las posteriores; añadiendo también como agravante “cuando afecte a un elevado número de personas” (en el nuevo núm. 1.6º); y una superagravación cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros (en el núm. 2).

Además se introduce un nuevo artículo 252 bis, preceptuando que “a los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este capítulo se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada”.

2.- ELEMENTOS DEL DELITO.

El vigente artículo 248 dispone: “1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos especialmente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia (se lee en la STS 465/2012, de 1 de junio) son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). De igual modo las SSTS 993/2012, de 4 de diciembre y 186/2013, de 6 de marzo.

2.1.- DIFERENCIA ENTRE EL ILÍCITO CIVIL Y EL DELITO DE ESTAFA.

El ATS 109/2013, de 17 de enero, con cita de la STS de 14 de junio de 2005, recuerda que “la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante (STS de 14 de junio de 2005)”. En este sentido se pronuncian las SSTS 1427/1997, de 17 de noviembre, 1543/2005, de 29 diciembre, 702/2006, de 3 julio, 802/2007, de 16 octubre, 918/2008, de 31 diciembre, 729/2010, de 16 de julio y 704/2012, de 21 de septiembre y el ATS 111/2013, de 17 de enero.

También la STS 352/1997, de 18 de marzo, reconoce que “a veces es difícil trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal, pero este último sólo puede apreciarse cuando la conducta encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en los negocios civiles criminalizados, en que subyace, bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, una intención de erigir lo aparentemente lícito en un elemento de disimulación, ocultación, fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio para una parte y el lucro injusto para quien usó del engaño». En parecidos términos las SSTS 1045/1994, de 13 de mayo y 987/1998, de 20 de julio).

Las SSTS 1491/2004, de 22 diciembre, 1375/2004, de 30 de noviembre, 182/2005, de 15 febrero, 898/2005, de 7 de julio, 1543/2005, de 29 diciembre, 166/2006, de 22 febrero, 702/2006, de 3 julio, 1169/2006, de 30 noviembre, 37/2007, de 1 febrero, 802/2007, de 16 octubre, 21/2008, de 23 de enero, 563/2008, de 24 septiembre, 918/2008, de 31 diciembre, 581/2009, de 2 junio, 483/2012, de 7 de junio, 729/2010, de 16 julio, 95/2012, de 23 de febrero y 104/2012, de 23 de febrero, han puesto de relieve las características de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», en las que, dice la STS 61/2004, de 20 de enero, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 648/1998, de 12 de mayo, 315/2000, de 2 de marzo y 1715/2000, de 2 de noviembre).

De suerte que, como dice la STS 309/2001, de 26 de febrero, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS de 26 de febrero de 1990, 892/1999, de 2 de junio, 766/2003, de 27 de mayo y 1242/2006, de 20 de diciembre).

Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (STS 393/1996, de 8 de mayo).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -STS 1045/1994, de 13 de mayo-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual (SSTS de 16 de septiembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 513/1993, de 5 de marzo y 550/1996, de 16 de julio).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa”.

En fin, la STS 1117/1996, de 31 diciembre, apunta que “en el simple dolo civil es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad, aunque remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática”.

2.2.- EL ENGAÑO.

2.2.1.- CONCEPTO.

Supliendo la ausencia de un concepto legal, la STS 161/2002, de 4 de febrero, dice que engaño es “la acción y el efecto de hacer creer a alguien, algo que no es verdad, y de forma análoga el Diccionario de la Real Academia estima por tal «falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre», y por engañar «dar a la mentira apariencia de verdad». Desde la perspectiva jurisprudencial, la STS de 23 de abril de 1992 (asunto síndrome tóxico), dice que el engaño sería toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos”.

“El engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente” (SSTS 809/2005, de 23 de junio, 1169/2006, de 30 de noviembre, 132/2007, de 16 de febrero, 368/2007, de 9 de mayo, 452/2011, de 31 de mayo y 243/2012, de 30 de marzo).

“La jurisprudencia de esta Sala –se lee en las SSTS 465/2012, de 1 de junio, 512/2012, de 10 de junio y 929/2012, de 19 de noviembre-- tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante. En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación (SSTS 580/2000, de 19 de mayo; 1012/2000, de 5 de junio; 628/2005, de 13 de mayo; y 977/2009, de 22 de octubre).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (STS 288/2010, de 16 de marzo)”.

También las SSTS 580/2000, de 19 de mayo, 1012/2000, de 5 de junio, 47/2005, de 28 de enero y 954/2010, de 3 de noviembre.

2.2.2.- ENGAÑO ANTECEDENTE.

“El engaño precedente o concurrente, es el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo” (SSTS 1558/2004, de 22 de diciembre, 1/2007, de 2 de enero, 243/2012, de 30 de marzo y 993/2012, de 4 de diciembre).

La STS 95/2012, de 23 de febrero, recuerda la abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). “Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS de 8 de mayo de 1996)”.

En suma, el engaño ha de ser antecedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima (SSTS 1832/1994, de 10 de octubre, 1169/2006, de 30 de noviembre y 132/2007, de 16 de febrero); no admitiéndose el dolo posterior o subsequens (STS 1034/1994, de 20 de mayo). Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia (SSTS de 26 de abril de 1988 [Aranzadi 2923], 11 de julio de 1988 [Aranzadi 6538] y 3 de noviembre de 1988 [Aranzadi 8960]).

No obstante, afirma el ATS 464/2009, de 12 de febrero, “este planteamiento dejó de ser asumido por el Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 28 de Febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato". Extrapolable a los demás supuestos de contratación, ello significa que tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, se impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor, que actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas y conformando los factores correspondientes para producir el engaño”.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 121/2013, de 25 de enero, recordando el referido Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2006, que señala que “bien mirado, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante”.

Presenta interés esta sentencia porque la defensa pretendió que se cuantificara el perjuicio a la parte del contrato posterior al momento en que surgió el dolo. “El recurrente considera que cuando recibió el primer pago del comprador, al suscribir el contrato, es decir, los 900.000 $ USA el día 7 de febrero de 2006, el acusado no tenía intención, en ese momento, de incumplir el contrato, sino que fue, según la resultancia fáctica, el 23 de febrero de 2006 cuando surge la ideación criminal. El planteamiento es muy sugerente: habría que reducir la indemnización en esos 900.000 dólares, porque cuando se produjo la entrega de tal cantidad, aun el contrato no estaba criminalizado por ausencia de dolo penal. La Audiencia expresó sus dudas al respecto en dicho instante, pero lo declaró sin vacilaciones a lo largo del tracto de la citada compraventa. Sin embargo, olvida el recurrente que con tal actuación criminal, el contrato se truncó criminalizado en su conjunto y en todas sus etapas, máxime cuando el vendedor no cumplió en absoluto con su obligación final de entregar la mercancía, a causa del error causado por la falta de información de un riesgo que le impedía entregar el pescado. El derecho no podría tolerar una decisión absurda y desproporcionada, obligando a la parte perjudicada a iniciar un proceso civil para la devolución de la entrega inicial como consecuencia del incumplimiento negocial de la contraparte. Los perjuicios resultantes del delito han de ser valorados en su conjunto, y no por franjas sinalagmáticas, máxime cuando el acusado no cumplió en absoluto con su obligación, ni total ni parcialmente. El precio de la compraventa fraudulenta es correlativo al perjuicio causado por el delito, conclusión razonable que no depende del momento en que se fije la aparición del dolo, dado que con su actuación intencional el acusado asume la producción de todo el perjuicio de una operación que pasa a ser delictiva. En consecuencia, el motivo no puede prosperar”.

2.2.3.- ENGAÑO BASTANTE.

Como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo y 590/2012, de 5 de julio, “el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de la Sala considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto” (SSTS 1855/2001, de 19 de octubre, 1/2007, de 2 de enero, 63/2007, de 30 de enero, 454/2007, de 22 de mayo, 712/2007, de 13 de julio, 714/2010, de 20 de julio, 278/2010, de 15 de marzo, 452/2011, de 31 de mayo, 495/2011, de 1 de junio y 814/2012, de 30 de octubre).

“El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa” (SSTS 95/2012, de 23 de febrero y 1001/2012, de 18 de diciembre).

La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor (SSTS 594/2002, de 8 de marzo, 1485/2004, de 15 de diciembre y 1035/2009, de 17 de octubre). Engaño bastante que debe valorarse intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual (SSTS 1128/2000, de 26 de junio y 1420/2004, de 1 de diciembre); “e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura... así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo” (STS 95/2012, de 23 de febrero).

Como dice la STS 1243/2000, de 11 de julio «el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado».

“No es bastante si cualquier persona de tipo medio hubiera conocido la falsedad de los documentos que firmaba o su irregularidad” (STS 508/2010, de 27 de mayo). En definitiva, queda erradicado el engaño cuando el supuesto perjudicado conoce las condiciones físicas, jurídicas y administrativas del bien que se adquiere (STS 157/2005, de 18 de febrero); o se trate de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran (STS 156/1996, de 21 de febrero), o de la negligencia en informarse (STS 40/2003, de 17 de enero).

“Es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad que vive ya en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de información sobre estas enfermedades –carcinoma hepático- y sus características, que difícilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa” (STS 89/2007, de 2 de febrero).

Efectivamente, como recuerda la STS 495/2011, de 1 de junio, “la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.

De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto”.

En definitiva, es preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS 1013/1999, de 22 de junio, 980/2001, de 30 de mayo, 686/2002, de 19 de abril, 2168/2002, de 23 de diciembre, 621/2003, de 6 de mayo y 113/2004, de 5 de febrero ). Y en la STS 1024/2007, de 30 de noviembre, se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Sin embargo, en el caso de la STS 626/2001, de 9 de abril, se confirma la condena pese a que el Banco no comprobó la autenticidad de los pagarés falsificados que un particular le entregó en pago de una deuda, que fueron abonados por el Banco en la cuenta de éste, y cuya omisión determinó el indebido pago por parte de la entidad bancaria. La sentencia afirma que “en el marco de una relación jurídica basada en la confianza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un conocimiento anterior de las partes, no cabe exigir al acreedor verificar la autenticidad de los elementos de pago. Si así fuera también estaría obligado a verificar inclusive la autenticidad del dinero en un pago en efectivo. Por lo tanto, en el marco de una relación de confianza fundada en el otorgamiento previo de un crédito, no cabe, además, poner a cargo del acreedor la verificación de la autenticidad de los pagarés destinados a cancelar la deuda. Por lo tanto, el daño producido no sería imputable al sujeto pasivo, sino al engaño».

También la STS 352/2012, de 11 de mayo, pues “no puede olvidarse que el principio de confianza y de seguridad de la vida mercantil impone cierta fluidez en las transacciones y frente a documentos que no es lo normal que se falsifiquen, so pena de incurrir en delito, y la intervención del notario, el Banco puede confiar en la documentada formulación de la petición para otorgar el crédito, pues de promover una investigación a fondo sobre la realidad de lo solicitado y la solvencia del solicitante podría comportar una paralización de la vida empresarial”.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS 134/2013, de 17 de enero. “La alegación sobre una actuación negligente de la entidad bancaria, no excluye el engaño. En realidad, la complejidad de la maniobra del acusado utilizando el servicio de gestión de remesas de recibos, con el consiguiente desplazamiento patrimonial no es imputable al fallo de los mecanismos de control del banco, sino al procedimiento ideado por el acusado para evitarlos. Como dijimos en la STS de 28 de junio de 2008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección”.

También la STS 457/2012, de 12 de junio, que declara que “no cabe excluir la acción delictiva so pretexto de que la entidad bancaria no verificara la realidad que los documentos aparentaban. En el mundo de las relaciones mercantiles, por razones de fluidez de las transacciones y operaciones que se realizan, usualmente se actúa de conformidad a pautas de confianza y desconfianza, sin exigir a los empleados de una entidad bancaria un examen caligráfico cercano a una prueba pericial para justificar y aceptar una propuesta o petición de un cliente. Se debe partir del contexto en que se desenvuelve el fraude o engaño y presumir que el engaño que ha sido eficaz, es en principio bastante, pues nunca el engañado quiso perjudicarse a sí mismo. Habría que excluir como engañosas aquellas hipótesis de utilización de instrumentos falaces o supercherías burdas, fácilmente descubribles. Conforme a las pautas de confianza entre el banco y el cliente, no se justificaría que en cada ocasión que se realice una operación se procediera a una minuciosa revisión de la firma para tratar de buscar similitudes que más de una vez sólo un perito podría determinar. De no actuar conforme al principio de confianza se produciría una paralización o entorpecimiento de la fluidez que debe presidir las relaciones comerciales entre los agentes que en ella intervienen, que podrían quedar colapsadas, generando a la mayoría de las personas que actúan de buena fe, molestias intolerables.

Conforme a la doctrina expuesta, para medir la idoneidad del engaño hay que valorar el marco concreto y determinado en el que se lleva a cabo la conducta engañosa y no sólo a las circunstancias abstractas desvinculadas del caso concreto... El engaño se movió en un contexto en el que se presenta a la entidad crediticia con DNI auténtico, en que la fotografía se parece o es semejante a la del titular que lo utiliza, hasta el punto que indujo a error al notario; se estampa una firma similar y quien se persona manifiesta ser el titular de las cuentas y así lo acredita con la posesión de las libretas, en relación al documento nacional de identidad. En esa situación, es fácil y posible que el empleado bancario confíe en que el que interesa realizar la operación no vaya a cometer un delito.

Pero es que además si constituye delito de apropiación indebida (artículo 254 CP) la conducta de quien recibe por error (esto es, sin ningún referente que justifique la entrega) un dinero de la entidad bancaria, resultaría absurdo considerar impune el comportamiento de quien presentando documentos, especialmente hábiles para efectuar la operación, consigue que el banco la realice. Un índice del efecto simulador y de la eficacia del engaño lo demuestra el hecho de que fueron diversas las entidades bancarias, y no sólo una, las que consideraron legítima la operación interesada por la puesta en escena que el acusado realizó. Por todo lo expuesto, el motivo debe rechazarse”.

La STS 970/2009, de 14 de octubre, señala que “tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidad dispuesta, etc.

La doctrina de la Sala sobre las necesidades de autotutela se elaboró con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.

En el caso de autos, lo que nos declara el hecho probado es que el engaño no era burdo, pues los sujetos activos de la estafa emplearon unos cheques previamente falsificados, es decir, realizaron un hecho delictivo, que se correspondían a una cuenta de otra sucursal de la entidad bancaria. Además las periciales realizadas en la causa han señalado las dificultades en la determinación de la autoría en la falsificación, con posturas en ocasiones discrepantes y no asertivas sobre el hecho, luego difícilmente pudiera realizarse una adecuada protección que se propone en el recurso al exigir que el empleado de una entidad bancaria, realice una pericial de firmas sobre una copia remitida por fax desde la entidad bancaria, máxime cuando las cantidades dispuestas no son excesivas, para no levantar sospecha alguna en los empleados de las sucursales a las que acudieron. No obstante, y aunque no se exprese en el hecho probado, se adoptó la medida de seguridad de anotar el documento de identidad de quien presentaba el talón, lo que a la postre permitió la averiguación del hecho delictivo”.

También la STS 291/2008, de 12 de mayo. “Los autores del hecho han desplegado toda la conducta que lleva al engaño (cheque librado y firmado falsamente por el tomador), y han acudido al banco librado para cobrarlo, más no pueden hacer, poco importa para la comisión del delito que los empleados bancarios, confiados en la escasa cantidad del cheque, paguen de forma inmediata el efecto, pues el delito no está en tal comportamiento, sino en la actividad de los autores, que ponen en escena el engaño”.

Y el ATS 361/2013, de 14 de febrero, en que “la recurrente firmó, simulando ser su ex marido, cuatro solicitudes de préstamo, obteniendo los importes de las mismas, y aparentando que quién lograba la financiación era su ex marido, sin el conocimiento expreso ni tácito de éste. En el presente caso, no se infringieron los deberes de autotutela por parte de las entidades de crédito porque actuaron bajo una situación errónea generada directamente por la recurrente, esto es, mediante la imitación de la firma de J.J., con la consiguiente intervención en las obligaciones y negocios jurídicos de préstamo. Las entidades no actuaron de una forma fácilmente evitable al conceder los préstamos por cuanto las comprobaciones de solvencia y garantías de cobro se realizaron sobre una persona que no había intervenido realmente en los préstamos y obtenido su importe”.

Resulta esclarecedora la STS 243/2012, de 30 de marzo, que advierte que “una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de “engaño burdo”, o de “absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia”, y otra, como se señala en la STS 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales... El tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas”.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en esta STS 162/2012, de 15 de marzo, “un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas”, reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en STS 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que “la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección”.

También las SSTS 324/2012, de 10 de mayo, 590/2012, de 5 de julio y 814/2012, de 30 de octubre, 53/2013, de 24 de enero y la STS 162/2012, de 15 de marzo, que con interesantes consideraciones sobre la denominada “victimodogmática”, doctrina que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos penalmente típicos en los que ha concurrido negligencia o descuido de la víctima, exigiéndole su autotutela, declara que “dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto”.

Resumiendo con la STS 1001/2012, de 18 de diciembre:

“a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (STS de 22 de diciembre de 2000). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (STS 1873/2000, de 4 de diciembre).

c) Como enseña la STS 1343/2001, de 5 de julio "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo".

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa”.

2.2.4.- SUPUESTOS DE INIDONEIDAD DEL ENGAÑO.

Descendiendo a casos concretos, no se apreció engaño bastante en los siguientes casos:

En la STS de 17 de febrero 1988 (Aranzadi 1099), que recordando que “la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencias de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia”; considera que esta aptitud del engaño no está bien caracterizada en el supuesto contemplado porque la buena presencia y correctas maneras de los acusados -que no consta fuesen simuladas o expresión de una convenida mise en scene- debió ser insuficiente para provocar la entrega de joyas por un valor superior a los dos millones de pesetas, atendiendo a las precauciones que una persona normalmente avisada debe tomar, y, con mayor exigencia, en quienes se dedicaban profesionalmente a la representación de joyería frente a quienes, sin solvencia conocida, adquirían las joyas bajo una fórmula de pago diferido. Por otro lado, la inexistencia de engaño es patente: la simple expectativa de unas posibilidades de venta fácil no pudo ser estímulo bastante de la transmisión que se hizo en régimen de comisión de venta con obligación de devolver las joyas o el importe de las mismas.

En la STS de 7 de junio de 1988 (Aranzadi 4486), “según los hechos probados, lo único que hizo el recurrido fue aceptar la ayuda económica que le brindó para montar un bar la querellante, quien le entregó el dinero a sabiendas de la desesperada situación económica de aquél, con lo que dicho se está que el desplazamiento patrimonial en que consistió dicha ayuda y el consiguiente perjuicio económico sufrido por la perjudicada al no poder rescatar después las sumas que entregó para instalar tal negocio, no se debieron al empleo por parte del procesado de medios engañosos o fraudulentos intencionalmente encaminados al logro de objetivo de perjudicar o dañar en su beneficio el patrimonio del sujeto pasivo, que no constan, sino a una liberalidad de éste que se aprestó, conociendo el estado de bancarrota de aquél, a facilitarle un dinero de cuya devolución tenía sensatamente que dudar, y siendo esto así, como así es, es claro que en este caso no se cometió el delito de estafa, objeto de la querella interpuesta, pues de todos es sabido que no existe la referida infracción si no hay engaño”.

La STS de 18 de julio de 1991 (Aranzadi 5963), declaró que “según enseña el modo normal de suceder las cosas, las entidades bancarias así como los particulares, pero aquéllas especialmente, cuando otorgan un préstamo a una persona sin exigir al prestatario una garantía real, lo hacen basándose, exclusivamente, en la confianza que, por las razones que fueren, ésta les inspiran, de donde resulta que la declaración de bienes que los bancos suelen pedir que presente a quienes solicitan un préstamo, si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaración, así como su titularidad, es claro, que el error motivador del acto de disposición de bienes no se produce por la declaración mendaz (como es obvio no toda mentira es punible) sino por la confianza que el cliente inspiraba al Banco, debiéndose pues el perjuicio sufrido no a la declaración mendaz sino a una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario, pues según la frase de Groizard, conocida por todo estudiante de Derecho Penal, “una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las que pueden llegar a ser las causas de la defraudación el perjuicio no puede reputarse como efecto del engaño sino del censurable abandono o a la falta de la debida diligencia”; de ahí pues, que el perjuicio en el caso de autos ha de reputarse debido a la declaración de bienes falsa o no ajustada a la realidad, la que no puede considerarse como engaño bastante, sino a la confianza indebidamente prestada y a la falta de diligencia para la comprobación de la solvencia del peticionario del préstamo, por lo que el incumplimiento por parte del deudor no constituye más que un ilícito civil.

En sentido radicalmente contrario se pronuncia la STS de 7 de octubre de 1987 (Aranzadi 7246), que reconoce que la doctrina jurisprudencial mayoritaria viene entendiendo que las aludidas declaraciones de bienes, inventarios y balances de situación presentados para acreditar solvencia son estímulo operativo «suficiente» para el otorgamiento de créditos bancarios de corto vencimiento (SSTS de 23 de octubre de 1974 [Aranzadi 3954], 22 de enero de 1975 [Aranzadi 177], 12 de marzo de 1976 [Aranzadi 1096], 19 de mayo de 1983 [Aranzadi 2734] y 24 de mayo de 1984 [Aranzadi 2681]); declaraciones que en buena parte quedan entregadas a la buena fe del solicitante sin perjuicio de los peculiares canales de información de la empresa bancaria; buena fe dominante en el ámbito de la contratación mercantil (artículo 57 del Código de Comercio) que se traduce en los deberes de lealtad necesarios para que el tráfico de las empresas sea fluido, ágil, eficiente, y que se transgrede de forma patente al ofrecer una relación de bienes inmuebles absolutamente inveraz, que tuvo, sin embargo, potencia causal para mover la voluntad de la entidad bancaria, no debiendo ser penalmente exculpada la conducta de quienes al tomar parte en la contratación mercantil no respetan los principios de buena fe y lealtad que la presiden”.

En el caso de la STS 1105/1996, de 31 diciembre, -contratación de cursos que no se impartieron-, la defensa negaba la presencia del dolo, sosteniendo que algunos cursos se llevaron a cabo y que si las prestaciones no tenían calidad adecuada, ello sólo debe tener relevancia en el ámbito civil. La sentencia declara que “el engaño típico del delito de estafa debe versar sobre hechos (inclusive sobre hechos internos o psicológicos). De ello se deduce que un engeño sobre el valor de los hechos no da lugar a un engaño típico. Sin embargo, en el presente caso no se trata de la calidad de las prestaciones, sino de la omisión de cumplimiento de -al menos- una prestación y, por lo tanto, de un engaño referido a un hecho, dado que éste versa en un hecho (interno), consistente en su propósito de cumplir con lo prometido”.

También la STS 113/2004, de 5 de febrero, que descarta como objeto de engaño los juicios de valor, en la medida en la que no son hechos, sin perjuicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respecto de juicios de valor que comportan afirmaciones fácticas. Esta sentencia descarta también los hechos futuros. “El recurrente ofrecía una preparación para oposiciones futuras y los presuntos damnificados lo sabían desde el primer momento. La apreciación de si la convocatoria era o no inminente es un juicio de valor, un simple pronóstico sobre el momento en el que se va producir un hecho todavía inexistente, al parecer sólo basado en noticias periodísticas”.

De igual modo la STS 2202/2002, de 2 de enero, declara que “cuando de divergencias del valor atribuido a un bien se trata, no puede propiamente hablarse de verdadero engaño para la integración de la estafa … ya que, en el caso, ese exceso valorativo era fácilmente apreciable para los destinatarios de la conducta fraudulenta, que tenían a su alcance, incluso con el auxilio de la oportuna comprobación registral, constatar el verdadero valor de los bienes en el mercado … en el presente caso no existe engaño o, por lo menos, el engaño no versa sobre hechos”.

Tampoco apreció engaño bastante la STS 850/1996, de 7 de noviembre, en el caso de unas operaciones irregulares, de las que era consciente en buena parte, y las aceptaba en distintas inspecciones la Dirección del Banco. En definitiva se trata de la actuación de unos empleados del Banco que en atención a un especial cliente permitieron excesos crediticios, que en ocasiones se trató de ocultar a la Dirección, de ahí el delito de falsedad por el que se les condenó, pero que nunca supuso un efectivo lucro y desde luego tampoco perjuicio para la Entidad en cuanto se realizaron las operaciones precisas para asegurar el pago de los débitos, con un reconocimiento de deuda y cesión de bienes en escritura notarial y reconocimiento de la subsistencia de determinadas pólizas de crédito”.

Tampoco la STS 470/2012, de 8 de junio, en el incumplimiento de un contrato de leasing.“El leasing es un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra obligatoria a ejercitar por decisión del arrendatario, que está definido en la Disposición Adicional 7ª.1º de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en los siguientes términos: "aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el núm. 2 de esta disposición (dos años). Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones... o profesionales. Dicho contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario".

Estamos en una estructura triangular, cuyos vértices están constituidos por el arrendatario que adquiere el uso del bien con opción de compra; el banco, que es el arrendador que facilita el precio del bien y el concesionario de vehículos que como tal era ajeno al contrato de leasing que facilita el bien al arrendatario, éste abona al banco las cuotas correspondientes durante el tiempo pactado, y, previamente, el banco ha abonado al concesionario el importe del vehículo.

Pues bien, en la sentencia sometida a control casacional, el banco abonó a la empresa de la que los absueltos eran propietarios el importe del vehículo que iba a adquirir J.L.E., abono que efectuó tras la firma por J.L. del documento exigido por el banco de que se les había entregado el vehículo. Como tal arrendatario comenzó a abonar las cuotas correspondientes, pero los absueltos/concesionarios no le entregaron el vehículo.

En síntesis, antes de abonar el importe del vehículo al concesionario el Banco Popular no se aseguró de la efectiva entrega del vehículo al arrendatario usuario del vehículo, no solo no se aseguró sino que además le hizo firmar un documento de que había recibido a su satisfacción el vehículo, lo que no era cierto, pero firmó por ser una exigencia del banco...

Ciertamente que se podría derivar de dicha factura que el vehículo podía haber sido entregado, pero tal entrega no consta en la factura, y por exigencia del banco, el usuario/arrendatario del vehículo de leasing tuvo que firmar que lo había recibido cuando no era cierto como condición sine qua non para la realización del leasing.

Fue el propio banco quien con su negligencia en no verificar la entrega del vehículo, cuanto a la exigencia del arrendatario de que firmara una entrega que no había tenido lugar, la que provocó el desplazamiento patrimonial en favor de los concesionarios absueltos”.

2.2.5.- CASOS DE ENGAÑO BASTANTE.

Por el contrario, el engaño fue bastante y se apreció delito de estafa en los siguientes ejemplos:

2.2.5.1.- EL TIMO DEL NAZARENO.

El delito de estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado conocido como "timo del Nazareno" –se lee en el ATS 1730/2004, de 2 de diciembre- utiliza como mecánica fraudulenta la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos algunos de ellos millonarios, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente. Ya la STS de 7 de abril de 1995 señalaba que este tipo de defraudaciones han merecido una consideración especial de la jurisprudencia, caracterizándose, bajo un pretexto negocial, por el fingimiento de titularidad de una empresa solvente que actúa nominalmente en el mercado, adquiriendo de los proveedores diversas mercancías que se pagan a plazos mediante la aceptación de letras de cambio o la entrega de cheques de cuenta corriente, siempre con la intención del sujeto de no atender estos pagos aplazados y en estas condiciones, vende la mercancía obtenida por precio inferior al real, lo que le permite obtener de inmediato dinero efectivo (STS de 1 de abril de 2004). También la STS 1122/2006, de 16 de noviembre.

La STS 11/2010, de 21 de enero, considera que los acusados cometieron el timo del nazareno, pues de común acuerdo, y para ganarse la confianza de proveedores crean una empresa aparentemente solvente, para lo cual ingresaron dinero en distintas entidades bancarias y presentaron una relación de bienes de uno de sus socios, obteniendo mercancías a abonar en noventa días, con la intención de una vez entregadas venderlas por precio inferior, sin ánimo de hacerlas efectivas.

La modalidad de estafa conocida como el "timo del nazareno” –se lee en la STS 733/2009, de 9 de julio-, está dirigida normalmente contra empresas o sociedades mercantiles y consiste básicamente en aparentar, de modo artificioso, una solvencia que no se tiene, para encargar o comprar a plazos una importante cantidad de mercancías, normalmente de fácil y rápida comercialización -por ejemplo, productos alimenticios, bebidas- y sin contar con ninguna intención de abonarlas, se revenden apoderándose el estafador de su importe, no abonando el precio a su vencimiento e incluso, a veces, desapareciendo o cerrando la empresa. Engaño fraudulento estereotipado y muy frecuente en la práctica judicial (SSTS de 12 de mayo de 1998 [Aranzadi 3601]; 6 de junio de 1999 [Aranzadi 5461]; 12 de abril de 2002 [Aranzadi 4767]; 2 de junio de 2003 [Aranzadi 5534]; 1 de abril de 2004 [Aranzadi 3429], entre otras muchas).

2.2.5.2.- EL TIMO DEL TOCOMOCHO.

La STS 1/2002, de 11 de enero, confirma la sentencia de la Audiencia que condenó por estafa, desestimando el recurso fundado en vulneración de la presunción de inocencia. Los hechos probados consisten en que “en la mañana del día 17 de julio de 1996, Juan H.H. y Rafael G.M., de común acuerdo y en la Plaza Fray Guerrero de Huelva, abordaron a José L.J. de 68 años de edad cuando transitaba por allí, en tanto Rafael G. le mostraba unos cupones de la ONCE diciéndole que estaban premiados, y entablaba conversación con José, se acercaba Juan H. tratando de convencerle que están premiados con millón y medio de pesetas y que podían hacerse con ellos pagando a Rafael una cantidad inferior, consiguiendo así que José extrajera de dos entidades bancarias la cantidad de cuatrocientas mil pesetas, que entregó a Juan H., quien la introdujo en un sobre junto con dinero suyo, y sin que se diera cuenta lo cambió por otro sobre que depositó en manos de José a la vez que se ausentaban pretextando volver en un momento, al abrir dicho sobre José pudo ver que tan sólo contenía recortes de periódico, apoderándose así Juan y Rafael del dinero de José, al no regresar.

A un supuesto similar se refiere la STS 529/2000, de 27 de marzo; también la STS 1739/1992, de 16 de julio: “el perjudicado describe cómo tuvo lugar el conocido timo del «tocomocho», y cómo tras previa entrega de 300.000 pesetas, le dieron el pañuelo atado que contenía dos envoltorios, simulando fajos de billetes, que realmente eran dieciséis páginas del diario La Vanguardia del día 16-4-1985. Media hora después de ocurridos los hechos, el recurrente fue detenido, ocupándose en el interior de su turismo un ejemplar de la Vanguardia así mismo del 16-4-1985, al que faltaban las hojas empleadas en la realización del timo…”. Con referencia a esta última la STS 132/2007, de 16 de febrero, mantiene la posición tradicional que entiende que «siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral». También las SSTS 733/2009, de 9 de julio, 954/2010, de 3 de noviembre, 452/2011, de 31 de mayo y 95/2012, de 23 de febrero.

2.2.5.3.- EL TIMO DEL PAÑUELO.

A éste se refiere la STS de 28 de febrero de 1986 (Aranzadi 932), a la que se remite la STS 132/2007, de 16 de febrero. “Los hechos probados arrojan sustancialmente que el día 14 de febrero de 1983, en la Gran Vía de Bilbao, el procesado de acuerdo con un tercero no identificado, abordaron a Manuel L.N., ofreciéndole la entrega de dos millones de pesetas para repartir en obras de beneficencia, que llevaba el tercero en una cartera marrón de la que sacó y exhibió un fajo de dólares en billetes, si le enseñaba 500.000 pesetas, a cuyo fin Manuel se dirigió al Banco Central, donde le dieron un talón por dicha cantidad que el procesado le dijo que, tal título-valor no lo admitiría aquél si no era conformado por el Banco, al que regresó Manuel, pero a la salida no volvió a ver al procesado y su compañero; cuyo relato pone de manifiesto un evidente principio de ejecución del delito de estafa, por la maliciosa maniobra idónea para defraudar ya comenzada sin que llegara a ultimarse su consumación, por causas que no se precisaron; y que la Sentencia recurrida no ofrece en su contexto, otros datos o particulares complementarios que permitan inducir lógica y racionalmente que, la interrupción de la maniobra delictiva se debió a un acto voluntario del procesado y, en consecuencia, afirmar que existió una tentativa desistida e impune, sino que los actos de ejecución descritos como probados se caracterizan por constituir parte integrante del comportamiento típico delictivo, según la concepción natural y el plan del autor de la estafa proyectada, que pone en peligro el orden jurídico conforme al juicio valorativo del Tribunal juzgador, en este caso avalado por los reiterados delitos contra la propiedad cometidos por el recurrente, por el antecedente de la estafa consumada pocos meses antes mediante análogo procedimiento en esta misma causa y por la técnica del timo de «las limosnas» conocida y practicada por el procesado, que sobradamente resaltan que el invocado desistimiento obedeció a móviles, accidentes o circunstancias que no guardan relación con el voluntario desvío del camino del delito por el regreso y reinserción en el del deber, que finalmente conlleva a la desestimación por improcedente del motivo contemplado”.

2.2.5.4.- EL TIMO DE LAS CARTAS NIGERIANAS.

La STS 1161/2011, de 31 de octubre, se refiere al "timo de las Loterías", "Cartas Nigerianas" o "timo de las Cartas Nigerianas". La sentencia de la Audiencia considera probado que los acusados, puestos de común acuerdo y coordinados por M., dirigían cartas o comunicados por Internet desde el locutorio Star-Net que regentaba J.A., indiscriminadamente a multitud de personas de países varios a los que informaban de que habían sido agraciados con un premio de la Lotería Nacional de España y les había correspondido una gran cantidad de dinero, acompañando o enviando posteriormente documentos ficticios creados al efecto tales como documentos bancarios, de entidades aseguradoras inexistentes y otros para hacer creer que el dinero estaba depositado realmente en una entidad bancaria, cuando dicho dinero y dicho premio eran inexistentes, sin que en el supuesto de autos, se haya determinado con precisión quien o quienes llegaron a ser perjudicados efectivos y reales y cantidades por las que lo fueron.

El motivo del recurso frente a la condena alegaba la falta de la nota de engaño "bastante", es decir que se trata de un engaño burdo..., que en otros tiempos pudiera ser engañada la persona pero que hoy "cualquier hombre medio sabe de la existencia de este fraude". La denuncia debe ser rechazada... porque de la llamada generalizada e indiscriminada a multitud de personas que efectuaron los condenados, así como la consistencia de la documentación -falsa- con la que acompañaban la noticia de haber sido agraciados con un número de la Lotería Nacional, el control a efectuar sobre la calidad del engaño debe de estimarse "bastante" dado el grado de sofisticación y ello, no es obstáculo a que no se hubiese producido -o acreditado- el desplazamiento patrimonial de la propia víctima por el engaño de que fue objeto, ya que debe recordarse que el delito de estafa del que están condenados, lo es en grado de tentativa. En todo caso no hay que olvidar que en relación a L., en el registro de su domicilio se le ocuparon transferencias a su favor, sin justificación plausible, por la cantidad, nada despreciable de 19.314'76 euros. En definitiva hubo engaño bastante.

2.2.5.5.- LA ESTAFA DEL LAVADO DE BILLETES TINTADOS.

La STS 270/2010, de 26 de marzo, dice que “se trata de un engaño ya clásico y que se conoce como el engaño de los "billetes tintados". Se tiende una celada a la víctima ofreciéndole la posibilidad de un lucrativo negocio caso de que preste dinero para quitar la tinta a una importante cantidad de dinero, tinta aplicada a los billetes para posibilitar la salida del dinero de un país africano...

La idoneidad y suficiencia de la maniobra engañosa queda constatada por una convincente y sugestiva puesta en escena de los acusados que acudieron a una cita con un maletín en el que portaban billetes tintados que, según explicaron a su víctima, tuvieron que sacar camuflados de esta forma de Sierra Leona, debido a la situación de conflicto bélico en dicho país, precisando de un producto químico muy caro para el lavado del dinero al objeto de invertir en la compra de varios inmuebles, maletín que dejaron en prenda al perjudicado cuando éste les hizo entrega del dinero necesario para comprar dichos productos químicos, comprobando el perjudicado in situ el estado de los billetes ennegrecidos. Con esta impecable "representación" y la demostrada habilidad de los acusados, debe deducirse que la maniobra engañosa era apta para mover la voluntad de la víctima, como ha sucedido en otras ocasiones con el timo conocido como el de los "billetes tintados", y en modo alguno puede calificarse de engaño burdo”. Del mismo modo se pronuncia el ATS de 14 de mayo de 2009 (755/2008) en un supuesto similar.

En el caso tratado en el ATS 879/2008, de 25 de septiembre, los tres acusados se pusieron en contacto con el Sr. G. en las oficinas de éste manifestándole que tenían en su poder una importante cantidad de dinero que habían introducido clandestinamente en el país y que deseaban llevar a cabo inversiones inmobiliarias, le dijeron también que para introducir el dinero en España había sido necesario entintar los billetes, de modo que, para que éstos recuperasen todas las cualidades originarias, era necesario emplear determinados productos químicos y utilizar igualmente billetes originales cuya tinta daba color a los billetes a modo de catalizador del proceso; para reforzar lo que estaban contando le pidieron al Sr. G. un billete de 50 euros, que introdujeron entre dos papeles en blanco, cortados con el mismo tamaño, que pusieron a cada lado, impregnaron todo con una sustancia que traían, lo envolvieron, presionaron y pasados unos minutos mostraron tres billetes de 50 euros de curso legal, tras ello le solicitaron que les entregara la cantidad de 1.000.000 de euros para utilizarlos de la forma descrita y para comprar los productos químicos necesarios aunque finalmente convinieron en la suma de 60.000 euros a cambio de lo cual recibiría un 15% de todo el dinero recuperado; el Sr. G. al desconfiar de la operación se puso en contacto con un amigo policía y por consejo de éste denunció el hecho ante la policía judicial -delitos económicos- conviniendo en citar a quienes le habían propuesto el negocio al teléfono que ellos mismos le proporcionaron diciendo que se iba a realizar la operación, siendo detenidos los acusados cuando acudieron a su oficina a la hora convenida.

“El Tribunal de instancia con buen criterio razona que la propuesta en cuanto al método para devolver sus cualidades a billetes auténticos entintados puede parecer, vista con frialdad, difícil de creer, pero la actuación de los acusados ha de contemplarse en su conjunto, y así el testigo describió cómo se presentaron los acusados -camerunés, angoleño y nigeriano-: bien trajeados, enjoyados, diciendo ser americanos, hablando del dinero ilícitamente introducido y de su pretensión de hacer inversiones, y que efectuaron ante él una demostración del funcionamiento del sistema, y ante esta completa escenografía la Sala valora que el testigo, ingeniero de profesión, “dudó” y consultó con un amigo policía. Y esta reflexión constata que el examen de las concretas circunstancias intuitu personae permite concluir la suficiencia de la maniobra engañosa, pues no sólo es que una persona con un cierto nivel de preparación no se tomó a broma directamente la propuesta y “dudase” sino que pidió consejo a un amigo que era policía. Se suma a ello que los testigos policías del grupo de delincuencia económica narraron que se trataba de un timo conocido que ha engañado a otras personas, como se constata jurisprudencialmente en la STS de 16 de julio de 2008, en que mediante el mismo sistema de billetes entintados se cometió un delito de estafa consumada, y donde afirmábamos “conclusión de cuanto ha quedado expuesto es la suficiencia del engaño en este caso concreto, tanto objetiva como subjetivamente, sin que tampoco quepa reprochar al perjudicado la falta de diligencia o de autoprotección a la vista de la "demostración" que presenció de la eficacia del método, aunque por razones obvias no pudiera percatarse del movimiento por el que los acusados sustituyeron arteramente los papeles negros por billetes auténticos”. El hecho de que la mayor perspicacia del aquí denunciante le llevara no a tomar a broma la propuesta sino a consultar precisamente a un policía y de tal modo -dada la experiencia policial referida sobre el conocimiento de la técnica empleada por los acusados- la acción de los acusados quedara sin efecto alguno no muestra la falta de suficiencia de la maniobra engañosa, como pretende el recurrente sino la existencia de un delito intentado”.

Un supuesto similar se recoge en el ATS 960/2008, de 9 de octubre. "Ciertamente y por fantástico y burdo que pueda parecer el timo o artificio falaz empleado por el acusado para inducir a engaño a la víctima, a juicio de la Sala éste merece las características de ser de entidad bastante y suficiente para provocar error en el destinatario e inducirle a realizar los actos de desplazamiento económico que efectuó". Efectivamente, el procedimiento mediante el cual el recurrente simuló directamente ante los ojos de la víctima la duplicación de un billete de cien euros, sobre el que aparentó aplicar un «reactivo líquido», venció la inicial y natural incredulidad de la misma, generando en ella la confianza en la prosperabilidad del ilícito plan. Al mismo tiempo, se describe cómo el acusado regentaba el locutorio al que la víctima, de nacionalidad colombiana, acudía con frecuencia para llamar a su país, lo que efectivamente reafirmaba dicha confianza al convertir al acusado no sólo en una persona mínimamente conocida por la víctima, sino establecida en la sociedad, como asimismo cabe deducir del hecho de que el recurrente quedara con ella en un inmueble situado en una de las mejores zonas de la ciudad para hacerle la demostración, de que condujera un vehículo de alta gama -en el que la llevó a dar un paseo mientras le explicaba los pormenores del negocio- y de que le asegurara que la operación de tintado de los billetes se realizaría en un hotel y en presencia de una amiga, venciendo mediante dicha puesta en escena cualquier miedo o desconfianza que pudiera albergar la mujer.

A dichos elementos objetivos agrega adecuadamente la Sala a quo las particulares circunstancias subjetivas de la víctima, refiriéndose a su carácter de "persona codiciosa y deseosa de atesorar y ahorrar dinero para enviarlo a su familia residente en Colombia, de donde ella emigró a España", refiriéndose también a su "escasa preparación -estudios primarios-, origen humilde (padres campesinos) y dedicación anterior a la prostitución como medio de vida para el pago de la deuda que contrajo para emigrar desde Colombia a España".

La precariedad económica y cultural de la mujer, junto con dicha apariencia de solvencia y credibilidad generadas por el acusado, hacen que la acción desplegada, lejos de tildarse de «burda», resulte objetiva y subjetivamente idónea, habiendo elegido sutilmente el recurrente a una víctima respecto de la que tuviera especialmente garantizado el éxito de su plan defraudatorio: logró su aceptación tras simular la «conversión» de meros papeles blancos en moneda falsa idéntica a la de curso legal; le propuso un negocio ilícito altamente lucrativo, para el cual ésta sólo tenía que realizar un desembolso inicial; y la víctima, tras aquella demostración y guiada por un claro ánimo de lucro, consensuó con el acusado la ejecución del ilícito plan, entregando el dinero auténtico que le era requerido como contraprestación (50.300 euros). El engaño fue, pues, determinante del error y éste, a su vez, de la entrega patrimonial, convirtiendo a la mujer en víctima de un delito de estafa”.

En el caso del ATS 129/2013, de 24 de enero, el recurrente sostenía también que no existió engaño bastante pues los acusados, que no mantenían relación alguna de confianza con el perjudicado, empresario y persona culta, plantearon supuestamente a éste una operación absurda y claramente contraria a las reglas de la lógica, según la cual, se remitía dinero de terceros países en grandes cantidades, pero faltando a los billetes una última imprimación, la cual se produciría con el contacto de otros billetes de curso legal...

“Pues bien en el caso de autos, es clara la suficiencia del engaño, y así la ha reconocido esta Sala en supuestos similares en SSTS 479/2008, de 16 de julio; 476/2009, de 7 de mayo; 500/2011, de 21 de mayo; ó 792/2012, de 12 de octubre.

Como explica la sentencia dictada, los acusados desplegaron toda una actividad para hacer creer al perjudicado, empresario de la construcción, que realmente podían convertir “los billetes tintados” en moneda de curso legal. Así, mantuvieron con él distintas entrevistas sobre la adquisición de algunas de sus propiedades, con el fin de instalar un hotel y un restaurante, una de la cuales tuvo lugar en un piso propiedad del primero. En dicho lugar, hicieron una demostración del supuesto proceso que realizaban para “hacer aparecer” los billetes de curso legal, manifestándole que el dinero lo habían traído así, “tintado”, desde África y Suiza para que no fuera detectado en la frontera. El propio perjudicado pudo comprobar la autenticidad del “billete resultante” en varios establecimientos.

En definitiva, como decíamos en la STS 479/2008, de 16 de julio, la maniobra engañosa desplegada por los acusados, dio el resultado apetecido, por cuanto con el artificio mendaz se consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquéllos. Es decir, que, objetivamente considerado, el engaño fue bastante. Por otro lado, como allí señalábamos, es claro que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima, ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los autores del hecho.

Por tanto ha de declararse la suficiencia del engaño, tanto desde un punto de vista objetivo, como subjetivo, atendiendo a las condiciones de la víctima y las demás circunstancias concurrentes, sin que quepa reprochar al perjudicado falta de diligencia o de autoprotección, a la vista precisamente de cómo se desarrollaron los acontecimientos”.

2.2.5.6.- EL TIMO “RIP DEAL” O “NEGOCIO PODRIDO”.

Los hechos contemplados en la STS 88/2013, de 17 de enero, en síntesis, se refieren a que ambos condenados en unión de otras personas no identificadas y utilizando diversas identidades, alegando actuar en nombre de empresas inmobiliarias o financieras, algunas de ellas existentes, estratagema utilizada para aparentar solvencia y seriedad frente a los que serían posteriormente engañados, se ponían en contacto con diversas personas que ofrecían en internet la venta de bienes inmuebles de su propiedad, y con apariencia de estar interesados en su adquisición tras un primer contacto por correo electrónico o telefónico tenían después un contacto personal, y en el curso de la aparente negociación sobre el precio para culminar la transacción, les proponían como negocio adicional, el efectuar una transacción en dinero sucio u opaco, consistente en facilitarles el intercambio de una cantidad de euros en billetes de 20, 50, 100 y 200 que recibirían de los posibles vendedores y a cambio recibirían de los supuestos compradores el correspondiente contravalor en billetes de 500 euros, incrementado en un 20% del importe que recibirían de aquéllos, incremento del 20% que tenía por fin actuar como reclamo para culminar el intercambio. Aceptado el trato, se citaban los recurrentes con las personas concernidas en habitaciones de hoteles y allí en presencia de unos y otros, tras el recuento de los respectivos billetes se procedía al cambio de unos por otros utilizando bolsas o maletines y efectuado el cambio, los recurrentes abandonaban rápidamente la habitación desentendiéndose de la supuesta compra inmobiliaria y cuando las personas que habían entregado los billetes de 20, 50, 100 y 200 euros auténticos, abrían los maletines que debían contener el equivalente en billetes de 500 más el incremento previsto, observaban que les habían entregado meras imitaciones de billetes de 500 euros con el nombre de Disneylandia.

Ciertamente, en casos muy concretos esta Sala ha declarado que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos -SSTS de 21 de septiembre de 1988 ó 18 de junio de 1991-. Al respecto, Alejandro Groizard en sus Comentarios al CP de 1870, en el Tomo IV, en relación al requisito de que el engaño sea "bastante" decía que "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto del engaño, debe considerarse tanto como un efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia....". Cita recogida en las SSTS 839/2009 y 332/2010, entre otras…

En el presente caso las víctimas no responden a la imagen descrita en la cita de Groizard, no se está en presencia de personas ingenuas, sino más bien, en todo lo contrario, el "cebo" puesto por los recurrentes tuvo todos los ingredientes de un afloramiento de dinero sucio -el factum habla de la posibilidad de efectuar una transacción en dinero negro eludiendo los controles fiscales- con una ganancia a todas luces tan injustificada como inquietante. En esta situación pudo más la ambición que cualquier otra reflexión. De alguna manera las víctimas se asemejan al burlador burlado, escenificando los recurrentes un juego de equívocos en el que tras verificar las víctimas los maletines con el dinero auténtico en billetes pequeños y en billetes de 500 euros, cuando va al banco la víctima observa que en algún momento, no explicado, se le ha dado el cambiazo, y los billetes de 500 euros fueron sustituidos por los billetes de Disneyland. El factum lo describe suficientemente al decir que "... el dinero se introducía en una bolsa o maletín que se entregaba a la víctima que confiada en que había comprobado adecuadamente la autenticidad de los billetes que le habían entregado, culminaba la operación entregando u ordenando la entrega de su dinero a los acusados, quienes tan pronto lo recibían, abandonaban apresuradamente el lugar...", comprobando la víctima posteriormente el engaño al abrir la bolsa o maletín.

En el presente caso, el escenario engañoso desarrollado por los recurrentes que inicialmente manifiestan su deseo de adquirir los bienes inmuebles que las víctimas deseaban vender, apareciendo como representantes de inmobiliarias existentes constituyó una maniobra eficaz para -a renglón seguido- proponerles un negocio auxiliar -el cambio de billetes de euro- con el señuelo de una fácil ganancia del 20% por el simple trueque de billetes, lo que excitó la codicia de las víctimas llegando a obnubilar el racional discernimiento que debió haberles advertido.

Esta Sala ha estimado supuestos de estafa, engaños consistentes en recuperar billetes auténticos que estaban manchados de una tinta especial que exigía unos disolventes caros cuyo importe debían abonar los futuros perjudicados que lo hacían con la ilusión de obtener una parte importante de los billetes así recuperados con valor muy superior al de los supuestos disolventes que debían pagar. En tal sentido, STS 479/2008 de 16 de Julio.

El Tribunal sentenciador estimó y justificó la concurrencia del engaño bastante, causante y antecedente y a la misma conclusión se llega en este control casacional, lo que queda corroborado con el informe de la policía en el que se informa de este sistema defraudatorio llamado "rip deal" o "negocio podrido".

Hubo estafa por la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que lo integran.

2.2.5.7.- EL TIMO DEL PREMIO DEL CONCURSO TELEVISIVO.

Los hechos probados de los que parte la STS 49/2013, de 29 de enero, son que una vez quienes aspiraban a participar en el concurso televisivo dirigían sus llamadas al número telefónico finalizado en 17, eran dirigidos, con el propósito de recibir sus premios, a la línea 803 y allí, las personas que les atendían procuraban prolongar al máximo la duración de la llamada, bajo el pretexto de que, siendo tantos los ganadores, el "sistema" estaba funcionando de una manera muy lenta, e indicándoles que, cada vez que se produjera (a los 30 minutos) el cese de la comunicación, volvieran a llamar si no querían perder el premio que supuestamente habían obtenido.

En su recurso los condenados consideraban que no concurre engaño suficiente y bastante para generar error a la parte defraudada, porque la audición de la cuña que al comienzo de la llamada informa de que se trata de un servicio de ocio y entretenimiento, así como del coste de la misma, es suficiente para descartar cualquier engaño, pues los perjudicados tenían que ser conscientes de que se trataba de una línea erótica.

Esta alegación –dice la sentencia que se comenta- carece del menor fundamento. “El engaño, en el caso actual, consiste en desviar a interlocutores que creían estar participando en un concurso televisivo, hacia una línea erótica de elevado coste por minuto, y aprovechar su natural deseo de garantizar el cobro del premio que les correspondía por haber acertado las preguntas, para demorar al máximo la comunicación mientras corría generosamente el contador, haciéndoles creer que seguían en el concurso”.

Observa la sentencia que “la cuña solo se refería a que la línea estaba dedicada a un servicio de ocio y entretenimiento, lo que resulta compatible con la creencia de los perjudicados de que estaban participando en un concurso, actividad que también cabe considerar como de ocio y entretenimiento, sin que se advirtiese a los perjudicados en momento alguno de la naturaleza erótica de la línea, que es lo que permitiría a los perjudicados descubrir el engaño. Y reiteradamente se informaba verbalmente a los perjudicados por los operadores de la línea de que la seriedad de la entidad organizadora del concurso garantizaba la gratuidad de la llamada.

Pero, en todo caso, lo más relevante es que la referida advertencia no excluye por si misma el engaño. En efecto, el desplazamiento patrimonial conseguido no correspondía a servicio erótico alguno, servicio que no había sido solicitado por los perjudicados, y cuyo precio sin embargo se estaba facturando, sino que los perjudicados permanecían en la línea inducidos al error de que su permanencia era necesaria para garantizar la percepción de un premio que habían ganado previamente en un concurso televisivo.

Es claro que en la persecución de esta finalidad a los interlocutores les resultaba escasamente disuasorio el coste de la llamada, ante la importancia del premio supuestamente ganado, y que perderían, según sus interlocutores, si cortaban la comunicación. Por tanto, aun cuando los perjudicados fuesen conscientes del precio de la llamada, el desplazamiento patrimonial sigue siendo fruto de un error, derivado de un deliberado engaño, pues se mantenía a los perjudicados eternizándose en la línea haciéndoles creer engañosamente que seguían participando en el concurso, y que estaban a la espera de culminar las gestiones para la percepción de un premio. En definitiva, el engaño no consiste en ocultar el precio de la llamada, sino en la inexistencia de la contraprestación por dicho coste (el pago del premio), contraprestación que los acusados no tenían intención alguna de abonar, pues ni siquiera formaban parte de la organización que realizaba el concurso, pero que se hacía creer deliberadamente a los perjudicados que efectivamente habían obtenido y que les sería abonado si completaban las gestiones necesarias, para lo que era imprescindible mantenerse en la línea, con el coste consiguiente, beneficiando, a cambio de nada, a los acusados.

Los llamados teléfonos de tarifación adicional, cuyo coste es muy superior al de una llamada ordinaria a un abonado de la red, se caracterizan porque el beneficio obtenido de las llamadas se reparte entre la operadora de telefonía y la empresa que es llamada, constituyendo una fuente permanente de abusos a los derechos de los consumidores, en los que una parte relevante de la responsabilidad recae en las propias operadoras telefónicas. La falta de control de la picaresca para provocar reiteraciones de llamadas, en los números que se tarifican con un sobrecoste por el establecimiento de la comunicación, y la utilizada para eternizar la llamada, en los que se tarifican por su duración, es manifiestamente notoria, y el daño causado a las economías familiares, incalculable.

Pero el caso enjuiciado constituye un supuesto que desborda el abuso de los derechos del consumidor para incardinarse manifiestamente en la estafa. La natural esperanza de quienes han participado en un concurso público, y creen haber ganado un premio económico relevante para su economía, es utilizada en su perjuicio desviando las llamadas primero a un número ajeno al oficial del concurso, y después a otro de carácter erótico, de coste muy superior y cuya ganancia se incrementa por minutos, para retener a los perjudicados con sucesivas argucias, convenciéndoles de que desistir de la llamada, o no reiterarla cuando se corte, significa perder el premio ya obtenido.

Concurren, en consecuencia, los elementos típicos integradores de un delito de estafa: 1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta”.

2.2.5.8.- LA ESTAFA DE PHISHING.

La STS 834/2012, de 25 de octubre, se refiere a la modalidad conocida como phishing. “Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.

Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática –banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor “pesca los datos protegidos” –de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas de particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.

El tratamiento jurisprudencial de esos hechos ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del artículo 248 del CP. La STS 556/2009, 16 de marzo, rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía “…ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla”. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del artículo 248.2 del CP, razonando en los siguientes términos: “…aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta una participación de Ángeles que habría de ser comprendida en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante”.

En línea similar, la STS 533/2007, 12 de junio, precisaba que “consta que recibieron cada uno en sus cuentas -dos Roberto, y una José Daniel- diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se cifran, respectivamente, en 159.559,20 euros, 73.197,77 euros y 22.374,63 euros, habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas “favorecidas” de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia “tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero”. En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias y d) otro dato a tener en cuenta es la “explicación” dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este “servicio” entregando el resto a otras personas desconocidas. […] En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria”.

La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del artículo 248.2 CP, vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre: “…el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente nº 0030..., aperturada en Banesto y titularidad de Eladio, efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con nº 0030..., aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de Internet ofreciéndole un trabajo a prueba consistente en la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de N.H. y A.R. a través de Western Union… Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del artículo 248.2 CP, la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario”.

Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del CP. Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.

No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros –colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el artículo 298 del CP, como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación.

El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión suscitada en el recurso. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.

Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia.

En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesado a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable –claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos”.

2.2.5.9.- LA ESTAFA PIRAMIDAL.

La STS 324/2012, de 10 de mayo, afirma que “el autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima.

Por ello considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima.

Esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en su negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución íntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servía de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses.

Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos”.

Otro supuesto de estafa piramidal se contempla en la STS 554/2010, de 25 de mayo: “La cantidad percibida en todos los contratos de préstamo realizados gira en torno a los 2.807.099.000 pesetas y hasta la intervención judicial por el acusado J.A. se iban haciendo frente a los grandes intereses del capital prestado con las nuevas captaciones de capital, aportadas en una estructura piramidal de acción que en un momento dado estaba llamada a ser inviable y a cesar, pues pese a las manifestaciones que por los acusados se hacían a los inversores, de que las cantidades iban a ser destinadas a grandes operaciones inmobiliarias y promociones artísticas, y que estaban garantizadas con los patrimonios personales de los acusados y sus sociedades, lo cierto es que ni las inversiones inmobiliarias ni las producciones artísticas fueron realizadas, al menos de forma viable, y el patrimonio con que se garantizaba tampoco existía, habiendo sido destinado el dinero prestado en proporcionarse J.A. un nivel de vida y una apariencia personal de cara a la sociedad impropia de una persona sin ingresos propios y nulo patrimonio”.

2.2.5.10.- ESTAFA MEDIANTE CHEQUE.

2.2.5.10.1.- LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS.

La jurisprudencia vino diferenciado el supuesto de libramiento en pago de un cheque en descubierto, que se castigaba como delito en el artículo 563 bis b) del anterior Código Penal y que fue destipificado en el de 1995, del propio delito de estafa. De sumo interés al respecto es la STS de 6 de mayo de 1987 (Aranzadi 3013), en relación al derogado artículo 563 bis b): “La protección penal del cheque en nuestro ordenamiento jurídico se ha venido actuando en dos frentes: el clásico de la estafa que atiende primordialmente al perjuicio patrimonial causado mediante la entrega del cheque con apariencia de provisión de fondos y, por ende, con ficción de crédito o solvencia, y el que se ha ido abriendo paso en las legislaciones modernas, entre ellas la nuestra, que atiende en primer término a proteger la seguridad del tráfico mercantil con intervención del título valor a fin de garantizar su poder liberatorio en las transacciones que lo reclamen, con lo que la barrera de protección queda adelantada puesto que en esta segunda modalidad delictiva ya no es necesario que la emisión del cheque sea causal del daño patrimonial, sino que basta que se dé en pago de deuda preexistente sin la necesaria cobertura; paralelismo protector del cheque que no surgió hasta la reforma del CP de 1963 en que instauró con carácter general el delito de cheque en descubierto (artículo 535 bis) como una forma de defraudación, pero sin que ello implicara la desaparición de la correlativa figura de estafa que seguía perviviendo en el artículo 529.1º CP como delito de lesión patrimonial y no de simple actividad que se otorgaba a la nueva figura delictiva, si bien para evitar toda sombra de duda al respecto, la Ley de 15 de noviembre de 1971, con mejor técnica, de una parte radió del Capítulo de las defraudaciones al delito de cheque en descubierto, ubicándolo en Capítulo separado, el IX bis y último de los delitos contra la propiedad, y de otro lado incluyó en el artículo 529.1º, como forma específica de estafa al aparentar saldo en cuenta corriente como medio defraudatorio (alusión que tuvo un antecedente fugaz en el Código de 1928); mención especial que suprimió la reforma de 1983 de acuerdo con su criterio de suprimir el sistema casuístico anterior de enumerar las distintas modalidades de estafa, sustituyéndolo por un concepto genérico que las abarca todas (artículo 528), de suerte que aplicada tal noción a la emisión de cheque en descubierto, si éste se da como contrapartida de otra prestación jurídica, de suerte que ésta no se hubiera llevado a cabo de no mediar la entrega del cheque, es obvio que se dan todos los requisitos del delito de estafa, puesto que hubo dolo en la entrega de un medio de pago que no era tal por faltarle el encaje metálico necesario que tal apariencia de pago movió a error a la parte receptora, hasta provocar el acto de disposición que al quedar sin contraprestación, evidencia el ánimo de lucro con el consiguiente perjuicio o lesión patrimonial para el tomador o sucesivos tenedores del documento...”.

La STS de 28 de enero de 1986 (Aranzadi 192), ratificando la correcta calificación jurídica de estafa, señala que la entrega de talones contra la cuenta corriente entraña una ficción o apariencia de capital o solvencia, que movió a los vendedores a la entrega de sus productos -engaño y relación de causalidad con el desplazamiento patrimonial-, siendo consciente el comprador acusado de la inexistencia, tanto en ese momento como en fechas posteriores, de saldos bastantes para que fueran atendidos los pagos -intención defraudatoria-. En este sentido también las SSTS de 24 de noviembre de 1989 (Aranzadi 8722), 1051/2006, de 30 de octubre y 419/2010, de 7 de mayo; y el ATS 257/2013, de 31 de enero.

También aprecia estafa la STS 512/2012, de 10 de junio, en el ingreso en cuenta de cheque sin fondos que no obedecía a operación alguna, para, antes de que el banco pudiera advertirlo, hacer extracciones en metálico y realizar otras operaciones; existió desplazamiento patrimonial, aunque parte del dinero obtenido siguiera en manos del banco al realizarse meramente traspasos contables; la STS 1501/2001, de 26 de julio, en el hecho de arrendar un local entregando un cheque de cuenta corriente cancelada meses antes, lo que constituye el medio de engaño; y la STS 1311/2011, de 12 de diciembre, en la entrega de un cheque sin fondo como pago de suministro.

Por el contrario, no se apreció estafa en la STS de 1 de junio de 1990 (Aranzadi 4955), por cuanto que la entrega de cuatro talones sin fondos, aun cuando implique ficción de solvencia, no fue lo que movió la voluntad de la vendedora que días antes ya había formado su voluntad de vender como lo prueba la firma entonces del documento privado de venta. Tampoco se apreció en la STS 21/2008, de 23 de enero, en la compra de ganado con cheques sin fondos, pues sería necesario probar que el acusado, con anterioridad al acuerdo con los vendedores, tuviera conciencia de tal ausencia de fondos.

2.2.5.10.2.- COBRO DE CHEQUE SIN LEGITIMACIÓN.

La STS 205/2011, de 24 de marzo, trató el caso del cobro de un cheque al portador por quien no lo es legítimamente. La Sala no comparte la tesis del Tribunal de instancia cuando erige en razón de la absolución por el delito de estafa que el acusado "en modo alguno se atribuyó una titularidad o posesión legal del referido cheque", añadiendo que "no efectuó engaño alguno". Lo que el hecho probado predica es que el acusado "ingresó el citado cheque en su libreta de ahorro de la entidad La Caixa, abonándosele el importe".

Desde luego debe advertirse que tal enunciado es poco afortunado en cuanto a la deseable precisión. El acusado no puede realizar un ingreso en sentido propio, por más que coloquialmente se comprenda lo que la sentencia quiere decir. Por ingreso no puede entenderse otra cosa que el comportamiento complejo que incluye un acto del acusado -la presentación a empleados de la entidad del cheque instando el abono de su importe- y por otro un acto por parte de dicho empleado -que es la anotación de dicho importe en el haber de la cuenta del presentante-, que es lo que refleja el hecho probado cuando concluye indicando que se hizo el abono del importe.

Pues bien, aquel acto, en la parte que protagoniza el acusado implica que se hace una apariencia o fingimiento de que es el portador físico, pero también que es el jurídicamente legítimo. La sentencia proclama que el cheque había sido sustraído previamente. No dice que el acusado fuese el autor de esa sustracción. Pero sí que el cheque era "ajeno perdido o de dueño desconocido". Con poco plausible laconismo en la declaración de hechos probados, no se afirma que el acusado obtuviera el mismo por entrega de legítimo poseedor.

No cabe pues prescindir de que el acusado, supiera o no que el cheque hubiera sido objeto de un apoderamiento delictivo, lo que no podía ignorar era que él carecía de cualquier título para beneficiarse de su importe.

Ocultar tal circunstancia al empleado de la entidad pagadora es sin duda un fingimiento, que, amén de consciente, es causal del acto de dicho empleado y que supone un desplazamiento patrimonial a favor del acusado y en perjuicio inmediato del titular de la cuenta en la que se efectuó el correlativo cargo, la entidad Colegio C.P.

Tales datos integran la totalidad de los requisitos propios del delito de estafa. Es decir, actuación del acusado que genera engaño en otro, el cual, por tal razón, efectúa un desplazamiento patrimonial, que constituye perjuicio para él o tercero y beneficio para el acusado o tercero.

Esa es la doctrina que en casos semejantes hemos venido manteniendo... STS de 19 de mayo de 2009 resolviendo el recurso 2084/2008, en la que se juzgaba un supuesto de hecho similar, siquiera se excluyó la modalidad agravada del subtipo del artículo 250.1.3º CP, considerando que el cheque fue extendido al portador, por lo que no hizo falta fingir identidad ni se operó sobre el documento manipulándolo.

También mantuvimos la misma construcción en la STS de 24 de septiembre de 2008 resolviendo el recurso 2525/2007, en cuyo caso el acusado halló el talón perdido, y se consideró engaño pues aparentando ser titular legal del talón lo presentó al cobro en la sucursal del Banco Popular, por eso el ejemplo que se cita en favor de la atipicidad de su conducta "...la situación equivale a una cantidad de dinero que el acusado hubiera podido encontrar en la calle..." no es adecuada, porque para obtener el dinero del talón hace falta que el banco le acepte el talón en la creencia de que es titular legítimo y le entregue el dinero. En el presente caso el recurrente efectuó todos los actos de ejecución necesarios para cobrar el talón: lo presentó en una sucursal bancaria y su sola presencia y pretensión de cobro ya supuso la apariencia de titularidad legítima ante el empleado del banco, encontrándose aquí la nota del engaño o ardid, si bien no se culminó el delito por sospechas del empleado”.

2.2.5.11.- OTROS SUPUESTOS.

En el caso de la STS 784/1995, de 19 de junio, “la idoneidad del engaño no puede excluirse pues no se trata de burdas falacias, falsedades o exageraciones tan notorios que a nadie engañan o que constituyen práctica social extendida como podría suceder con la tragicómica figura del «sablista» que pide prestadas pequeñas cantidades con lastimosas historias que a nadie engañan. Se trata de cantidades millonarias (cerca de cuarenta millones de pesetas) obtenidas con una buena técnica mediante una puesta en escena aparentemente simple pero en realidad bien elaborada en la que las razonablemente moderadas cantidades inicialmente percibidas sobre la base de un engaño básico (necesidad inmediata de dinero en efectivo por la enfermedad de su marido y promesa de inmediata devolución con el señuelo de un importantísimo patrimonio en Andorra, en realidad inexistente), se van incrementando mediante el artificio de pretextar que eran precisas nuevas entregas para realizar los trámites necesarios con el fin de conseguir la devolución del dinero depositado en Andorra (cuatrocientos millones de pesetas, según hizo creer la recurrente al perjudicado don Miguel M. o mil cuatrocientos millones, según le hizo creer a don Fernando E.), llevando al convencimiento de los engañados que de no entregar nuevas cantidades «peligraría la devolución de las anteriores, por no poder conseguir dicha supuesta suma», de manera que el natural y lógico afán de los perjudicados de obtener la devolución de lo ya entregado actuaba como cebo para la consecución de nuevas cantidades”.

En la STS 655/1997, de 13 de mayo, “el engaño de la estafa se debe apreciar cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, y tales elementos se dan perfectamente en el caso; en efecto, el recurrente afirmó como verdadero que «tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas» de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto”.

A un supuesto parecido se refiere la STS 132/2007, de 16 de febrero, en que “el recurrente manifestó que solo estudiando no se conseguía nada, y sí, en cambio, pagando, ofreciéndose a facilitar la superación de las pruebas, afirmando como verdadero que «tenía contactos directos con los miembros del Tribunal de la oposición a cambio de una cantidad de dinero del orden de dos millones de pesetas en todo o en parte destinada a aquéllos», aunque esto no era cierto. En consecuencia no cabe duda de que hubo engaño”.

En la STS 1191/1995, de 1 de diciembre, hubo engaño porque el acusado «ofreció vídeos y electrodomésticos a un precio de aproximadamente una tercera parte de su coste, exigiendo el pago por adelantado a sabiendas de que, por la falta de dinero motivada por la diferencia entre lo que pagaba y lo que recibía, no iba a poder entregarlos a los compradores».

Y en el caso de la STS 1057/1996, de 21 de diciembre, el engaño consistió en la apertura simulada de diversas cuentas corrientes que indujeron a error a la entidad bancaria para aceptar unos supuestos descubiertos deudores y unos negocios cambiarios sin ninguna cobertura y así acceder a la concesión de créditos y moratoria de pagos a favor de unos cuentacorrentistas que ni lo eran ni sabían nada del tráfico negocial que ilícitamente se estaba realizando a sus espaldas con el falso empleo de sus nombres y personalidad.

En el caso tratado en la STS 447/1998, de 30 de marzo, “el recurrente engañó a un elevado número de empresas suministradoras efectuando unos pedidos muy superiores a lo habitual, obteniendo mercancías valoradas en más de cuarenta millones de pesetas, alegando para justificar estos inusitados pedidos unas supuestas franquicias, que le permitirían incrementar sustancialmente sus ventas, para inmediatamente después de recibidas las mercancías pero antes de efectuar pago alguno, declararse en suspensión de pagos -solicitud que le fue rechazada- poniendo claramente de manifiesto que el desplazamiento patrimonial se obtuvo engañosamente y sin intención alguna de abonar las mercancías solicitadas, mediante una dinámica delictiva que, como señala el Tribunal sentenciador, se asimila al denominado “timo del nazareno”».

La STS 1452/1997, de 25 de noviembre, se refiere a un caso de «negocio jurídico criminalizado», por cuanto “Plásticos M.S.A. verificó -con la intención de no abonar su precio- una serie de pedidos a las empresas querellantes -proveedoras habituales suyas-, que, confiadas por la seriedad y anterior trayectoria comercial de la compradora, le suministraron las materias primas pedidas, «concurriendo, por tanto, un engaño suficiente y adecuado, para generar un error esencial en las empresas querellantes sobre la verdadera intención que guiaba a Plásticos M.S.A., con el consiguiente enriquecimiento patrimonial para los acusados»... La reiterada referencia, por parte de los recurrentes, a que las empresas querellantes tienen reconocido su crédito en el expediente de suspensión de pagos instado por Plásticos M.S.A. (de lo cual se quiere extraer la inexistencia de perjuicio), carece de toda relevancia a los fines pretendidos por los mismos. De un lado, por cuanto ello supone desconocer que, tanto el mecanismo de la suspensión de pagos -con el que con frecuencia se pretende ocultar todo tipo de quiebras reales-, como, incluso, el órgano judicial encargado de su tramitación -que, por su ubicación geográfica y su conocida carencia habitual de medios personales y humanos, consideraron los acusados especialmente idóneo para ocultar sus propósitos defraudadores y ralentizar los correspondientes trámites procesales-, como el resultado definitivo del mismo -es decir, la parte que los acreedores de la entidad suspensa pudieran recibir finalmente de sus créditos reconocidos-, constituyen unos extremos fácticos totalmente ajenos a la figura penal analizada, ya que únicamente podrían ser relevantes en la esfera de la responsabilidad civil”.

La STS 1387/1997, de 17 de noviembre, condena al perito que elaboró y firmó peritaciones de daños en vehículos absolutamente ficticias, al no haberse producido los accidentes. La dinámica de la estafa a las componías aseguradoras precisaba de la necesaria colaboración del recurrente, en aquellos casos en que se facturaron reparaciones inexistentes, pues para ello era preciso que el perito de la Compañía Aseguradora valorara de visu la realidad del siniestro y el importe de la reparación necesaria, pues sin dicho trámite no les era posible a los estafadores conseguir su propósito.

Existe engaño bastante y por tanto estafa, en el hecho de llevar un automóvil al taller a sabiendas de que no se iba a pagar la reparación, sacándolo posteriormente aprovechando un descuido del mecánico (STS 892/1999, de 2 de junio); en obtener medicamentos simulando ser pensionista de la Seguridad Social (STS 43/2000, de 25 de enero); el Guardia civil que al pasar a la reserva activa simula un traslado de residencia y muebles y logra que la Dirección General de la Guardia Civil le reembolse el importe del ficticio traslado (STS 1321/2000, de 20 de julio); en hacerse pasar por representante de empresa vendedora de aparatos de refrigeración sin serlo, vendiendo una máquina de hielo, recibiendo dinero, pagaré y cambiales, no entregando la máquina ni reintegrando la cantidad recibida (STS 1649/2001 de 24 septiembre); en hacerse pasar por Abogado, aceptando un encargo y solicitando una cantidad de dinero con el pretexto de realizar una gestión, aunque con el ánimo inicial de no llevarla a cabo, apoderándose así del dinero entregado (STS 1855/2001, de 19 de octubre); en el agente de policía municipal que pide una cantidad de dinero para hacer desaparecer una multa inexistente pendiente de cobro por Hacienda a un ciudadano al que había multado, el cual lo denunció antes de pagar, apreciándose el delito en grado de tentativa (STS 52/2002 de 21 enero); o el acusado que tras contratar una póliza de seguro de hogar simula la sustracción de joyas para cobrar el seguro (STS 244/2002, de 15 febrero); en aparentar que se va a crear una compañía aérea privada, obteniendo dinero de terceros con ese fin, cuando no tenía el acusado tal intención (STS 746/2002, de 19 de abril); en falsear una póliza de seguro para que cubriera un accidente de circulación ocurrido con anterioridad (STS 3/2004, de 15 de febrero); en fingir ser titular de una empresa inexistente y que ésta era adjudicataria de una obra, subcontratando con otra empresa para que realizara la misma, no abonando cantidad alguna, siendo en realidad la empresa adjudicataria otra entidad del acusado (STS 868/2006 de 15 septiembre); el ayudante técnico sanitario de centro penitenciario que solicita dinero a dos internas para que éstas obtengan una la libertad y otra un permiso de salida, careciendo de competencias para ello, obteniendo una cantidad de dinero al desconocer la víctimas y sus familiares el funcionamiento interno del centro (STS 883/2006, de 25 de septiembre); también en el caso de la persona que obtiene dinero de internos de un centro penitenciario a cambio de hacer gestiones con funcionarios consistentes en la obtención de permisos de salida e indultos (STS 524/2012, de 27 de junio); la persona que simula ser abogado para realizar trámites de extranjería que cobra siendo gratuitos, aprovechándose de la ignorancia de sus clientes (STS 315/2010, de 12 de abril); en la utilización en cuatro ocasiones de pagarés o cheques para adquirir vehículos y otros objetos sabiendo que carecían de fondos en las entidades bancarias; en alguna ocasión el acusado simulaba identidad falsa y en otras una vinculación con empresas de las que carecía en absoluto (STS 419/2010, de 7 de mayo); en aparentar un procedimiento administrativo de exhumación e incineración de cadáveres o restos, cobrando a los familiares, siendo la práctica absolutamente irregular y sin garantizar la identidad de las cenizas devueltas (STS 1036/2007, de 12 de diciembre); en anunciarse en la prensa para impartir unos cursos teórico-prácticos para la obtención del título de Aviación Civil necesario para pilotar el avión “Short 360”, que no se estaba en disposición de proporcionar, pues la empresa carecía desde el inicio de la infraestructura necesaria para proporcionar prácticas de vuelo a todos los pilotos que contrataron con los acusados (ATS 364/2013, de 14 de febrero); y en captar a varios clientes haciéndoles creer que les puede conseguir viviendas incursas en subastas judiciales, a precios muy ventajosos, consiguiendo que le entreguen grandes cantidades de dinero, de las que se apropia sin hacer gestión alguna, ya que dichas viviendas no existen (ATS 547/2013, de 7 de marzo).

2.2.6.- ESTAFA MEDIANTE NEGOCIOS CAMBIALES.

Son muchas las ocasiones en las que la Sala 2ª se ha pronunciado sobre el delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, bien que lo haya hecho en un doble y opuesto sentido que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción (STS 16/2006, de 13 de marzo).

Como exponente de la interpretación que postulaba la inexistencia del delito de estafa por falta de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante, se pueden citar las SSTS 1839/2000, de 27 de noviembre, 2056/2001, de 31 de octubre, 814/2005, de 14 de junio y 1501/2005, de 25 de noviembre.

Exponentes de la corriente que consideraba la concurrencia del dolo propio y vertebrador del delito de estafa, se pueden citar las SSTS 1302/2002, de 11 de julio, 1632/2003, de 5 de Diciembre, 181/2005, de 15 de febrero y 1523/2005, de 20 de diciembre.

La contradicción ya ha desaparecido, en la medida que la decisión del Pleno en la reunión del día 28 de febrero de 2006, adoptada por mayoría fue la de estimar que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato".

La STS 919/2007, de 20 de noviembre, se ocupa de esta problemática del contrato de descuento bancario, de creación jurisprudencial, que a tenor de la STS 1543/2005, de 29 de diciembre, “consiste básicamente en que el Banco descontante, previa deducción del interés correspondiente, anticipa a un cliente o descontatario el importe de un crédito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio, mediante la cesión "salvo buen fin" del crédito mismo, de tal forma que el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesión del instrumento cambiario a favor del Banco, el cual procederá por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte que si ello no acontece podrá repetir efectivamente el importe a su cliente.

Por ello, puede decirse que el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesión de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables: uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Banco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio, con la reducción correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reducción el mecanismo causal justificativo de la operación, pues el cliente, librador de las cambiales hace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Banco se lucra mediante el aprovechamiento del descuento o porcentaje deductor; y una segunda operación, a través de la cual se justifica documentalmente tal intervención del banco en la cambial, mediante la cesión del crédito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del crédito documentado en la correspondiente cambial el Banco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesión o segunda manifestación externa del contrato de crédito de que en caso de la no efectividad del crédito cambiario por el tercero o librado aceptante, podrá resarcirse el Banco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de las letras.

En este sentido la STS Sala Primera, de 2 de marzo de 2004, señala que el contrato de descuento responde a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fecha de sus vencimientos por quien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión "pro solvendo" y no cesión "pro soluto".

Por ello en este tipo de operaciones pueden darse supuestos de estafa cambiaria cuando una letra ficticia se negocia como letra comercial; cuando se descuenta fingiendo activamente su carácter comercial u ocultando pasivamente su carácter financiero. En este caso -dice la STS 633/2004, de 10 de mayo- la entidad bancaria que abona el importe del descuento confiando en el carácter comercial del papel que le fue remitido, advierte la maniobra en cuanto presenta las letras al cobro y comprueba que el librado deniega su pago alegando que él nada debe al librador, que tales letras no obedecen a operación comercial alguna en la que él haya participado.

En estos casos es patente la creación y utilización de un engaño que sirvió para determinar a las entidades bancarias a realizar los actos de disposición patrimonial mediante los descuentos de las letras con la consiguiente entrega de dinero, que no habría sin duda, otorgado el Banco, conociendo la falsedad de la aceptación. Ello determina la existencia de un engaño antecedente que fue la maniobra falaz y torticera de que se vale el librador descontatario para determinar al Banco a entregar el importe de las letras.

En efecto, -dice la STS 146/2005, de 7 de febrero-, una letra de cambio que nace a la vida del comercio, y por consiguiente, del derecho, a través de una superchería, mutándose la firma del librado-aceptante en el lugar que corresponde es un instrumento apto para inducir a error y provocar un desplazamiento patrimonial en el Banco que descontó la letra en la confianza fundada de que sería pagada a su vencimiento, sin que sea exigible a la entidad bancaria que analice en profundidad y hasta pericialmente cada letra que se le presente al descuento para asegurarse que las firmas de las mismas no han sido falsificadas, práctica que perturbaría toda la fluidez que es propia del tráfico mercantil, el que se apoya en una fiducia que debe resultar de las relaciones aparentes y creíbles entre comerciantes.

Por lo que hay que declarar que tanto el ánimo de lucro, inherente a toda recepción de dinero, sin contrapartida válida y efectiva, como el engaño bastante que ha de valorarse según los términos de la usual confianza en el tráfico jurídico, aparecen reflejados en estos supuestos.

Así, como hemos declarado en la STS 1092/2000, de 19 de junio, uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario. El cliente consigue del Banco una línea de descuento, emite letras vacías o de colusión, con librados imaginarios, o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se ha hecho insolvente o simplemente no paga. La operación de descuento bancario va acompañada, como elemento inherente a su naturaleza y contenido, de la cláusula "salvo buen fin", reveladora de que el anticipo del importe de la cambial lo es a condición de que ésta sea abonada por el librado en la fecha de su vencimiento, quedando la posibilidad, caso de que no se produjera el pago, de dirigirse contra el librado aceptante, o, en su caso contra el librador en vía de regreso, para hacer efectivo el importe anticipado.

Roto el antedicho esquema, la estafa queda consumada (SSTS de 1 de julio de 2002 y 11 de julio de 2002), sin que pueda aceptarse el argumento de que cuando se emiten o libran letras de "favor" y éstas son descontadas por una entidad bancaria, no pueda existir infracción penal.

Es cierto, que es costumbre en el trafico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros, que poseen menos garantías dominicales o personales, pero lo que no es permisible, por ilegal, es simular su validez en el tráfico de los negocios para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien los libra y en perjuicio de quien hace el pago de ellas por vía de descuento u otro método similar. En estos casos estamos claramente ante un ilícito penal, máxime cuando se utilizan letras cuyas firmas no corresponden a sus titulares. No de otro modo se pronuncia la STS de 6 de septiembre de 1994 al precisar "no existiría ninguna clase de infracción penal cuando esas cambiales se utilizan con tal finalidad crediticia pero no cuando a sabiendas y con evidente engaño, se emplean con afán puramente defraudatorio para la obtención de un numerario que en su día no puede ser reintegrado al legítimo acreedor.

Esto es lo que, precisamente tipifica tanto el delito de falsedad (simulación indebida) como el de estafa (engaño basado en simulación, obtención de beneficios y perjuicio a terceros al no existir ningún respaldo devolutivo).

Criterio que prevaleció en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 28 de febrero de 2006, que adoptó el siguiente acuerdo: “el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato”.

También la STS 16/2006, de 13 de marzo, observando que “todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe -el descuento-, lo es a condición de que la cambial sea abonada a su vencimiento, intenta distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

Algunas sentencias de esta Sala han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -STS 210/2001, de 17 de febrero-.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

1.- STS 1839/2000, de 27 de noviembre. En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

2.- STS 1092/2000, de 19 de junio. Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito. En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "...uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga...", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

3.- STS 2056/2001, de 31 de octubre. Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estimó que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "...cubre suficientemente la conducta típicamente antijurídica del acusado...". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el período comprendido entre el 12 de febrero al 21 de abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

4.- STS 1302/2002, de 11 de julio. También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al Banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

5.- ATS de 19 de junio de 2003. Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

6.- STS 814/2005, de 14 de junio. En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarrolló con total normalidad, once meses después, se presentó un pagaré falso que no respondía a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el Banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuación llevada a cabo por el condenado. En la instancia se condenó por estafa y falsificación de documento mercantil. Esta Sala absolvió por estafa por estimar que no se había acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el Banco al contratar el descuento dada la normalidad con la que se desarrolló dicho contrato durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

La jurisprudencia de esta Sala reseñada ha coexistido con otra que, en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que también en esta situación se estaba ante un engaño antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecución del contrato de descuento que haya podido existir, constituiría, precisamente, el engaño antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engaño previo que permita consumar la estafa, pudiéndose citar las SSTS de 10 de julio de 1991, 16 de octubre de 1991, 1302/2002, de 11 de julio, 1632/2003, de 5 de diciembre, 181/2005, de 15 de febrero y 1523/2005, de 20 de diciembre.

Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de febrero de 2006 se tomó el acuerdo de estimar que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato".

Esto significa, dice la STS 852/2006, de 26 julio, “que el descuento bancario no puede servir de excusa para diluir cualquier estafa, luego su existencia no prejuzga la misma si la ideación surge con posterioridad. Por otra parte, la trascendencia del negocio subyacente no tiene porqué determinar la existencia del delito, pues puede ser instrumento de financiación, no siendo por ello aquél intrínseco al delito de estafa. Ello significa que debe ser analizado cada caso”.

Esta doctrina se plasma en las SSTS 62/2006, de 5 de mayo; 806/2006, de 26 de junio; 123/2007, de 20 de febrero; 1024/2007, de 30 de noviembre; 482/2008, de 28 de junio; 1145/2009, de 11de noviembre; 5/2010, de 22 de enero y 400/2010, de 7 de mayo.

2.2.7.- EL ENGAÑO POR OMISIÓN.

La jurisprudencia distingue claramente entre las conductas «realmente de omisión» de aquellas otras que se califican como «hechos concluyentes» y que no son sino omisiones que en determinadas circunstancias y momentos vienen a significar una afirmación no explícita pero si implícita de una determinada condición.

Esta distinción se expone con precisión en la STS 661/1995, de 18 de mayo, “el engaño no sólo puede ser expreso, sino que también se admiten las formas concluyentes del mismo, cuando el comportamiento tiene lugar en un contexto social, en el que su capacidad comunicativa es indudable. Estos comportamientos concluyentes constituyen, como lo postula la doctrina más moderna, conductas activas, que en consecuencia, no se deben confundir con el problema del engaño omisivo y de la estafa por omisión, que se presentará cuando alguien, jurídicamente obligado a ello, no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo”.

A estas conductas de omisión propia se refiere la STS 1036/2003, de 2 de septiembre, que indica que “el delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que al autor le son exigidos legalmente, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina … La estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización ... En el caso, no solamente el Notario acusado no deniega la autorización del instrumento público, por pura exigencia del artículo 172 del Reglamento Notarial, al no constarle las previas condiciones para la inscripción registral de la hipoteca, sino que omite también los requisitos que el aludido artículo 154 de la Ley Hipotecaria le impone para la firma de los títulos o cupones de las obligaciones … De esta forma contribuye favoreciendo el delito de estafa …”.

Y la STS 243/2012, de 30 de marzo, con cita de las SSTS 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo, señala que “aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado”. En el mismo sentido la STS de 17 de septiembre de 1990 señala que “conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala –SSTS de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986- admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era”.

Así, la STS 591/2007, de 2 de julio, considera que “la infracción del deber de informar de la situación patrimonial a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitirá cumplir las obligaciones contraídas, configura el engaño omisivo que fundamenta la tipicidad”.

La STS 274/2012, de 4 de abril, afirma que el comportamiento típico puede adoptar la forma omisiva, disimulando circunstancias existentes. En ese sentido cabe citar la STS 1058/2010 de 13 de diciembre, que se refiere a formas comisivas de la conducta engañosa determinante o causante del error en la que, si bien no existía una "omisión", en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Siquiera se recoge algún matiz como que "quizá debiera restringirse la posibilidad de comisión por omisión a aquellos supuestos en los que el agente tenga un especial deber de eliminar el error en el que la otra parte pudiese incurrir por la inactividad suya" (STS de 22 de abril de 1990).

Por ello, se decía en aquella resolución, esa modalidad de comisión por omisión (sancionada de manera general en el artículo 11 del Código Penal) requiere que la no evitación del resultado vaya acompañada a la infracción de un especial deber jurídico del autor. Este deber jurídico del autor se ha venido entendiendo por la doctrina en el sentido de que la acción que se espera que realice el agente "pueda exigirse" en el caso concreto. La posibilidad de exigencia de actuación o, lo que es lo mismo, el deber de actuar del agente puede derivar, según la doctrina más generalizada, de un precepto jurídico, de la propia aceptación del agente, de esa conducta precedente e incluso, de un deber moral, que hacen que dicho agente adquiera la condición de garantía.

Y aún se dice que en definitiva, la exigencia legal, a efectos de equiparación de la omisión a la acción, de la existencia de una obligación legal o contractual de actuar, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral, a no ser que esta obligación adquiera la condición de precepto jurídico sobre la base de los principios generales informadores del Derecho recogidos en nuestro ordenamiento”.

En el mismo sentido puede consultarse la STS 1359/2009, de 4 de enero. “En la sentencia recurrida se imputó a la recurrente no haber informado a sus mandatarios de una oferta de compra mucho mayor, que quiso aprovechar para beneficiarse. De ello se deduce que el Tribunal a quo consideró implícitamente que la recurrente es responsable de una estafa cometida por omisión, toda vez que incumplió un deber de comunicar la posibilidad de una oferta mayor. Sin embargo, no explicó cuál era la fuente de este deber ni por qué razón la acusada era garante de que el sujeto pasivo no emitiera un consentimiento perjudicial para sus intereses.

De acuerdo con el artículo 11 a) del CP era preciso establecer si en este caso la recurrente tenía un deber especial legal o contractual de actuar. Por regla general, en el contrato de compraventa el comprador o su representante no están obligados a informar al vendedor de las posibilidades de obtener un precio mayor que el por ellos ofertado. Esta regla general, sin embargo, no es aplicable en el caso de un mandatario, un comisionista o un intermediario que asume en la operación el lugar de su principal y que tiene, por ello, la función de obtener el mayor precio posible para su comitente. En tales casos el deber de informar o comunicar las condiciones reales del negocio al principal se infiere de la naturaleza de la relación jurídica que los vincula. A tal conclusión se llega a partir del artículo 1459.2º del Código Civil que limita a los mandatarios la capacidad de adquirir por compra los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. Esta limitación de la capacidad de adquirir tiene la finalidad de proteger así la confianza del mandante y de evitar que el mandatario haga prevalecer sus propios intereses sobre los del mandante.

Por consiguiente el abuso de confianza es, al menos en este caso, un elemento del engaño, es decir, una circunstancia del tipo básico. Así lo reconoce la Audiencia cuando afirma que la conducta de la acusada "la suponía ser infiel al contrato suscrito por ella con L.J.". Consecuentemente, el artículo 250.7º CP no puede ser aplicado en el supuesto de una estafa por omisión con las características del presente caso”.

La STS 94/1997, de 7 de febrero, trata otro caso de engaño omisivo, en la ocultación del precio real de adquisición de un bien a los restantes socios. “No se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien, no todo engaño omisivo genera un delito de estafa, ya que se podrían criminalizar extensivamente aspectos de la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil. Sin embargo, existen muchos supuestos en que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial... En el caso, no cabe ninguna duda de que el resto de los socios de la entidad autorizaron la gestión del préstamo para dedicarlo a la adquisición de buques en el extranjero y que habilitaron al acusado para que realizase las pertinentes gestiones, entendiéndose siempre que las compras debían llevarse a cabo en las condiciones más ventajosas y rentables para la sociedad. Si el acusado hubiera informado a la sociedad de cuál era el precio real, la junta de accionistas hubiera autorizado la operación, pero nunca le habría concedido licencia para adquirir en un precio superior al verdadero, del mismo modo que nunca hubiera consentido que el acusado se embolsase unas comisiones que no le correspondían. Desde el momento en que el recurrente se aparta de este compromiso tácito y decide actuar en la forma en que lo hizo, está engañando a los socios y perjudicando sus intereses y los de la sociedad. Este engaño se concreta temporalmente en el momento en que realiza las compras y se embolsa las diferencias de precios y las comisiones de un inexistente intermediario; así, se puede decir que el engaño es concurrente y por tanto típico a los efectos de integrar el tipo genérico de la estafa... El engaño ha sido bastante para que los socios accediesen a convalidar las compras y desembolsos realizados, que causaron un perjuicio a la sociedad”.

En definitiva, dice la STS 448/2007, de 4 de junio, “nuestra jurisprudencia ha admitido que en el delito de estafa la conducta del que engaña puede ser omisiva y ha entendido también que la omisión es relevante en aquellos casos en los que el que solicita una prestación de otro con el que ha tenido vínculos contractuales anteriores de una cierta duración, omite comunicar que su situación patrimonial ha disminuido de manera relevante para el cumplimiento de la obligación que contrae. El apoyo legal de esta doctrina es el artículo 11 b) CP, según el cual la creación (activa u omisiva) de un riesgo respecto del bien protegido genera el deber de garantizar que ese riesgo no se realice en el resultado típico.

De acuerdo con estos criterios, la acción del que, consciente de su insolvencia y la imposibilidad de pago, omite informar al otro, con el que ha tenido relaciones mercantiles anteriores, circunstancias que son relevantes para decidir la celebración del contrato que se le ofrece, comete el engaño típico del artículo 248.1º CP…

Por otra parte, en los delitos impropios de omisión sólo se debe probar la capacidad del omitente de realizar la acción esperada por el orden jurídico en el momento de impedir el resultado. El elemento del deber de garante es una cuestión puramente jurídica”.

2.2.8.- EL ENGAÑO POR ACTOS CONCLUYENTES.

“El engaño en la estafa no se ciñe o centra con exclusividad en conductas, más que activas o de acción, de iniciativa, sino que a su lado «pari passu» tanto la doctrina científica más autorizada como la jurisprudencia de esta Sala vienen situando unas formas comisivas de la conducta engañosa determinante o causante en el error; las denominadas formas comisivas impropias o de acción concluyente, en las que si bien no existe una omisión en el propio sentido del término, sí existe una acción anterior determinante del error que causaliza el desplazamiento patrimonial, entendiéndose por tal acción concluyente la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la falsa afirmación de un hecho. Y en este mismo sentido doctrinal la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en la STS de 10 de noviembre de 1978 (Aranzadi 3646) que «la llamada estafa por omisión no es muchas veces tal, sino una verdadera estafa activa, en la que el silencio o encubrimiento de la verdad se conecta a una acción anterior llamada concluyente, por la que el sujeto activo simula una prestación contractual que radical e inicialmente no puede llevar a cabo» y en la STS de 15 de junio de 1981 (Aranzadi 2658) que el delito de estafa se caracteriza entre otros por la existencia de una maquinación insidiosa constitutiva del engaño operativo del traspaso patrimonial, susceptible de realizarse no solamente por acción, sino también mediante omisión de la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infracción delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del tráfico jurídico dan por supuestas” (STS de 22 de noviembre de 1986 [Aranzadi 7007]).

En el caso que examina el ATS de 5 de abril de 2002, el acusado se granjeó la confianza del administrador de una empresa de alquiler de coches, afirmando que era Guardia Civil, alquilando un vehículo, sin intención de pagar su importe, siendo devuelto mucho tiempo después del pactado en un lugar distinto al convenido para la entrega. “Esta Sala ha venido denominando engaño "concluyente", aquel que se da cuando el autor realiza una acción que por su significación social implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte (STS de 21 de octubre de 1998). Qué duda cabe que el hecho de presentarse en la empresa y alquilar un coche implica el propósito de hacer frente a las obligaciones de pago que deriven del contrato, es decir, de satisfacer los gastos correspondientes al número de días de utilización del coche, luego está claro que sí hubo un engaño en el momento de contraer su obligación de pago, porque nunca tuvo la intención de pagar, sino que lo que hizo fue aparentar una solvencia que no tenía, para poder llevarse el coche y disponer del mismo durante un largo tiempo”.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 1001/2012, de 18 de diciembre. “El engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias (STS 1324/2001, de 6 de julio). Es decir, la presentación a una persona de una identificación y de una nómina correspondiente a una actividad laboral, precisamente a quien, por necesidades del comercio no es el perjudicado sino el empleado de un establecimiento mercantil que debe comunicar al perjudicado la presencia de una persona a la que financiar, se presenta como actividad engañosa suficiente para el error y causal al desplazamiento económico”.

2.2.8.1.- LA ESTAFA DE HOSPEDAJE.

El ejemplo paradigmático es el de la denominada estafa de hospedaje, sobre la que las SSTS 1641/2001, de 19 de septiembre y 981/2004, de 8 de septiembre, hacen algunas declaraciones generales: “La modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (SSTS 443/1999, de 17 de marzo, 1 de marzo de 2000 y 1715/2000, de 2 de noviembre). «El simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera»...

Lo que no puede pretenderse es que cada cliente que accede a un hotel con propósito de utilizar sus servicios, sea objeto de una investigación por parte del hotel sobre su solvencia, cuando se trate de pagar cantidades no elevadas. Tal medida resultaría violenta para el hotel y ofensiva para sus clientes.

Nos hallamos ante un contrato mercantil «criminalizado» en el que el sujeto agente, con propósito previo de no pagar, se aprovechó de la buena fe y confianza que en la contraparte despertaba, su actitud y comportamiento, y obtuvo reiteradamente los servicios del hotel, de suerte tal, que de haber conocido la situación económica del recurrente, no se los hubieran prestado”.

La STS 981/2004, de 8 de septiembre, observa que “no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo. Con toda precisión esta Sala, en STS 478/2001, de 26 de marzo, ha señalado que «en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 CP. En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito –equivalente a un lucro como es obvio– induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala (SSTS de 17 de junio de 1986 [Aranzadi 3161]; 14 de julio de 1988 [Aranzadi 6579]; 14 de abril de 1993 y 18 de mayo de 1995 [Aranzadi 4499]) ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna”.

En efecto, como observa la STS 929/2012, de 19 de noviembre, “la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente”.

No obstante, la STS de 4 de octubre de 1989 (Aranzadi 7605), señaló que no basta que una persona se ausente de un hotel sin abonar la factura para entender cometida la estafa, sino que es necesario que se pruebe que el débito tuvo por causa muy directa una actuación falaz y engañosa del deudor (dolo específico), pues, de lo contrario, siempre cabría pensar, no en un hecho delictivo, sino en un simple incumplimiento de contrato civil (el de hospedaje), cuya reclamación habría de efectuarse a través de la correspondiente vía privada.

Así, la STS de 2 de abril de 1981 exige otras connotaciones fácticas al hecho de hospedarse sin pagar que sugieran un dolo antecedente para dar a los hechos cariz penal: unas veces ficciones de cargo o nombre al inscribirse en el hotel (STS de 27 de enero de 1956), otras el pago hecho mediante talón sin cobertura (STS de 6 de marzo de 1951), o que se haya dilatado con falsas disculpas la espera de fondos (STS de 12 de junio de 1974), o bien cuando -supuesto de esta sentencia- han intervenido ausencias subrepticias. Nótese que las ausencias subrepticias no constituyen en puridad engaño sino que son el signo inequívoco de la intención previa -dolo antecedente- de defraudar, consistiendo entonces el engaño en el hecho concluyente de tomar la habitación que presupone la afirmación de que se va a pagar.

En el caso tratado en la STS 929/2012, de 19 de noviembre, “los indicios de un comportamiento engañoso por parte del acusado se muestran incuestionables. Y así, en primer lugar, es claro que el acusado compareció ante los propietarios del negocio de hospedaje dando la apariencia de ser una persona de notable solvencia, tanto por el vehículo que utilizaba como por la forma de vestir. Además, pagó la primera quincena de manutención y alojamiento de los 35 trabajadores y en ningún momento dejó entrever que iba a tener problemas económicos para seguir abonando las siguientes, sino todo lo contrario. Cuando los dueños del hostal manifestaron su preocupación porque estaba retrasando excesivamente el pago de la primera quincena del mes de julio, el acusado los tranquilizó diciéndoles que no iba a haber ningún problema con el pago del hospedaje de las 35 personas. Y después les entregó un cheque el día 2 de agosto dando a entender que con él quedaba saldada la deuda, ocultando que la cuenta del librador carecía de fondos, engaño que le sirvió para que los querellantes prosiguieran prestándole los servicios de comida y de habitación hasta los primeros días del mes de octubre siguiente”.

2.2.8.2.- LA ESTAFA DE POLIZONAJE.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con diversos fundamentos, ha venido subsumiendo en la figura de la estafa por implícita ficción de bienes la defraudación en servicios de transporte; hablando en alguna ocasión de estafa por omisión.

Así, tratándose de transporte individual, con argumentos que son igualmente hacederos a los colectivos, se ha estimado delictivo el alquiler de vehículos autotaxis sin pagar la carrera porque "el individuo que requiere y contrata los servicios de un taxista, aparenta tener bienes suficientes para su pago al contado, pues toda persona con elemental cultura conoce no sólo su obligación de pago al final del servicio, sino también la del taxista de prestarle el que le pide, por el carácter de servicio público que tiene el que presta, y por ello, la presencia y petición del cliente es bastante a decidir su voluntad a prestarle el servicio que le pide" (STS de 29 de marzo de 1965 Ponente José Espinosa Herrera)... "al requerir un servicio de transporte en automóvil de alquiler cuando se carece de fondos, sin advertírselo al conductor e indicarle forma de pago para que pueda aceptar o negarse, hay apariencia de bienes; engaño implícito que mueve su voluntad a realizar el viaje en beneficio propio con lucro del viajero sin contraprestación, siendo el engaño precedente al asentimiento del conductor al que se perjudica en la cantidad del importe y produce este mismo beneficio al que utiliza el coche" (STS de 6 de junio de 1966 Ponente Jesús Riaño Goiri)... , "sin que sea usual que antes de comenzar la prestación del servicio ni el taxista exija demostraciones de solvencia, ni las ofrezca espontáneamente el usuario, bastando que por el hábito externo de éste pueda aquél presumir que el cliente podrá atender la obligación que contrae" (STS de 16 de junio de 1971 Ponente Francisco Pera Verdaguer). En el mismo sentido se pronunciaron las SSTS de 18 de octubre de 1913, 29 de enero de 1915, 14 de enero y 10 de octubre de 1956, 20 de abril de 1957, 20 de febrero de 1958, 9 de noviembre de 1959, 17 de abril de 1972, 21 de noviembre de 1973 y 6 de diciembre de 1974.

Con mayores razones, el alquiler de vehículos sin conductor ha venido también incluyéndose en la estafa por ficción de bienes ya que "la utilización de servicios onerosos careciendo de medios para satisfacerlos constituye delito de estafa porque la petición del servicio lleva implícita la presunción de que se dispone de numerario suficiente para retribuirlo, siempre que las apariencias o circunstancias del solicitante no revelen lo contrario y bajo aquélla presunción se presta en la creencia racional de que serán satisfechos" (STS de 20 de junio de 1968 Ponente Alfredo García Tenorio y San Miguel). En el mismo sentido las SSTS de 29 de septiembre de 1899, 3 de junio de 1936, 17 de noviembre de 1944, 12 de marzo de 1953, 17 de noviembre de 1954, 5 de junio y 30 de diciembre de 1965, 14 de febrero, 7 de marzo, 19 de septiembre y 10 de diciembre de 1969, 2 y 19 de junio, 8 de octubre y 9 de noviembre de 1970, 16 de junio de 1971, 17 de abril de 1972, 7 de mayo de 1974, 18 de marzo, 6 y 10 de octubre de 1975, 7 de abril de 1976, 31 de octubre de 1978, 24 de octubre de 1980, 12 de mayo de 1981, 22 de febrero y 14 de abril de 1982, 6 de junio de 1984 y 18 de septiembre de 1993.

Tratándose de transporte colectivo por ferrocarril, el Tribunal Supremo estimó el supuesto como constitutivo de estafa por ficción de solvencia, desde los pretéritos tiempos en que se atuvo literalmente al artículo 95 del derogado Reglamento de Ferrocarriles de 8 de septiembre de 1878, en el que también se apoyó la doctrina para relegar al ámbito de las ilicitudes administrativas la conducta del viajero sin billete o con billete de clase inferior que se negaba a pagar la duplicidad del precio del billete insatisfecho. Así, se consideró delictivo el impago del billete y de su recargo en SSTS de 25 de enero de 1890, 25 de enero de 1896, 13 de julio de 1901, 25 de febrero de 1908, 16 de noviembre de 1912, 15 de enero y 11 de junio de 1913 y 27 de diciembre de 1918; incluso cuando el polizón viajaba en lugares no destinados a pasajeros, como furgones, estribos o techos; así se hizo en SSTS de 17 de febrero de 1892, 8 de febrero de 1893, 15 de febrero de 1899, 13 de abril de 1908, 28 de octubre de 1910 y 16 de enero de 1924; condenando la STS de 27 de junio de 1963 a quien viajaba en el tope del tander de la máquina "pues tal lugar por no ser adecuado para ello ni poder ser vigilado por el revisor del tren, es la astucia similar al engaño para defraudar a la empresa transportista pues siempre resultará que se traslada de un sitio a otro sin ocupar el sitio señalado para los viajeros, consiguiendo su fin sin abonar ninguna cantidad por el beneficio económico que indudablemente recibía".

Frente a ese rigorismo de formal acatamiento a los preceptos del Reglamento de ferrocarriles la STS de 27 de octubre de 1949, reconociendo que "la negativa a satisfacer el doble del importe de un billete de ferrocarril entraña delito o falta de estafa cuando se aprecia el propósito, presumible siempre en el viajero, de defraudar los intereses de la empresa, admitió que esa presunción de naturaleza iuris tantum puede destruirse con pruebas que permitan admitir, dentro de razonamientos lógicos, que el acusado obraba de buena fe"; y la STS de 7 de mayo de 1948, en esa misma dirección había fundado la absolución en la "falta de prueba de la existencia del dolo específico del delito de estafa, declarándose en la STS de 14 de febrero de 1958 que la normativa ferroviaria "no puede llegar en el orden penal a otros límites que los que el Código Penal establece al definir y configurar los delitos que reconoce y sanciona y la asimilación o analogía que de aquellas infracciones pueda hacerse con las penales tiene que partir de la base jurídica cierta y reconocida de una concurrencia de requisitos esenciales para su estimación, por lo cual siendo en el delito de estafa elementos indispensables para apreciarlo la existencia de una defraudación y el engaño empleado para conseguir aquél lucro, si de los hechos probados no se deduce lógicamente que sean los inspiradores de la conducta del reo, no cabe considerar a éste como responsable de aquél".

En esa misma línea de independencia de las tipicidades penales, la STS de 15 de junio de 1981 (Aranzadi 2658) declaró que "si bien es cierto que el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas puede llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio"; y así, condenó a quien utilizó la plataforma para el transporte de automóviles en el tren expreso Bilbao-Barcelona con el fin de viajar sin el pago del billete, poniendo de manifiesto que "la acción lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona y esta omisión implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje, que es tratado en nuestra jurisprudencia como infracción originaria de estafa... , pues la utilización del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista".

Pese a la antigüedad de esas sentencias, la doctrina sigue vigente. Ciertamente, son poco frecuentes los casos en que el Tribunal Supremo se ha ocupado de esta cuestión, pudiendo citar como caso aislado la STS de 26 de noviembre de 1983; y ello porque dadas las penas asignadas y en función de la clase de proceso en que se enjuician tales conductas, será inviable la casación, salvo que se enjuicien en conexión con otros delitos más graves; aunque por la vía de resolución de los conflictos de competencia el Alto Tribunal ha ratificado la doctrina tradicional de subsumir estos casos en el delito o falta de estafa, consolidando también la doctrina de que "la estafa del que viaja sin billete" se consuma no donde el viajero sube al tren sino en el sitio preciso en que se verifique la reclamación del importe sin obtener el pago, y cuando este lugar no conste -que es la hipótesis frecuente- ha de referirse la consumación al lugar de destino o final del viaje (ATS de 21 de junio de 1986 [Aranzadi 3183]). En ese sentido, el ATS de 26 de octubre de 1987 (Aranzadi 7607), con cita de los AATS de 16 de octubre de 1972 (Aranzadi 4122) y 21 de junio de 1986 (Aranzadi 3183), tras recordar la doctrina general de la consumación de la estafa "a partir del momento en que quedan a disposición del delincuente las cosas que por tal medio se propuso obtener, es decir, cuando se realiza la defraudación con el perjuicio para una parte y correlativo enriquecimiento para la otra", vino a reiterar que "tratándose del supuesto de persona que viaja sin billete, el delito se comete y consuma en el lugar en que se hace la reclamación del importe sin obtener el pago", pronunciándose de la misma manera los AATS de 18 de julio de 1987 (Aranzadi 5558) y 14 de abril de 1988 (Aranzadi 2770).

La Consulta 4/1993, de 23 de diciembre, de la FGE, resolviendo la cuestión de la calificación jurídico penal que haya de darse a las manipulaciones fraudulentas causadas en las tarjetas multiviaje para uso de transportes públicos urbanos, con cita de la mencionada STS de 15 de junio de 1981 y acogiendo la tesis del dolo en forma o modo omisivo, se decidió por la incardinación de tales conductas en la estafa, precisando en cuanto al elemento engaño, que en cualquier caso "serán los empleados de la empresa de transporte -los de las taquillas más próximas en el metropolitano y el conductor del autobús cuando sea éste el medio utilizado- sus destinatarios finales y no la máquina canceladora de tarjetas que regula el acceso a los andenes, y ello porque la provocación del error deviene de la conducta del sujeto activo que no accede de modo violento y perceptible al interior del andén o del autobús -con la consiguiente intervención del conductor del autobús o del personal de taquilla en el metro- sino que al introducir la tarjeta alterada en la máquina canceladora genera, junto a la apertura del dispositivo, el sonido propio de una cartulina legítima y válida que estimula en quienes realizan funciones de vigilancia y supervisión la representación de una idea errónea, la de la vigencia de la tarjeta, lo que es determinante de una relajación de cualquier sospecha de conducta irregular".

Para la Fiscalía concurren en el caso estudiado los restantes elementos de la estafa: "la producción de un error esencial en el sujeto pasivo que desconoce la realidad de la inexistencia del billete vigente. El acto de disposición penalmente relevante entendido como aquél comportamiento, activo u omisivo, del sujeto inducido a error que conlleva de modo directo la producción de un daño patrimonial y que en el supuesto abordado se presenta como un acto de permisividad o de tolerancia de los empleados de la compañía encargada del transporte. La apariencia engañosa se ha encaminado directamente a obtener la prestación de un servicio remunerado para el que se carecía de derecho por falta de pago y consecuentemente, el perjuicio patrimonial exigido se colma en cuanto que versa sobre un derecho de crédito no realizado y la utilización del transporte sin la contraprestación exigible representa un enriquecimiento injusto para el usuario y un perjuicio -lucro cesante- para la empresa transportista".

2.2.9.- VÍCTIMA DEFICIENTE MENTAL.

La STS 762/1992, de 4 de abril, trató el problema de si puede calificarse de idóneo el engaño cuando se proyecta sobre una persona afecta de una limitación mental que, al menos, disminuye parcialmente su capacidad intelectual y volitiva. “El problema es antiguo y se trata de resolver en dos direcciones, una, que atienda tan sólo factores objetivos para decidir la idoneidad, y otra, que tiene en cuenta también factores subjetivos como el que ahora nos ocupa: debilidad mental del sujeto pasivo de la estafa que llene la exigencia del artículo 529 de que concurra un engaño bastante a producir el error de disposición en el sujeto pasivo. En tal tesitura parece recomendable atenerse a un criterio mixto que combina un módulo objetivo y otro subjetivo tal como hace nuestra doctrina jurisprudencial condensada en la importante STS de 5 de junio de 1985 (Aranzadi 2968), tanto más que ha desaparecido la escisión legal entre ambos criterios que perdura en Italia, cuyo Código Penal (artículo 643) prevé el engaño a personas incapaces (circonvenzione di persona incapace). La circuvención de menores e incapaces, traducida con fortuna como «abuso de la inferioridad psicológica de menores e incapaces» tuvo triple repercusión legal según el grado de la incapacidad: hurto si aquella incapacidad era total, pues en tal caso el incapaz es mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa; estafa , cuando exista mera insuficiencia psíquica o incapacidad parcial, para finalmente considerarlo usura cuando el influjo sobre un menor se realice abusando de sus pasiones o impericia para el otorgamiento de un préstamo que le perjudique. En nuestro Derecho, el Código de 1870 residenció este abuso sobre menores en la estafa y la reforma penal de 1932 que introdujo el delito de usura lo consideró como una de sus modalidades...

Podemos concluir, por tanto, que desaparecida de nuestro Derecho la circunvención de menores o incapaces more itálico... queda subsistente el hurto si se actúa sobre un incapaz total, y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales. En sentido análogo ya se pronunciaron también las SSTS de 25 de junio de 1976 (Aranzadi 3252) y 18 de enero de 1983 (Aranzadi 16). Por tanto, la idoneidad abstracta del engaño ha de establecerse a la vista de los usos sociales (criterio objetivo), pero teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la persona a la que se dirige el engaño (criterio subjetivo o intuitu personae)”.

En este sentido se pronuncia también la STS 1185/2009, de 2 de diciembre (víctima de edad mental de 6 años, al que se hace firmar la venta de acciones por precio muy inferior de mercado, que ni siquiera se abonó), inclinándose por la calificación de estafa, porque en estos casos de incapaces parciales, es preciso vencer un obstáculo, que en el hurto no existe y es conseguir la voluntad (empresa por otro lado fácil) de la incapaz, acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio; y cita las SSTS 1128/2000, de 26 de junio (en un supuesto de fragilidad mental del engañado), 1469/2000, de 29 de septiembre (que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado), 1038/2003, de 16 de julio (víctima de 90 años de edad y su hijo que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en una Residencia de Ancianos), 737/2005, de 10 de junio (víctima con retraso mental compatible con una deficiencia mental media) y 328/2007 de 4 de abril (anciano con demencia senil).

En todo caso, no existe en nuestro derecho penal, un tipo de estafa de abuso de incapaces, sino que se ha de demostrar, en tal caso, el engaño inducido al respecto. En el caso de la STS 1065/2012, de 21 de diciembre, el tema objeto de acusación se residencia en el supuesto plan urdido por los acusados para hacerse con el pleno dominio de una propiedad inmobiliaria, y tiene como fundamento el estado de inconsciencia o de raciocinio del otorgante de dos escrituras públicas por medio de las cuales transmitió la propiedad de la finca a los acusados en agradecimiento del mismo por las labores de acompañamiento y atenciones personales recibidas en su vida, tanto a aquél como a su esposa, previamente fallecida.

“La Audiencia absuelve a los acusados al entender que no ha quedado probada la falta de capacidad jurídica ni de raciocinio necesario en el otorgante de ambas escrituras públicas. De esta manera, razona que ni hubo plan previamente concebido, ni fue inducido aquél a otorgar ambos instrumentos públicos, en tanto que su voluntad fue expresada de forma voluntaria y libre, y que, conforme a lo consignado en las mismas, el otorgante conservaba la capacidad legal necesaria para la firma de lo que allí se disponía.

En realidad, para que se colmen las exigencias típicas del delito de estafa, que fue el título de imputación de las acusaciones, no basta solamente constatar que el meritado otorgante sufriera algún tipo de incapacidad mental que le impidiera conocer el alcance de lo convenido, sino que se desplegara un plan o ardid, acompañado del correspondiente ánimo de lucro, en donde se materialice la maniobra engañosa, es decir, la inducción a realizar tal negocio jurídico, provocándole un error que ocasione que la víctima se autolesione, generándole un perjuicio a él mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulenta…

En definitiva, que el otorgante conservara su plena capacidad de obrar, o ésta se hallase disminuía, no pasa de ser un tema estrictamente civil, si no se acompaña de un proyecto de engaño de donde pueda deducirse la acción desplegada por los acusados, a los que pueda aplicarse los principios probatorios del derecho penal…

Abundando sobre esta misma cuestión, en la STS 1457/2005, de 12 de diciembre, esta Sala Casacional ya decía al respecto que probablemente se ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño”.

Existió engaño en el caso tratado en el ATS 655/2013, de 14 de febrero: “la recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico, en el mes de abril de 2008 ideó un plan a fin de enriquecerse económicamente a costa de M.C.A., de 80 años de edad, a la que conocía desde hacía años, a sabiendas de que la misma se hallaba afectada de un deterioro cognitivo que le impedía regir autónomamente su persona y bienes y que carecía de parientes próximos que se ocuparan de ella. Para ello, la recurrente trasladó su residencia al domicilio de la Sra. C., con la excusa de atender sus necesidades ordinarias a fin de ganarse su confianza. En fecha de 24 de abril de 2008, la convenció para que otorgara ante Notario, a su favor, escritura pública de donación pura y simple de la nuda propiedad de la vivienda en la que ambas residían, estableciéndose en la misma un valor a efectos fiscales de 245.042 euros. Asimismo, en fecha 26 de mayo de 2008 la acusada convenció a la Sra. C. a fin de que emitiera y le entregara un cheque por importe de 80.408,88 euros, para hacer frente a los gastos devengados por la escritura de donación.

Del relato de hechos probados se deduce la existencia de los elementos que caracterizan el delito de estafa, pues la recurrente se aprovechó del deterioro cognitivo de la Sra. C. y la especial situación de confianza y de dependencia que la misma tenía hacia su persona para lograr que le transmitiera la nuda propiedad de su vivienda, así como que le entregara un cheque por valor de 80.408,88 euros para hacer frente a los gastos de escritura de la donación”.

2.2.10.- ABUSO DE LA CREDULIDAD DE LA VÍCTIMA.

En el caso tratado en la STS 733/2009, de 9 de julio, el acusado Fausto, con propósito de enriquecimiento injusto y conocedor de la credulidad de Carmela, debido a su estrecha amistad, se concertó con otra persona no identificada pero al parecer de origen mauritano y llamada Abdul, e hizo creer a Carmela que éste tenía poderes mágicos pues era "un sabio del desierto", insistiéndole en que a través del "sabio" su vida iba a cambiar, logrando convencerla de que si entregaba cantidades de dinero, con él, el citado "sabio" haría más dinero que entregaría a Carmela, la cual creyendo en tales afirmaciones entregó a Fausto y su acompañante en su propio domicilio el dinero, haciendo Abdul un ritual para que los espíritus lo duplicasen, lo que se repitió al día siguiente.

“En el caso presente –se lee en la sentencia- el problema que se plantea es que si se califica de burdo el engaño, puede atribuirse el resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso), a la víctima de la acción realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificado…

El concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

Podemos admitir –sigue la sentencia- que desde un criterio puramente objetivo pudiera parecer que el engaño realizado, la ostentación de poderes mágicos, paranormales, con capacidad de multiplicar y crear dinero, puede ser calificado de insuficiente, pero es preciso analizar el hecho también desde un baremo subjetivo, y en este sentido, el acusado conociendo la credibilidad de la víctima en relación con temas parasicológicos y enigmáticos, creó la situación de error en la misma en cuya virtud hizo las disposiciones económicas que se relatan.

Consecuentemente ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada por el acusado dio el resultado apetecido por cuanto se consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquél. Es decir, que objetivamente considerado el engaño fue bastante, aunque ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto es las condiciones personales de la engañada.

Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento realizado por el acusado. No puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada por el recurrente y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento de aquél del resultado lesivo padecido por la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, libre y consciente.

Nos encontramos ante una operación concertada entre el recurrente y su amigo "el mago", dirigida a sorprender la credulidad de la víctima en cuestiones parapsicológicas y enigmáticas, ferviente creyente de los "sabios del Tibet". Engaño que no hubiera sido bastante para sorprender a otro tipo de personas, pero que en esta ocasión, el acusado y su amigo actuaron explotando esa credibilidad, esa debilidad de la víctima induciéndola a entregar unas cantidades de dinero para que se produjera el milagro de su multiplicación, era un plan preconcebido a ese fin. El acusado era amigo de la víctima y le conocía desde hacia tiempo y en ese conocimiento era también consciente de su debilidad, lo cual aprovechó en su beneficio. En definitiva fue la condición de la víctima de persona sensible a creer en cosas que la mayor parte de la gente no cree, lo que fue aprovechado por el acusado. Ese engaño hubiera sido estéril, hasta objeto de burla -la propia víctima declaró que sus hermanas se reían y se lo tomaron a guasa diciendo que era un rollo- en muchas personas, pero buscó al tipo de persona que cree en esas cuestiones. Por tanto, utilizó el engaño bastante para conseguir su propósito respecto de la persona a la que orientó sus artimañas”.

2.3.- EL ERROR.

Como indica el ATS 492/2013, de 28 de febrero, con cita de la STS 251/2009, de 5 de marzo, “el delito de estafa en su forma clásica, se vertebra en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento. Por eso de forma esquemática, se ha dicho que el núcleo de la estafa es un engaño antecedente, causante y bastante”.

Efectivamente, el error ha de ser consecuencia del engaño, debiendo existir relación de causalidad entre éste y aquél; es decir, “el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero” (STS 288/2010, de 16 de marzo)”.

A esa relación de causalidad se refieren también las SSTS 368/2007, de 9 de mayo y 452/2011, de 31 de mayo: “en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía... que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa... requiriéndose, a tal efecto, en el artículo 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante...”.

Por eso “es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa” (STS 1024/2007, de 30 de noviembre).

Y “en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima ...” (STS de 29 de octubre de 1998).

Pero “si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social...” (STS 452/2011, de 31 de mayo).

Sobre el error en aquellos supuestos en que la conducta del sujeto activo se despliega empleando medios mecánicos en aparatos automáticos nos remitimos al epígrafe 5 de este mismo capítulo (artículo 248.2.a] «estafa mediante manipulaciones informáticas o artificios semejantes»).

En la figura de la estafa procesal el engaño y el error se producen sobre el juez quien realiza el acto de disposición al dictar una determinada resolución (SSTS 754/2007, de 2 de octubre y 124/2011, de 28 de febrero).

2.4.- ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL.

El elemento esencial de la estafa está constituido por un acto de disposición que realiza el engañado –sujeto pasivo de la acción- bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad. Así las SSTS 577/2002, de 8 de marzo, 267/2003, de 24 de febrero y 1485/2004, de 15 de diciembre. El perjuicio que tal acto de disposición provoca puede recaer en el propio disponente (sujeto pasivo de la acción y del delito) o en un tercero (sujeto pasivo del delito). Así la STS 132/2007, de 16 de febrero.

El acto de disposición puede consistir tanto en una acción positiva: entregar una cosa, gravar un bien, prestar un servicio por el que no se obtiene contraprestación (STS 137/2007, de 16 de febrero), como en una omisión que produzca el perjuicio señalado en la Ley (por ejemplo, dejar prescribir la acción para reclamación).

La renuncia a un derecho es acto dispositivo según la STS 68/1996, de 2 de febrero. “Cabe considerar acto dispositivo la renuncia de la Hacienda al percibo de un tributo que le era debido, producida por entender erróneamente que le había sido satisfecho. En otros términos, tanto da entregar algo que no era debido en virtud de una maniobra engañosa, como el no recibir por haberse hecho creer engañosamente que ya se había entregado una prestación a la que tenía derecho”.

La doctrina ha resaltado que no es preciso que el disponente tenga facultad jurídica para realizar el acto de disposición, como no la tiene el sirviente que entrega una cosa a quien finge ser recadero de su propietario. Además, el acto de disposición, calificable de estafa, existe pese a la ilicitud de la posesión originaria de la cosa, de modo que no es ilógico castigar al ladrón por su robo o al traficante de drogas por dicho tráfico y al que de ellos obtiene con el engaño la entrega de tales objetos, por estafa. Cuando el hecho base de la estafa tiene causa ilícita, el defraudado carece de acción civil de reparación (artículos 1275 y 1306 del Código Civil), aunque, a efectos penales, existe estafa. Puede leerse un estudio exhaustivo de la cuestión en el fundamento duodécimo de la STS 132/2007, de 16 de febrero.

También en la STS 733/2009, de 9 de julio. “Pudiera plantearse si la exclusión de la imputación a la víctima desaparece por la coetánea concurrencia de elementos subjetivos en el comportamiento de la víctima, como el afán de lucro con desprecio de la eventual ilegalidad del propósito de enriquecimiento.

La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamientos engañosos pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre un menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito, en estos casos seria posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.

Esta postura tiene su apoyo en la STS 655/1997, de 13 de mayo, que en un caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del artículo 1275 del Código Civil o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer al supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta desvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado porque no puede compartirse su juicio de valor que pone a cargo de la víctima cánones de desaprobación más exigentes que los utilizados para valorar el comportamiento de los que se apoderan ilícitamente -de esta ilicitud al menos no se duda- del patrimonio ajeno”. En el mismo sentido la STS 161/2013, de 20 de febrero.

2.5.- PERJUICIO.

En la doctrina, Moreno Verdejo distingue tres conceptos: valor de lo defraudado, perjuicio causado y lucro obtenido. El valor de lo defraudado coincide con el valor del acto de disposición o atribución patrimonial que realiza el engañado. Es la cifra que debe tenerse en consideración para calibrar la cuantía de la estafa a efectos de la diferenciación entre el delito y la falta o a efectos de la aplicación de la agravación del artículo 250.1.5º cuando se refiere al «valor de la defraudación».

El perjuicio causado, entendido como la disminución patrimonial del engañado o de un tercero, corresponde a la esfera de la responsabilidad civil derivada del delito y puede coincidir con el valor de lo defraudado o ser mayor o, inclusive, menor.

El lucro obtenido se corresponde con los incrementos patrimoniales habidos en el patrimonio del sujeto activo a consecuencia de la incorporación del valor de lo defraudado y su transformación ulterior. Corresponde, pues, a la fase de agotamiento del delito y es ajena a la determinación de la gravedad del delito o al alcance de su responsabilidad civil.

El mismo autor ilustra con un ejemplo: A vende a B mostrándole un grifo en perfecto estado -es decir, concurriendo todos los requisitos de la estafa- una remesa de grifos defectuosos por la que B paga en efectivo un millón de pesetas y a consecuencia de tal operación B se ve obligado a incumplir determinados contratos de obra como fontanero y pierde determinados clientes. El valor de lo defraudado es de un millón de pesetas, los perjuicios reclamables en responsabilidad civil serán superiores (además de ese millón, la cuantía de los perjuicios por perdida de las obras ya concertadas). El lucro obtenido sería el destino dado por A al millón, lo cual es ajeno a la estafa.

En la jurisprudencia la STS 166/2013, de 8 de marzo, observa que “no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la “entidad del perjuicio” y el 5º refiriéndose al “valor de la defraudación”. De esta forma, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño”.

Esta distinción es necesaria para resolver algunos supuestos. Así, la estafa mediante venta de participaciones falsas de lotería que posteriormente resultan coincidentes con el número premiado en el sorteo. La STS 1565/1994, de 16 de septiembre, resolvió este caso estableciendo como cuantía de lo defraudado el valor de compra de la falsa participación y suscitándose la cuestión en orden a si el premio es o no integrante del perjuicio a efectos de la responsabilidad civil, lo que niega el Tribunal Supremo acogiendo el recurso de la parte en los siguientes términos: «el perjuicio patrimonial causado por la estafa consiste en la disminución de patrimonio sufrida por causa de la disposición patrimonial realizada. Por lo tanto, es decisivo, para responder a la cuestión planteada, establecer si la parte que le hubiera correspondido en el premio al suscriptor de una participación en el billete de lotería era o no parte del patrimonio en el momento de suscribir dicha participación.

La respuesta es negativa: precisamente lo que los perjudicados querían adquirir era esa expectativa de beneficio; si el sorteo resultaba favorable, y, por lo tanto, no formaba parte de su patrimonio (y esa es la razón que explica el propósito de los perjudicados de adquirirla), es evidente que los suscriptores no podían sufrir como consecuencia del engaño la pérdida de la misma. Dicho en otras palabras: no se puede disminuir el patrimonio sino en aquello que ya es componente de él en el momento de realizar la disposición patrimonial... tampoco en este caso el perjuicio de la estafa se extiende sin límite alguno inclusive a lo que hipotéticamente se hubiera podido incorporar al patrimonio, si el engaño no hubiera tenido lugar. Es claro que la estafa protege los bienes que componen el patrimonio, pero no las simples ilusiones de incrementarlo».

En el mismo sentido, resolviendo una cuestión de competencia, se pronuncia el ATS de 8 de enero de 2013 (20442/2012): “Los hechos… consisten en una estafa, pero la misma es de entidad tan pequeña, que no rebasaría el tipo penal de una falta, la persona denunciada ha obtenido un talonario de participaciones de lotería, mas no los billetes de lotería, el montante de la estafa es el valor material de las participaciones, que es el importe de la impresión, y posteriormente se supone han vendido a particulares las participaciones…, engañándoles acerca de la tenencia de los billetes originales de lotería, indudablemente hemos de suponer… que estamos ante una maquinación urdida… para obtener participaciones de lotería en distintos establecimientos y venderlos a particulares, que serían los defraudados, por cuanto, si les tocaba, los loteros no iban a entregarles unos billetes que no habían sido pagados, además de no jugar realmente”.

No obstante, señala la STS 1232/2002 de 2 julio, “hoy día la jurisprudencia y buena parte de la doctrina han entendido que también cabe estimar un perjuicio en la pérdida de las «expectativas» o de la ganancia esperada «aunque propiamente hablando no haya existido una disminución del patrimonio de la víctima», y ello debido a que más que un concepto «económico» del patrimonio, hay que admitir una concepción «jurídica» del mismo. En este sentido es paradigmática la STS de 23 de abril de 1992, relativa al llamado caso de «la colza», cuando nos indica que «el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio», es decir, «el juicio sobre el daño debe hacer referencia a componentes individuales del titular del patrimonio», debiéndose tomar en cuenta la finalidad patrimonial buscada por dicho titular, que si se ve frustrada producirá necesariamente un perjuicio. Y esto es lo que sucedió en el supuesto aquí enjuiciado en el que los querellantes vieron frustradas sus expectativas de adquirir su vivienda a través de una cooperativa, con las ventajas que ello suponía, y sin embargo resultó que tal adquisición se transformó en una simple compra a precio de mercado debido a que esa cooperativa era puramente ficticia desde sus inicios, aunque revestida de una apariencia de realidad”.

Por tanto, “no cabe aceptar que los presuntos cooperativistas no sufrieron perjuicio en su patrimonio en cuanto que el precio de las viviendas que adquirieron fue el correspondiente (o parecido) al del mercado libre, como si se tratara de viviendas de promoción privada, pues es precisamente en esa diferencia de precio en lo que consiste de modo principal, aunque no único, el fraude sufrido por los querellantes y su perjuicio patrimonial cuyo montante precisamente ha de calcularse (o se puede calcular) comparando la diferencia de los precios de las viviendas de promoción libre y las adquiridas en régimen de cooperativa, precio que en pura lógica (y ésta no es una excepción) ha de ser más barato las de esas últimas”.

Un supuesto problemático se da cuando el acto de disposición coincide en su valor económico objetivo o contable con la contraprestación recibida, siendo clásico el ejemplo de quien es inducido a suscribirse a una revista de su especialidad pero recibe otra de igual valor y nulo interés para él, o quien queriendo adquirir una determinada máquina recibe otra de igual precio pero distinta función.

La STS de 23 de abril de 1992 (Aranzadi 6783), dice que hay estafa. «Se ha sostenido que el concepto de patrimonio, a los efectos de establecer tal disminución patrimonial, no se limita a los valores puramente económicos (concepto económico de patrimonio) ni a la integridad de los derechos patrimoniales del titular (concepto jurídico de patrimonio). Por el contrario, se habla de un concepto mixto de patrimonio respecto del cual la disminución que constituye el daño deberá afectar tanto a los valores económicos, como a los derechos patrimoniales del titular. Desde este estrecho punto de vista, es claro que cuando el sujeto pasivo del engaño ha recibido un valor económico equivalente al precio, no habría sufrido mengua objetiva alguna en su patrimonio. Ni sus valores económicos, ni sus derechos se habrían visto afectados.

Sin embargo, en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial.

En el caso que ahora se juzga no cabe duda que la contraprestación ha resultado inservible en relación al fin contractualmente perseguido por los compradores del aceite, toda vez que éstos pretendían adquirir un comestible, pero a cambio recibieron un producto, cuyo valor puede haber sido equivalente al precio pagado, pero que no era comestible. Desde el punto de vista del criterio objetivo-individual para la determinación del daño patrimonial, en consecuencia, el daño producido a los compradores del aceite es también patrimonial en el sentido de delito de estafa».

En la STS 195/1996, de 4 de marzo, se admite que concurre el perjuicio, que por otra parte no cuantifica, cuando el valor del terreno se corresponde con lo pagado, pero, sin embargo, se frustra la finalidad de los compradores al no poder construir. «El moderno concepto del patrimonio -señala la sentencia-, estructurado desde una perspectiva objetiva, individual, permite estimar en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular, y por ello, en el caso, aunque fuese cierto que el precio pagado por el terreno se correspondía con el valor objetivo del mismo, dada su actual calificación urbanística, resulta clara y probada la frustración de la finalidad perseguida por los compradores, que era la edificación en las pequeñas parcelas que adquirían para una segunda residencia, desde el momento en que el Ayuntamiento dejó de otorgar licencias para construcción de obras de nueva planta, por lo que dicha situación de quebranto también es incardinable en el concepto de daño patrimonial».

Y en el caso de la STS 166/2013, de 8 de marzo, “en cuanto a la existencia de perjuicio, es cierto que los compradores pretendían adquirir una vivienda y ahora es de su propiedad. Sin embargo, también lo es, y eso es lo relevante, que entendían que adquirían una vivienda legal, y sin embargo, lo que adquirieron fue una construida sobre suelo no urbanizable, con los consiguientes problemas adosados a esa calificación. El perjuicio, pues, ha existido, en tanto que lo que les fue entregado no era lo que se les hacía creer que adquirían, y el dinero recibido a cambio es el importe de la defraudación. A estos efectos, la jurisprudencia la aceptado una idea de patrimonio que supera los límites del concepto jurídico o económico del mismo para tener en cuenta también la finalidad patrimonial del titular en relación con la operación analizada. En la STS de 23 de abril de 1992 (Caso de la colza), se argumentaba que “... en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial”. Criterio que ha sido seguido en la STS 195/1996, en la que se decía que “El moderno concepto del patrimonio estructurado desde una perspectiva objetiva, individual, permite estimar en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular”, y del mismo modo en la STS 91/2010, en la que se recoge que “... lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada”.

Cuestión distinta es que, a efectos de la indemnización pertinente, los compradores hayan preferido mantener la propiedad de lo adquirido, aceptando implícitamente los riesgos de una eventual actuación administrativa, frente a una cuestionable expectativa de recuperar el dinero entregado, sin que se haya obtenido una indemnización por otros perjuicios que la sentencia entiende no suficientemente justificados.

Por lo tanto, desde esa perspectiva, el perjuicio ha existido, aun cuando se haya podido indemnizar, al menos en parte, manteniendo la propiedad de lo adquirido, a pesar de sus defectos”.

La STS 655/1997, de 13 de mayo, en un caso de compra de supuestas influencias, considera que hubo engaño al afirmar que “tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto... Sin embargo, lo que no se da es el perjuicio patrimonial, dado que este concepto no puede ser entendido de una manera puramente económica, como lo hace la concepción económica del patrimonio. En efecto, el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal (STS de 22 de abril de 1992). De acuerdo con esta noción se debe partir del carácter patrimonial de los bienes objeto de protección, pero la misma sólo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del artículo 1275 del Código Civil, o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir».

En este sentido, el titular de un patrimonio que “compra influencias” de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido. Cierto es que el artículo 529.6 del CP prevé una circunstancia agravante para el caso en que el engaño consiste en influencias mentidas o en el pretexto de remuneración de funcionarios públicos. Sin embargo, no se podría sostener que esta disposición desautoriza el punto de vista que se viene sosteniendo. En efecto, la agravación contenida en el artículo 529.6 del CP de 1973 (ya eliminada de las agravantes específicas de la estafa en la nueva redacción del artículo 250 del CP vigente) no se fundamentaba en la calidad de funcionario del autor, sino en el mayor desvalor del resultado, consistente en el peligro generado por el engaño para el honor del funcionario implicado falsamente. Por este motivo, el propio texto legal establecía que la agravante se aplicaría “sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos (a los funcionarios públicos) corresponda”. De todo ello se deduce que el artículo 529.6.º CP de 1973 no es aplicable en casos como éste, porque el funcionario que ofrece influencias mentidas carece de honor protegible por el ordenamiento jurídico».

De la no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa se derivan dos consecuencias: en primer término el delito no se ha consumado y debe ser sancionado como una tentativa acabada (delito frustrado), dado que la prohibición de reformatio in peius nos impide sancionar por un concurso real dichos delitos de estafa; en segundo lugar no cabe reconocer al supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que las 200.000 pesetas entregadas son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados».

Por ausencia de perjuicio económico de clase alguna la STS 112/2013, de 11 de febrero, procedió a la absolución en un caso de emisión de letras de cambio falsas, “habida cuenta de que el recurrente tras obtener las cantidades correspondientes a las cambiales por un elevado importe de euros, éstos fueron “...en su mayoría reintegrados por el mismo mediante el abono del importe de las letras en la cuenta del librado a medida que se iban produciendo sus vencimientos”. La ausencia de determinación de clase alguna del alcance de esa expresión: “la mayoría” y, por ende, de la concreción del perjuicio que hubiera podido causarse, impide afirmar la real existencia de un tal perjuicio, máxime cuando, a continuación, también se dice que “no consta que M.A.G. haya tenido conocimiento ni de la libranza de los efectos ni de su presentación al descuento a pesar de que como domicilio de pago aparecía la cuenta corriente… que tenía aperturada a su nombre en la Oficina Principal del Banco Sabadell”. Todo parece indicar que la conducta de R.A., con la generación de las letras de cambio falsas, no tenía otro objeto que el de obtener la correspondiente financiación, pero sin que con ello, al hacer frente a los sucesivos pagos a su vencimiento, llegase a causar daño económico real a aquel de cuya identidad falsariamente se sirvió para acceder a la dicha financiación”.

Por el contrario, en el caso del ATS 420/2013, de 7 de febrero, “sí ha existido desplazamiento patrimonial y perjuicio para las entidades bancarias a través de la operación fraudulenta consistente en poner en circulación letras de cambio confeccionadas por él para obtener numerario en efectivo. Se les generaron por el impago final de las letras (gastos de devolución de las letras) y ello con independencia de que su importe resultase finalmente abonado”.

Por otro lado, en el caso de estafa mediante cheque falsificado el perjudicado es el banco y no el cuentacorrentista. La STS de 15 de febrero de 1986 (Aranzadi 612), recuerda que las SSTS de 6 de diciembre de 1954 (Aranzadi 2740); 14 de mayo de 1963 (Aranzadi 2362); 14 de noviembre de 1967 (Aranzadi 5074) y 24 de septiembre de 1968 (Aranzadi 3684), declaran, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados, que es el Banco y no el cuentacorrentista, el perjudicado por la defraudación; llegándose en una de ellas, a afirmar que si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregará al Banco y no a su cliente; y aunque las sentencias no lo dicen, pero es obvio, que el Banco es perjudicado porque tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente, las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados del Banco al comprobar la legitimidad de los cheques. Hoy la Ley de 16 de Julio de 1985, sobre letra de cambio y cheque lo afirma con claridad. El Capítulo VIII de dicha Ley trata del cheque falso o falsificado y en su artículo 156 dispone: «El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiera procedido con culpa».

En cuanto a la reparación civil del perjuicio, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 resuelve que “por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artículo 250.1.6 CP (entidad del perjuicio). La STS 1/2007, de 2 de enero, estima el recurso de la acusación particular y concede indemnización por el daño moral a la víctima “al haber perdido por la estafa su vivienda, dejando sin resolver sus problemas económicos pendientes, llegando, en definitiva, a una verdadera situación de ruina”. Por el contrario la STS 918/2008, de 31 de diciembre, con cita de aquel Acuerdo, reconoce que “no resulta sencillo cuantificar el daño moral padecido como consecuencia de una conducta defraudatoria … pues deberá ser acreditado como algo distinto de la propia defraudación patrimonial”; y que “la indemnización de los perjuicios materiales es el interés legal de las cantidades reconocidas en la sentencia recurrida a favor del perjudicado, a partir de la fecha de la incorporación de las cantidades defraudas al patrimonio de los acusados hasta la fecha de la resolución de instancia y desde esta fecha hasta su efectivo pago, ese interés legal aumentado en dos puntos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LECivil (STS de 30 de octubre de 2003). En cuanto al momento desde el que ha de entenderse que surge esa obligación del pago de intereses, consideramos que es aquél en que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios y no el posterior de la firmeza de la sentencia que así los declara (STS 95/1999, de 12 de mayo).

La STS 920/2007, de 7 de noviembre, concreta que “el artículo 576 LECivil se refiere a los denominados intereses procesales, desde la notificación de la sentencia. Cuestión distinta son los intereses moratorios que tienen su apoyo normativo en el artículo 1108 del Código civil y la Ley 24/1984, de 29 de junio, que cifra el momento del mismo en el supuesto de obligaciones dinerarias, en la mora, o en las especiales situaciones legales que fijan la exigibilidad de la deuda. En otros términos, se exige una declaración de voluntad del acreedor de la responsabilidad civil que persigue esa reclamación y que la misma sea potencialmente conocida por el obligado a su pago. Ese acto, en el orden penal, se cumple con el ejercicio de las acciones, a través de querella, o con la recepción del ofrecimiento de acciones del artículo 109 de la Ley procesal penal (STS 298/2003, de 14 de marzo).

La desestimación del motivo, es procedente al instar los intereses señalados en el artículo 576 de la Ley procesal que no proceden, sin perjuicio de que deben devengarse los intereses moratorios desde la constitución en mora del deudor o desde la interpelación judicial o extrajudicial, conforme al artículo 1108 del Código civil. Sin perjuicio de lo anterior, la determinación de los intereses será realizada en la ejecutoria que se incoe tras el definitivo enjuiciamiento de los hechos en la segunda sentencia de este recurso, y en la que deberá resolverse el contenido de la cuestión que el recurrente plantea”.

2.6.- EL DOLO.

2.6.1.- EL DOLO EN SU ASPECTO SUSTANTIVO.

La STS 274/2012, de 4 de abril, señala el componente del dolo, diciendo que “no cabe equiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz. Si engañar es decir mentira con "apariencia de verdad" y la mentira exige disociación entre lo dicho y lo que se "sabe, cree o piensa"; es claro que el engaño exige, más que la falta a la verdad, la conciencia de dicha falta y la voluntad de que no sea percibida por el interlocutor. Por ello no bastará constatar la falta de verdad, exigiéndose la conciencia de la misma y la voluntad de disimularla”.

“El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa” (STS 1649/2001 de 24 septiembre).

El dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambos, pues “la conciencia de que la acción tiene la probabilidad de engañar no excluye que el autor continúe con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial. Dicho de otra manera: el ánimo de lucro, en sí mismo, no depende de la existencia del dolo directo” (STS de 23 de abril de 1992); aunque no cabe la imprudencia, por la exigencia del ánimo de lucro (STS de 23 de abril de 1992 y Auto de inadmisión de 8 de marzo de 2002).

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa de las consecuencias de su conducta (STS 507/2003, de 9 de abril). No hay dolo si el autor no es consciente del engaño, así quien vende una finca creyendo ser de su propiedad (STS de 26 de marzo de 1951).

La STS 140/2013, de 19 de febrero, afirma que “el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio”.

Para la STS 247/1996, de 3 de abril, «el dolo eventual es suficiente respecto del delito de estafa, y en el caso no cabe duda de la existencia de los elementos de esta forma de dolo, toda vez que los acusados eran conocedores, por lo menos, del riesgo de que los créditos ofrecidos como ya existentes a los perjudicados, mediante la adquisición de los pagarés emitidos, no se llegaran a concretar... El engaño ha recaído en el caso sobre hechos y no sobre la valoración del riesgo financiero, dado que junto con la oferta de los pagarés se aseguraba a los tomadores de los mismos la actualidad de un crédito que, en verdad, no existía o no existía en la medida en la que se afirmaba. Es obvio que la presencia de las circunstancias que generan un crédito es un hecho y que, por lo tanto, el engaño no ha recaído sobre un mero juicio de riesgo financiero o sobre el valor del pagaré. La simulación de los hechos que generan un crédito inexistente para garantizar una operación financiera, por lo tanto, cumple con todas las exigencias del concepto de engaño del delito de estafa... En el momento de obrar el recurrente sabía que emitía pagarés que se comercializaron ofreciendo un respaldo del que carecían; y la esperanza de que la situación financiera de la empresa, de la que era único responsable, mejorara, no excluye el dolo del delito de estafa, toda vez que tal esperanza se basaba en un desarrollo futuro de los hechos que estaba totalmente fuera de su dominio... los adquirentes de los pagarés se hicieron una idea, respecto de la existencia de los créditos que documentaban, que no se correspondía con la realidad, toda vez que los créditos no existían o no aparecían todavía... En los contratos de comisión mercantil del caso se hacía expresa declaración de los créditos que justificaban las emisiones de los pagarés, créditos que resultaron en buena parte inciertos. Por lo tanto, en la medida en que los créditos declarados por los recurrentes, al menos en buena parte, son inciertos, se dan todos los elementos del concepto de engaño propio del delito de estafa, pues los recurrentes afirmaron como verdadero lo que en realidad no lo era. En otras palabras: afirmaron la existencia de créditos de los que carecían, comprometiendo para el abono de los pagarés un dinero que, en el mejor de los casos, suponían que podían obtener en el futuro. En este último caso ocultaban también a los tomadores de los pagarés un riesgo decisivo para éstos, dando por seguro lo que, en verdad, no era sino una esperanza».

Por su proximidad con el dolo eventual, reseñamos la STS 68/2011, de 15 de febrero, que cuestiona la vigencia de la doctrina de la “ignorancia deliberada”. “El tribunal de instancia afirma la concurrencia del dolo, que engloba el conocimiento de la realidad del hecho, en este caso de la falsedad del pagaré, a través de lo que denomina doctrina de la ignorancia deliberada, cuyo contenido ha sido matizado por esta Sala, como resulta de la STS 346/2009 de 2 de abril, en la que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código Penal de 1983 que instauró en el derecho penal el principio de culpabilidad. Las reformas del Código Penal introducidas por la Ley Orgánica 8/1983 y la Ley Orgánica 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el artículo 1 del antiguo Código Penal. Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.

En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del artículo 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20 de julio de 2006- pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio in dubio pro reo realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio, el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.

En el presente supuesto se declara probado que el recurrente, dedicado a la intermediación de productos de financiación recibe el encargo de gestionar un descuento del pagaré que se le presenta. No se limita a la gestión sino que lo recibe como endosatario, sin una causa que justifique la realidad subyacente en el endoso y sin indagar la realidad del acto con el endosante. La inferencia del tribunal de instancia sobre el conocimiento de la falsedad del pagaré, en los términos que resaltan de la sentencia es razonable y así lo explica la sentencia sobre la base de la pluralidad de personas que intervienen, todas a cambio de una comisión sobre el descuento, sobre la profesionalidad con la que se actúa, la inexistencia de un contrato subyacente en el endoso y el desconocimiento de las personas que actuaron en ese endoso, que hacía razonable la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la falsedad y la participación en el intento de estafa por el que ha sido condenado”.

Por otro lado, cuando el propósito de incumplir, dolo subsequens, surge tras la intimación de cumplimiento no existe estafa. Para la STS 393/1996, de 8 de mayo, «una intimación del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin más que el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa. Si el dolo del autor ha surgido con la intimación se estaría, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible decir que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia».

El dolo ha de ser antecedente. En el campo civil, dice la STS de 6 de febrero de 1989 (Aranzadi 1479), especialmente en lo que concierne a las obligaciones, a los contratos y a los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, es decir, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento, al que se refieren los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, el cual es fácilmente criminalizable con tal que concurran los demás elementos estructurales del delito de estafa, y, el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido o dolo «subsequens» o «a posteriori» regulado en los artículos 1101 y 1102 del mencionado Código, el cual es difícilmente criminalizable dado que el perjuicio patrimonial, de ordinario, será anterior al mismo y no determinado por él, si bien, en ocasiones, los datos o circunstancias en que se manifiesta y cristaliza dicha especie de dolo civil, servirán para adquirir la convicción de que, ese deseo de incumplimiento, aunque se manifestara «a posteriori», había ya germinado en el intelecto del agente en el momento de la celebración del contrato, pacto o convenio, exteriorizando, en ese momento, dicho sujeto activo una intención de normal cumplimiento de aquello a lo que se obligó, siendo así que, su verdadera y oculta voluntad, era la de incumplir lo convenido, recibiendo la prestación o prestaciones ajenas y sin que, por su parte, proyectara efectuar la correspondiente contraprestación, la cual, falazmente, y desde ab initio, no pensaba cumplir, ni entregar, sucediendo así que, en estos casos, aunque, el engaño, pareciera, a primera vista, no hallarse dotado de la nota antecedente, pues sólo a posteriori se manifestó, sin embargo, en realidad, coexistió con la celebración del negocio y, determinando la entrega de una prestación por parte de aquel cuyo consentimiento se vició mediante la apariencia o ficción de seriedad en el trato y propósito inquebrantable de cumplimiento.

Si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después del referido inicio, no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el área civil. De esta manera aparece recogida la figura delictiva en cuestión en la STS de 26 de marzo de 1982, que dice literalmente que en los contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio o satélite coadyuvante al contrato mismo (STS de 26 de junio de 1989 [Aranzadi 5228]).

2.6.2.- EL DOLO EN SU VERTIENTE PROCESAL.

El doble componente subjetivo de la conciencia y voluntad que constituye el dolo, formando el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de la presunción de inocencia. Así lo disponen las SSTS 274/2012, de 4 de abril y 1024/2012, de 19 de diciembre.

Ciertamente no ha faltado una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, fruto quizás de una confusión de los conceptos, juicio de valor e inferencia.

En otras Sentencias de esta Sala, como la STS de 5 de mayo de 2011 (recurso 10467/2010), se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero y 92/2006, de 27 de marzo). Y también que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de mayo; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (SSTC 145/2005, de 6 de junio; 328/2006, de 20 de noviembre)".

El Tribunal Constitucional ha señalado en ocasiones (STC 214/2009), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (STC 91/2009 de 20 de abril)". Y en la STC 126/2012 , ha insistido en que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ".

De ahí que en la STS de 12 de marzo del 2012 (recurso 11925/2011), se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su concurrencia. Aserto que, como los que tienen hechos por objeto, es susceptible de ser tildado de verdadero o de falso. De ahí que su lugar de proclamación deba ser precisamente en la descripción del hecho probado.

En la misma línea el TEDH proclama la naturaleza de los elementos subjetivos como de naturaleza factual. Así la STEDH de 25 de octubre de 2011 (caso Almenara Álvarez contra España) rechaza que el órgano de apelación se limite a una nueva valoración de "elementos de naturaleza puramente jurídica" cuando lo que examina es "la intencionalidad del demandante (penado) en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios" y es que el TEDH afirma que al decidir al respecto lo que hace es pronunciarse "sobre una cuestión de hecho" (párrafo 47). Y añade (en los párrafos 48 y 49) que, al examinar las intenciones y el comportamiento del penado demandante ante el Tribunal Europeo, el órgano jurisdiccional examinó cuestiones "de naturaleza factual" por lo demás "decisivos para la declaración de la culpabilidad" debiendo al respecto sujetarse a las exigencias del proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio.

Y en la STS de 25 de Enero del 2012 ( recurso: 932/2011), se invoca la STEDH de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España) en la que sobresale que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la Sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al artículo 6 del CEDH .

Esta tesis ha venido a recogerse en Sentencias más recientes del Tribunal Supremo como la 840/2012 de 31 de octubre, que levanta acta de que en nuestra Jurisprudencia, al día de hoy, se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica. O, en fin, más recientemente aún la STS 916/2012 de 28 de noviembre”.

2.7.- EL ÁNIMO DE LUCRO.

“El ánimo de lucro, se lee en la STS 1232/2002, de 2 julio, como elemento subjetivo del injusto o dolo en el sujeto activo de la acción, según la jurisprudencia y la doctrina aparece integrado por el elemento «intelectivo» de «conocer que se está engañando y perjudicando a otro» y el «volitivo» de obtener una ventaja o provecho, es decir, la propia norma al definir el tipo delictivo exige expresamente el «ánimo de lucro» u obtención de un provecho económico como contrapartida al perjuicio. Este elemento subjetivo del dolo, como en cualquier otro supuesto, ha de inferirse de los hechos realizados y de los beneficios obtenidos como resultado de la acción … Una vez detectada la existencia de un engaño antecedente y de un perjuicio consiguiente para las víctimas o sujetos pasivos de la acción, resulta clara la concurrencia de este elemento típico del ánimo de lucro, porque, en definitiva, este ánimo se centra «en el propio acto dispositivo provocado por el engaño» y va ínsito en el carácter patrimonial de la ventaja que se pretende obtener, aunque no es imprescindible que se concrete exclusivamente en el valor económico de la cosa, ya que, como ha expuesto la doctrina y recoge la jurisprudencia «el lucro se utiliza en estos delitos con un sentido jurídico de cualquier clase de utilidad o ventaja».

Efectivamente, conforme a la STS 94/1995, de 31 de enero, “por ánimo de lucro, a los efectos de apreciar la existencia del delito de estafa, ha de entenderse cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, lo que no ha dejado de ser criterio discutido y discutible, mas en cualquier caso no hace falta que se pretenda la obtención de lucro propio, pues basta con que el sujeto activo de la infracción trate con su conducta injusta de beneficiar a un tercero, quizás en la forma de cooperación necesaria al lucro ajeno”; situación ésta que se da en el caso, en que el favorecido por el engaño no es en principio el sujeto activo, es decir, el alcalde que remite el parte de accidente laboral a la Delegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social con el fin de que sea considerado como tal accidente el fallecimiento de la persona a la que trata de beneficiar, sino una tercera persona o grupo de personas, cuales eran los familiares de la fallecida, que quedaban en una precaria situación económica. En el mismo sentido de no exigir el lucro propio, ya que se puede obrar para beneficiar a un tercero, las SSTS 297/2002, de 20 de febrero, 577/2002, de 8 de marzo, 629/2002, de 13 de marzo, 238/2003, de 12 de febrero, 348/2003, de 12 de marzo y 58/2013, de 31 de enero..

“Las actividades ilícitas beneficiaron al acusado en el aprecio y consideración de sus superiores e indudablemente en su carrera profesional (al elevar el número de clientes de la sucursal que dirigía), finalidad perseguida por el acusado. Lo cual debe estimarse correcto, dado que la jurisprudencia de esta Sala considera “lucro”, a los efectos aquí examinados, «cualquier ventaja, provecho o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia», incluso aunque el beneficio buscado no llegue a alcanzarse” (STS 1430/1997, de 20 de noviembre).

La STS de 30 de enero de 1987 advirtió que al desterrase del Código Penal la presunción iuris tantum del ánimo de lucro, su presencia debe alcanzarse a través de los hechos externos, valorables como prueba indiciaria.

2.8.- RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS ELEMENTOS.

Para la STS 704/2012, de 21 de septiembre, “el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (SSTS 837/2007, de 23 de octubre; 414/2004, de 25 de marzo y 415/2002, de 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (SSTS 956/2003, de 26 de junio y 270/2006, de 10 de marzo). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido (SSTS 1727/1999, de 6 de marzo 2000; 1316/1997, de 30 de octubre y 109/1999, de 27 de enero). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (STS 161/2002, 4 de febrero)”.

A esa relación de causalidad se refieren también las SSTS 243/2012, de 30 de marzo, 182/2005, de 15 de febrero, 368/2007, de 9 de mayo y 452/2011, de 31 de mayo: “en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el artículo 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Tras repasar la teoría de la imputación objetiva y su aplicación a la estafa afirma que “si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social...

También adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la STS de 29 de octubre de 1998, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima ...

Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa”.

3.- CONSUMACIÓN.

La estafa se consuma en el momento en que el sujeto por error realiza el acto de disposición patrimonial y el autor obtiene de ese modo la disponibilidad de la cosa ajena (SSTS de 7 de julio de 1981, 21 de mayo de 1983, 242/1995, de 17 de marzo, 766/2003, de 27 de mayo y 512/2008, de 17 de julio). La STS 61/2012, de 8 de febrero, matiza: “por regla general, el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el cual el titular de un bien o un valor se desprende de él, sin que se requiera que el autor del delito pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido. La estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio”.

“Tratándose del descuento de letras de cambio «el descuento implica el abono del importe descontado y su posibilidad de disposición por el titular de la cuenta o persona autorizada», por lo que «no cabe duda de que el descontante efectúa una disposición patrimonial, en propio perjuicio y provecho consiguiente del descontatario». Ahora bien, es cierto que, perfeccionado el acto de disposición por parte del perjudicado, podría hacerse o no efectiva la disponibilidad así creada, llegando o no el agente a materializar el beneficio buscado. Pero ésta es una circunstancia que pertenece ya al agotamiento del delito (SSTS 1241/1994, de 7 de junio, 7 de agosto de 1981 y 16 de abril de 1978)” (STS 766/2003, de 27 de mayo).

La STS 512/2012, de 10 de junio, con cita de la STS 1010/2006, de 23 de octubre, declara que “el simple abono en cuenta no supone ya necesariamente la posibilidad de disposición que determina la consumación del delito de estafa, ya que la consumación se produce desde la posibilidad de disposición y el abono de un cheque en cuenta no permite disponer del importe habitualmente hasta la efectividad mediante compensación. Ahora bien, en este caso es claro que, habiendo transcurrido tres días entre el ingreso del cheque y el inicio de la disposición, el acusado sí tuvo la disponibilidad del dinero, tal como se comprueba por el hecho de que hizo efectivo parte del mismo. Y si bien la entidad bancaria consiguió evitar el pago del cheque por la suma más elevada -195.300 euros- debido a que tardó más tiempo el destinatario final del cheque en hacerlo efectivo, lo que permitió descubrir el fraude, ello no excluye que el dinero no estuviera disponible en el banco a disposición del recurrente, según pudo constatarse con el cobro de parte de la cantidad. Y es que una cosa es la consumación del delito y otra el perjuicio final irrogado a la víctima. De todas formas, la Sala de instancia no consideró consumado el delito de estafa por la suma total de los 243.500 euros, sino solo por la cantidad de dinero que hizo efectiva el recurrente. A tenor de lo que antecede, y vista la clara consumación del delito, cuando menos con respecto a una parte importante del cheque ingresado en cuenta, el motivo se desestima”.

“El Abogado que ofrece lograr la libertad de un detenido, mediante entrega de dinero, por sí o por mediación de otro, comete sin duda una estafa: hay un engaño, sabe que lo que ofrece es irrealizable, salvo que se produzca una actividad delictiva por parte de terceros, y sin embargo monta la «escena» para obtener el lucro; existe un desplazamiento económico o patrimonial y también, sin duda, una eficiente relación de causalidad al ser el engaño bastante para provocar la reacción de la víctima. La circunstancia de que, con posterioridad, se devolviera el dinero o parte del dinero recibido, en nada obsta a la consumación del delito. Es, en definitiva, una estratagema no infrecuente: se ofrece un algo (conseguir un hecho o que se omita un hacer) que no depende del oferente y se pide dinero y si, por cualquier circunstancia, ese algo se produce, la estafa se agota; en otro caso, lo recibido se devuelve, en todo o en parte, para impedir la denuncia y el escándalo. Pero la consumación ya se ha producido y en este caso hasta el agotamiento del delito, grado de perfeccionamiento no recogido en nuestro Derecho Penal” (STS 1241/1994, de 7 de junio).

En el caso de la STS 94/1995, de 31 de enero, el acusado -alcalde de la localidad- falseó el parte laboral indicando que el fallecimiento de la trabajadora del Plan de Empleo Rural había acaecido como consecuencia de un accidente de trabajo, cuando en realidad se trataba de una muerte natural y en su propia casa, con objeto de lograr un determinado beneficio económico a un tercero, y lo entregó o presentó ante quien procedía, lo que significa que por su parte se iniciaron los actos conducentes a la consumación de la estafa, si bien posteriormente el acusado confesó los hechos antes de iniciarse las actuaciones judiciales, como consecuencia del expediente que instruía la Inspección de Trabajo por posible infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y del que luego se dio cuenta al INSS, por supuesto con suspensión de la posible prestación por accidente laboral, apareciendo así claramente cometido el delito de estafa en grado de tentativa... no puede quedar impune el alcalde procesado, que si bien confesó antes de iniciarse las actuaciones judiciales la falsedad del parte de accidente laboral que había llevado a cabo con el objeto de beneficiar a una persona con la percepción del correspondiente subsidio, tal desistimiento se produce cuando surgen obstáculos que hacen imposible o más difícil la consumación de la infracción, cual fue el expediente que instruía la Inspección de Trabajo por posible infracción de medidas de seguridad e higiene.

La STS 1199/2004, de 29 de octubre, trata un supuesto de tentativa inidónea: «...el hecho no es impune, dado que el recurrente ha comenzado la ejecución del delito llevando a cabo la acción de engaño, al presentar al cobro un cheque suscrito por quien no estaba autorizado a dar tal orden de pago. La Defensa sostiene que no existió engaño porque éste no habría sido bastante. Pero, la expresión bastante no debe ser entendida en el sentido de idoneidad del engaño, sino como necesidad de que éste sea el antecedente del error del sujeto pasivo. Lo contrario significaría que en el delito de estafa la tentativa inidónea sería impune, pero, no existe ninguna razón en el derecho vigente para excluir la punibilidad de la tentativa inidónea de estafa, cuando se admite en general la punibilidad de dicha forma de ilicitud...».

Finalmente, la devolución de cantidades a las personas engañadas sólo afecta a las responsabilidades civiles; pues “todo lo que con posterioridad a la consumación del delito se negocie o trate entre el autor del delito y la víctima sólo puede afectar a la responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, pero no a la existencia o no de responsabilidad penal por una conducta anterior” (STS de 25 de mayo de 1990 [Aranzadi 4446]).

4.- CONCURSOS.

4.1.- ESTAFA Y AYUDAS PÚBLICAS POR DESEMPLEO.

Frente a la absolución del delito de estafa recurrió el Fiscal discrepando al considerar que los trabajadores absueltos habían logrado mediante engaño prestaciones por desempleo que no les correspondían, lo que constituye ese delito.

La STS 213/1997, de 19 de abril, observa que “la cuestión ha sido discutida desde el punto de vista del delito de estafa y de la concurrencia de sus elementos... Sin embargo, lo cierto es que el objeto de la acción en estos casos afecta a las subvenciones y ayudas públicas, reguladas en forma expresa en el artículo 81 de la Ley General Presupuestaria. A tales efectos el CP contenía en el momento de la comisión de los hechos un tipo penal especial en el artículo 350 CP 1973, que el CP vigente mantiene prácticamente sin alteraciones en su artículo 308. No obstante ello, en la STS de 10 de febrero de 1995 se entendió que se debía aplicar el artículo 528 CP y no el 350 del mismo, sosteniéndose al efecto que «los subsidios de desempleo no constituyen subvenciones», toda vez, se dijo, que los subsidios «son prestaciones sociales que se conceden en atención al concurso de determinadas circunstancias, a fondo perdido y sin necesidad de justificación posterior a su concesión». Tal resolución, sin necesidad ahora de discutir sobre la corrección o no del concepto de subvención en ella empleado, era justificada a la luz del texto del artículo 350 CP, introducido por la LO 2/1985, de 29 abril 1985, que limitaba el objeto de protección a las subvenciones y a las desgravaciones públicas.

La situación jurídica experimentó un cambio significativo con la reforma de la Ley General Presupuestaria que tuvo lugar en la sanción de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que incluyó en el Capítulo I, Título II de dicha Ley la Sección 4.ª, definiendo el concepto de ayudas y subvenciones como «toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público» (artículo 81.2, a) LGP). A partir de entonces resultó evidente que la distinción entre subvenciones y subsidios que se aplicó antes de esta reforma ya no tenía respaldo en el derecho extrapenal. La reforma del artículo 350 introducida por la LO 6/1995, de 29 de junio, a su vez, tuvo en cuenta la definición de la Ley General Presupuestaria y modificó el texto de dicho artículo incluyendo también las «ayudas», entre las que se encuentran sin duda las referidas al empleo, dado que promueven la consecución de un fin público en el sentido del artículo 81.2, a) de la Ley General Presupuestaria.

Por lo tanto, la interpretación del texto del artículo 350 CP 1973 una vez producida la reforma de la Ley General Presupuestaria y, con más razón aún, a partir de la modificación introducida en dicho Código por la LO 6/1995, quedó vinculada al más amplio concepto de «ayuda pública», entendida en los términos del citado artículo 81.2 de la Ley General Presupuestaria.

De esta manera, se evita también la injusta situación en la que se encontraban los trabajadores en paro, sometidos a un régimen más riguroso que los empresarios con dificultades económicas que recurrieran a la obtención fraudulenta de una subvención. También se evita de esta manera la consecuencia similar a la que conduce el punto de vista defendido en la teoría que -sin ningún fundamento legal- entiende que el artículo 350 CP, derogado era aplicable únicamente a subvenciones y ayudas de fomento de actividades económicas. Si esto fuera correcto, las subvenciones y ayudas que persiguen un interés social, como las destinadas a los trabajadores en paro, estarían sometidas a la protección penal de la estafa, que no limita la punibilidad a los ilícitos que superen una determinada suma defraudada (2.500.000 pesetas hasta la LO 6/1995 y 10.000.000 desde la entrada en vigor de ésta y en el derecho vigente).

Sobre las razones político-criminales que haya tenido el legislador para despenalizar, mediante la introducción de una condición objetiva de punibilidad, las infracciones que no alcancen los 10.000.000 de pesetas, sometiéndolos a rigurosas sanciones pecuniarias de carácter administrativo (ver artículo 82.3 LGP), es posible discutir. Pero cualquiera sea el acierto que haya tenido la ley desde esta perspectiva, lo cierto es que el sistema mixto de sanciones administrativas penales, constituye un régimen especial que excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria específica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, que no puede ser ignorada.

En consecuencia las absoluciones dictadas por el delito de estafa se deben considerar correctas, toda vez que las ayudas previstas en el Real Decreto 2298/1984, de 26 diciembre, constituyen una «disposición gratuita de fondos públicos... para promover la consecución de un fin público» en los términos del artículo 81.2, a) LGP. En la medida en la que ninguno de los beneficiarios de la ilícita obtención de estas prestaciones ha recibido una suma equivalente a 10.000.000 de pesetas, el hecho antijurídico cometido sólo estará sometido a las sanciones administrativas contenidas en el artículo 82.3 de la LGP. Asimismo, la conducta del acusado L.M., Alcalde del Ayuntamiento de Piñar (Granada), sólo constituye una cooperación necesaria en las infracciones administrativas de los otros acusados, que también será sancionable en vía administrativa.

En consecuencia, el principio de especialidad impide admitir la tesis del Ministerio Fiscal en lo referente al delito de estafa. Aunque la Audiencia haya excluido la subsunción bajo el tipo penal de la estafa con otras consideraciones, lo cierto es que el fallo es correcto, toda vez que la absolución no infringió el artículo 528 del Código Penal.

Los hechos no se subsumen bajo el tipo penal de la estafa por la especialidad del artículo 350 CP y los artículos 81 y 82 LGP, y el referido artículo 350 CP, no es aplicable por no darse en ninguno de los casos la condición objetiva de punibilidad...”.

En el mismo sentido se pronunciaron, formando una doctrina consolidada las SSTS 677/2001, de 19 de abril, 435/2002, de 1 de marzo, 1954/2002, de 29 enero, 514/2002, de 29 mayo, 830/2003, de 9 junio, que aun considerando que estos hechos pueden ser subsumidos en el delito de estafa, aplican el principio de especialidad del artículo 8 CP; y ello con independencia de la concurrencia, o no, de la condición objetiva de punibilidad contenida en el artículo 308 CP (desde la Ley Orgánica 5/2010 referida a la cuantía de 120.000 euros) para su punición; sentencias que confirman la absolución al no alcanzar la cantidad defraudada el límite legal.

“En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el artículo 308 el que ha de ser aplicado por razón del principio de especialidad (artículo 8.1 CP). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales, no superen la cuantía de los diez millones de pesetas –ahora 120.000 euros- que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador” (STS 2052/2002, de 11 de diciembre).

La divergencia jurisprudencial que parecía existir (la STS 1774/2000 de 17 noviembre, se aparta de esa tesis) fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de febrero de 2002, que acordó incluir en la tipicidad del artículo 308 los supuestos de fraude en la percepción de prestaciones por desempleo.

Igualmente la STS 2052/2002 de 11 diciembre, ha entendido que los subsidios obtenidos por incapacidad temporal mediando fraude a la Seguridad Social desplazan la estafa genérica y su tipicidad debe acogerse al delito de fraude de subvenciones previsto en el artículo citado.

Interesa finalmente destacar que en materia de defraudaciones al sistema de prestaciones de la Seguridad Social, la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de modificación del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social no señala ninguna cuantía mínima, pues el nuevo artículo 307 ter castiga a “quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación conciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública”; si bien introduce una modalidad atenuada cuando los hechos no revistan especial gravedad a la vista del importe defraudado (párrafo 2º del núm. 1º), y una agravación cuando el valor de las prestaciones fuera superior a 50.000 euros (núm. 2).

4.2.- ESTAFA Y FALSEDAD.

Hasta la reforma de 2010, la circunstancia 3ª del núm. 1 del artículo 250 cualificaba la estafa cuando “se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio”. Esta estafa cualificada, dice la STS 452/2011, de 31 de mayo, aplicando retroactivamente la reforma, “contemplaba todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilícito del medio de pago, tanto si se engañaba a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se instrumentalizaba mediante la falsificación de título valor, doblegando la voluntad del perjudicado para inducirle a la realización del negocio que habría de perjudicarle”.

Recordando la STS 180/2007, de 6 de marzo de 2007, “la situación del delito de estafa cometido a medio de cheque, pagaré o letra de cambio, tuvo tres respuestas por parte de la jurisprudencia de esta Sala en orden a determinar su punición:

Doctrina de la consunción, según la cual, se estaría ante un concurso aparente de normas entre el delito de falsedad y la estafa cometida a través de cheque, pagaré o letra de cambio, que debe resolverse de acuerdo con el artículo 8.3º CP en favor del tipo de estafa agravado del artículo 250.1.3º.

Doctrina del concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada del artículo 250.1.3º a resolver por la aplicación de las reglas del concurso medial entre ambas figuras y con aplicación del artículo 77 CP.

Doctrina de la autonomía de ambas figuras y en particular, manteniendo el disvalor específico de la falsificación, independientemente de su posterior uso para estafar. En cuyo caso se estaría en un concurso medial entre la falsedad y la estafa básica del artículo 248, sin aplicación del supuesto del núm. 3 del artículo 250 porque el disvalor de la falsificación ya queda sancionado con la autónoma punibilidad de la falsedad.

Pues bien, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, se inclinó por la segunda, al tomar el Acuerdo de fecha 8 de marzo de 2002, de que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 CP y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo Cuerpo Legal".

Esta solución es la que, con algunas vacilaciones, acabó imponiéndose en la jurisprudencia (SSTS 1140/2000, de 26 de julio, 1452/2000, de 22 de septiembre, 298/2002, de 15 de febrero, 2158/2002, de 19 de diciembre, 1740/2002, de 18 de octubre, 374/2003, de 11 de marzo, 752/2003, de 22 de mayo, 879/2003, de 13 de junio, 1356/2003, de 20 de octubre, 1430/2003, de 29 de octubre, 1531/2003, de 19 de noviembre, 29/2004, de 15 de enero, 1309/2004, de 2 de diciembre, 437/2004, de 7 de abril, 341/2005, de 17 de marzo, 1609/2005, de 23 de diciembre, 180/2007, de 6 de marzo, 63/2009, de 2 de febrero y 171/2009, de 24 de febrero).

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, suprime esta agravación y lo explica su Exposición de Motivos: “el sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es parcialmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio –que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que son, a su vez, instrumento y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria”.

En consecuencia, la falsedad de estos instrumentos como medio para cometer estafa seguirá, a partir de este momento, el régimen concursal ordinario, conforme al cual, según jurisprudencia consolidada (SSTS de 10 de junio de 1986 (Aranzadi 3131), 19 de junio de 1986 (Aranzadi 3176), 6 de julio de 1988 (Aranzadi 6500), 16 de enero de 1990 (Aranzadi 314), 899/1992, de 21 de abril, 2015/2001, de 29 de octubre, 746/2002, de 19 de abril, 1538/2005, de 27 de diciembre, 671/2006, de 21 de junio, 640/2007, de 6 de julio, 1016/2010, de 24 de noviembre, 78/2011, de 18 de febrero, 305/2011, de 12 de abril, 431/2011, de 26 de abril, 484/2011, de 31 de mayo, 472/2012, de 12 de junio y 489/2012, de 12 de junio, se distinguen los siguientes supuestos:

1º) Cuando la falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles del artículo 392 sea medio para la perpetración de la estafa, como las infracciones falsarias no requieren para su perfección defraudación alguna o propósito de causarla, se produce un plus de antijuridicidad que debe sancionarse por la vía del concurso ideal de delitos en su vertiente medial o teleológica del artículo 77.

Efectivamente, “como esas conductas complejas comportan una agresión al patrimonio del defraudado, pero también una vulneración del bien representado por la funcionalidad de un instrumento de pago distinto del dinero, como lo es el pagaré, esencial para el desarrollo de las relaciones mercantiles, la calificación por separado de los dos delitos en presencia goza de pleno fundamento (SSTS 1556/2004, de 30 de diciembre, 374/2003, de 11 de marzo y 955/2012, de 5 de diciembre).

2º) Si se trata de falsificación cometida en documento privado, como quiera que el artículo 395 exige que la falsificación lo sea para perjudicar a otro, la defraudación es elemento típico e integrante del delito de falsedad, produciéndose un concurso de leyes (no de delitos como en el caso anterior) que debe resolverse atendiendo al artículo 8.3 del Código Penal, aplicando el principio de alternatividad.

Así, conforme a la STS 1001/2012, de 18 de diciembre, “el concurso entre el delito del artículo 395, y la estafa de los artículos 248 es de normas que ha de ser resuelto de acuerdo al principio de alternatividad y condenar por el delito de estafa que prevé una mayor penalidad al hecho”. La STS 232/2012, de 5 de marzo, insiste que ese concurso de normas entre el delito de estafa y el de falsedad en documento privado “se debe entender vinculado al artículo 8.3ª CP, según el cual el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. Ciertamente, tal regla concursal es aplicable a supuestos como el aquí examinado, en los que el documento falso es un "documento privado", ya que el carácter finalista de este tipo falsario requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro", intencionalidad que por el contrario no es exigible cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio (STS 305/2011, de 12 de abril)”.

En estos casos, dice la STS 161/2013, de 20 de febrero, “se produce un concurso de normas, en que la falsedad en documento privado forma parte del engaño, quedando absorbida por la estafa (SSTS 992/2003, 3 de julio; 760/2003, 23 de mayo y 975/2002, 24 de mayo). Y es que, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia (STS 746/2002, 19 de abril). En el presente caso, esa relación de consunción se daría, tanto si la alteración falsaria se hubiera producido de forma simultánea al engaño, como si se tratara de un acto posterior para asegurar la impunidad o, cuando menos, para tranquilizar por un tiempo a los inversores... La discrepancia del recurrente sobre la supuesta aplicación del artículo 396, en lugar del artículo 395 del CP, carece de relevancia. La diferencia entre el artículo 396 –uso de documentos privados falsos- y el 395 –falsificación de documentos privados- radica en que el autor de la acción, en el segundo caso, es el falsificador, mientras que en el primero no lo es, ya que la falsificación absorbe al uso. Sin embargo, en este caso el recurrente ha sido considerado autor mediato de la falsificación, por lo que el hecho estaría correctamente subsumido en el artículo 395. Al margen de ello, estando absorbida la falsedad por la estafa y castigado el delito de estafa como más grave, no tiene consecuencias penales que la falsedad sea del artículo 396 y no del 395, pues ni en uno ni en otro caso se castiga”.

Cuando se trate de hipótesis de las denominadas «estafas documentales» -artículos 251 en sus tres apartados y también el supuesto de la estafa mediante abuso de firma en blanco del artículo 250.2-, como la presencia del documento falsario, de ordinario, precede o acompaña a la defraudación, embebiendo ésta a la falsedad, es de aplicación, para resolver el concurso, el principio de especialidad y, en consecuencia, sólo se sancionará la estafa, la cual absorbe o engloba a la superchería documental cometida (SSTS de 13 de junio de 1953, 2 de noviembre de 1970, 25 de octubre de 1972, 16 de marzo de 1973, 12 de noviembre de 1975, 4 de abril de 1979, 2738/1993, de 30 de noviembre y 2809/1993, de 9 de diciembre.

Efectivamente, se lee en la STS de 22 de mayo de 1987 (Aranzadi 3112), “como quiera que la estafa impropia, tratándose de inmuebles, suele adquirir cuerpo a través de instrumentos públicos, se planteó la cuestión de su posible compatibilidad con el delito de falsedad, problema concursal entre la estafa, en la modalidad específica que nos ocupa, y la falsedad documental, que ha tiempo fue resuelto por la jurisprudencia en el sentido de que ha sido voluntad legal la de conjuntar en un solo delito el acto falsario y el defraudatorio, absorbiendo la estafa a la falsificación, siguiendo la regla penal de prevalencia de la norma específica sobre la genérica. Devienen inaplicables -suele decirse- los artículos 303 en relación con el 302,4.º del Código Penal, una vez que juega el artículo 531, ya que si, ciertamente, la calificación de falsedad en documento público, en su modalidad de falsedad ideológica, puede coexistir con la estafa común, no es menos cierto que tal concurso no puede darse cuando se trata de la estafa específica del artículo 531, en la que tal falsedad ideológica, perpetrada precisamente a través de documento, es elemento integrante de la misma, por lo que en acatamiento del secular principio non bis in idem, no puede darse paso a tal concurso delictual... Sin que ello afecte a la doctrina general sobre compatibilidad entre la falsedad en documento público, oficial o mercantil y la estafa común, apreciables, en su caso, como delitos ligados en régimen de concurso ideal...”.

El contrato simulado absorbe la falsedad (STS de 18 de febrero de 1991 [Aranzadi 1130]). “Es doctrina de esta Sala que el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado, por lo que se afirma que la figura delictiva que examinamos encierra en los elementos que la conforman un delito de falsedad documental, de ahí que se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, que se resolverá, por aplicación del principio de consunción, en favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente a aquella que lo hace de manera parcial. El contrato simulado absorbe la falsedad” (STS 1307/1993, de 4 de junio).

En todo caso, como afirma la STS 621/2003, de 6 de mayo, “mediante "falsificaciones inocuas, es decir que recaen sobre aspectos no esenciales del documento que, por ello, tampoco son susceptibles de inducir a error en el tráfico jurídico, no es posible realizar el engaño típico del artículo 248. 1 CP, dado que éste requiere la afirmación de circunstancias falsas o el ocultamiento de verdaderas que sean idóneas para producir error en el sujeto pasivo”.

4.3.- ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA.

Las SSTS 104/2012, de 23 de febrero y 236/2012, de 22 de marzo, observan que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño (SSTS 224/1998, de 26 de febrero, 767/2000, de 3 de mayo, 867/2000, de 29 de julio, 210/2002, de 15 de febrero, 5/2003, de 14 de enero, 84/2005, de 1 de febrero, 1210/2005, de 28 de octubre, 513/2007, de 19 de junio y 700/2007, de 20 de julio).

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto (SSTS 210/2002, de 15 de febrero; 84/2005, de 1 de febrero; 1210/2005, de 28 de octubre, 700/2007, de 20 de julio y 1024/2012, de 19 de diciembre).

Esa STS 104/2012, de 23 de febrero, con cita de la STS 729/2010, de 16 de julio, considera que la conducta de quien se compromete por contrato a la ejecución de unas obras, recibiendo para ello una determinada cantidad que no destina a tal finalidad, puede resultar típica e incardinable en el delito del artículo 252 CP, apropiación indebida, que concurriría cuando el acusado titular de una empresa constructora dispusiera ilegítimamente de las cantidades que percibió con un destino específico y abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desviase a un destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedicase a otras atenciones diferentes, propias o de un tercero.

En el caso de la STS 814/2012, de 30 de octubre, el acusado, abogado en ejercicio, se aprovechó de la confianza que en él habían depositado dos de sus clientes para inducirles a que le traspasasen la propiedad de sus bienes inmuebles haciéndoles creer que las ventas respondían a operaciones simuladas destinadas a resolver sus problemas jurídicos, y que les devolvería sus bienes posteriormente, lo que no hizo, traspasándolos a sociedades pantalla que controlaba a través de testaferros.

“Esas ventas disimulaban implícitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios.

En estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que actúa como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.

Señala la Sala Primera de este Tribunal que "la figura de la fiducia cum amico ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria" (SSTS Sala Primera de 15 de marzo de 2000, 5 de marzo y 16 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2002, 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003, 30 de marzo de 2004, 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007, entre otras).

En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia válida, no fraudulenta, quebrantándose posteriormente la relación de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como ha señalado la STS 262/2012, de 2 de abril.

Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo (artículo 1271 del Código Civil)”.

La STS 850/2003, de 11 de junio, trata un supuesto en el que “como episodio final de la conducta punible, hubo un acto que, aisladamente considerado, habría de reputarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida: la transferencia del dinero desde una cuenta a otra. Pero cuando tal episodio es el último acto de una trama engañosa constitutiva de un delito de estafa, como aquí ocurrió, sólo cabe decir que nos encontramos ante un caso de concurso de normas a resolver por la regla 1ª del artículo 8 CP que manda aplicar el precepto especial, en este caso el configurador del delito de estafa (artículo 248), con preferencia al general, aquí la apropiación indebida (artículo 252). Existió esa apropiación indebida y también estafa; pero la estafa abarca ese acto de la apropiación indebida y otros más que le precedieron en la mecánica del delito. A la misma conclusión habríamos de llegar aplicando el criterio de la absorción recogido en el núm. 3º del artículo 8”.

Finalmente, es posible apreciar la continuidad delictiva entre la apropiación indebida y la estafa; supuesto contemplado en la STS 292/2013, de 21 de marzo, en el que “la Sala de instancia condenó al recurrente como autor de sendos delitos continuados de estafa y apropiación indebida, apreciando entre ellos un concurso ideal, dado que aunque se pueden distinguir dos delitos, en la práctica los hechos delictivos se superponen y confunden. Sin embargo, asiste razón al recurrente cuando disiente de la calificación de los hechos bajo esta relación concursal, ya que con arreglo al artículo 77.1 CP habrá concurso ideal "en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra", situaciones que desde los hechos probados no concurren, pues en ellos se describen con nitidez al menos dos mecánicas comisivas diferenciadas y prolongadas en el tiempo, a través de las cuales el acusado fue obteniendo durante años importantes beneficios, pero ambas acciones ni responden a un mismo hecho, ni se encuentran en relación de medio a fin.

Cuestión distinta es que el empleo de esos dos procedimientos defraudatorios, solapados en el tiempo, estuviera guiado por idéntico propósito en el agente y provocara a su vez un mismo resultado, a saber, un perjuicio económico oculto a la querellante. El presente supuesto guarda cierta semejanza con el que analizamos en la STS 1298/2009, de 10 de diciembre, habiendo entendido en aquella ocasión que, más que ante una construcción doble de apropiación continuada y estafa continuada, se estaba ante una única infracción continuada mixta entre la estafa y la apropiación indebida por la que la allí acusada, en un mismo espacio temporal, había ejercitado diversas acciones de apropiación indebida, consistentes en quedarse con pagos en metálico de viajeros asistentes a un congreso, y también diversas acciones constitutivas de estafa, consistentes en indicar a la empresa de viajes para la que trabajaba que se efectuaran ingresos a proveedores, pero facilitando para ello las cuentas corrientes de la propia acusada o de su esposo.

En nuestro caso, aun a pesar de las diferencias entre los dos tipos de acción de los que se valía el acusado, también es posible afirmar que ambas acciones defraudatorias se reconduzcan a una sola, puesto que, según resulta de los hechos, en un mismo período de tiempo y con idéntica finalidad lucrativa, Agustín se dedicó bien a trasmutar una lícita recepción gratuita de palets pertenecientes a P., para cargar a ésta un precio no satisfecho, bien a engañar a su principal en la facturación, suponiendo satisfecho un precio superior al realmente abonado, procediendo el principal a ingresar en la cuenta abierta y gestionada por el acusado cantidades superiores a las que debería haber satisfecho, encontrándose su causa en el error deliberadamente generado por el recurrente, o incluso disponiendo en su beneficio de palets entregados gratuitamente por terceros. Fuere uno u otro el modo de proceder, lo cierto es que la razón de ser de ambas modalidades comisivas y su resultado vienen a coincidir: el acusado hacía ilegítimamente suyo dinero o bienes de la empresa que desviaba hacia su patrimonio particular. Verdaderamente hay en ello, como en el caso de la STS 1298/2009, una única infracción patrimonial, de carácter continuado, precisamente por esa superposición de conductas a la que con insistencia alude la sentencia recurrida”.

4.4.- ESTAFA Y FRAUDE DE FUNCIONARIO.

El delito de fraude del artículo 438 CP es una estafa agravada por la específica condición de ser el sujeto activo funcionario, resolviéndose el concurso aparente de normas entre el 438, en relación con el artículo 248 agravado por la circunstancia agravante genérica 7ª del artículo 10, con aplicación exclusivamente del artículo 438, que ya contiene una agravación penal y que constituye la norma específica –Ley especial–, que desplaza a la estafa genérica (STS 161/2002, de 4 de febrero).

4.5.- ESTAFA Y DELITO PUBLICITARIO.

Pese a la concurrencia de los requisitos del artículo 282 CP (publicidad falsa), la STS 357/2004, de 19 de marzo, inaplica el precepto, al entender que queda absorbido por el delito de estafa ya que en este caso concreto la falsa publicidad fue el único elemento constitutivo del engaño mediante el cual se produjo la estafa. Por ello, se lesionaría el principio non bis in idem si tal publicidad engañosa fuera tenida en cuenta para condenar por estafa y también por este otro delito del artículo 282. Así pues, la concurrencia del delito de estafa, obliga a aplicar el núm. 3º del artículo 8 CP, en cualquier caso, es decir, aunque considerásemos que efectivamente habrían concurrido todos los elementos del delito del artículo 282, sólo cabe sancionar por el delito de estafa, porque “el delito de publicidad falsa (artículo 282), cuando ya la estafa se ha iniciado en su ejecución (tentativa o consumación) y el engaño radica sólo en tal publicidad falsa, queda absorbido en ésta (la estafa), porque pasa a integrarse en el engaño, elemento central de esta última infracción...”.

4.6.- ESTAFA E INTRUSISMO.

En el caso de la STS de 3 de marzo de 1997 (Aranzadi 2608), el acusado fue condenado por un delito de intrusismo con atribución pública de la cualidad de profesional, habiendo efectuado numerosos actos médicos, cobrando por las consultas e intervenciones que realizó en su consulta privada.

“El delito de intrusismo, que aparecía recogido en el anterior Código Penal en su artículo 321 –se lee en la sentencia-, está compuesto de una serie de elementos, unos de carácter normativo y otros de carácter material. El elemento normativo radica en la referencia al título oficial o reconocido por disposición legal o Convenio internacional. Al mismo tiempo el núcleo del tipo radica en la realización de los actos propios de una profesión, por lo que necesariamente habrá que remitirse a la clase de profesión desempeñada para determinar claramente cuáles son actos propios, distintivos e insustituibles para que la sociedad o los terceros puedan adquirir la creencia de que el impostor no es tal sino que se comporta como un auténtico profesional. El bien jurídico que se protege es el interés del Estado por que los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata por tanto de salvaguardar la confianza pública frente a las actuaciones falsarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente. Para que la lesión del bien jurídico se produzca y se consume la acción delictiva es necesario que el sujeto activo realice, como ya se ha dicho, «actos propios» de una profesión. La determinación del alcance de la expresión «actos propios» hay que referirla, en cada caso, al tipo de profesión usurpada.

La profesión médica se caracteriza por dos modalidades de ejercicio: la hospitalaria o asistencial, que se presta en centros dependientes de las administraciones públicas o entidades privadas y la privada que se desarrolla en consultas particulares, en domicilios o despachos abiertos al público. Desde una perspectiva sociológica para que la mayoría de la gente pueda llegar a considerar a una persona como titular de una profesión oficialmente reconocida tiene que actuar o comportarse realizando todos los actos que son propios de la profesión usurpada, ya que si omite alguno de ellos llamará la atención y despertará las sospechas de los que con él se relacionan. No parece lógico que, un médico que actúa como tal y que tiene una consulta privada deje de cobrar a sus pacientes ya que si lo hace se coloca en una situación de anormalidad impropia del normal funcionamiento de la profesión que está usurpando.

Por otro lado, y en relación con el delito de estafa, conviene no olvidar que el desempeño de las funciones médicas se vino realizando durante más de diez años habiendo asistido a miles de personas que no formularon ninguna queja sobre su formación y capacitación, lo que si bien no difumina el ánimo falsario sí disminuye sus efectos negativos sobre la sociedad.

Todos y cada uno de los actos imputados al acusado y especialmente el cobro de honorarios, constituyen una única y sola infracción que se concreta alrededor de la acción típica que viene constituida por realizar los actos propios de una profesión. Por ello estas acciones no pueden constituir, al mismo tiempo, un delito de estafa, ya que el elemento esencial del engaño, que también está presente en las falsedades, queda subsumido en la descripción típica de la conducta de usurpación de funciones. Situación distinta sería la que se presentase en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional y al margen del cobro de los honorarios debidos por los actos médicos que realizó, parece que, a satisfacción de sus pacientes”.

Por su parte la STS 407/2005, de 23 de marzo, hace un compendio de la jurisprudencia relativa a la situación concursal entre el delito de intrusismo y el de estafa, citando además de la anterior, las siguientes:

La STS de 18 de mayo de 1991 (Aranzadi 3701), atendiendo al bien jurídico protegido por el delito de intrusismo estima que no es un delito patrimonial y por lo tanto no puede incluir en sí mismo el disvalor propio de la estafa, con la consecuencia de optar por la autonomía de ambas figuras.

La STS 41/2002, de 22 de enero, en un caso de ejercicio de actos propio de un abogado por quien no lo era, estimó, además, la existencia del delito de estafa condenando por tal.

Las SSTS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 y 454/2003, de 28 de marzo, no abordan directamente el tema de la compatibilidad entre el intrusismo y la estafa porque si bien es cierto que en la instancia se había condenado por ambas infracciones, en la casación se absolvió del delito de intrusismo porque en la primera sentencia se trataba de un médico que efectuó actos propios de la especialidad de oncólogo, lo que desplaza la posibilidad de la existencia de intrusismo desde la doctrina existente en relación al médico y al especialista, y en el segundo porque no existieron actos propios de la profesión de abogado.

En el caso de esta STS 407/2005, de 23 de marzo, en la línea ya apuntada en la STS de 3 de marzo de 1997, además de los honorarios cobrados por cada acto médico... hubo otros pagos que fueron hechos mediante un engaño precedente por parte del recurrente, que fue bastante atendiendo las concretas circunstancias personales de los pacientes, que ansiaban recuperar la salud..., por lo que hubo delito de estafa, además del de intrusismo.

4.7.- ESTAFA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL (ARTÍCULO 295 CP).

La STS 769/2006, de 7 de junio precisa que “la dicción literal del artículo 295 -disponer fraudulentamente- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa”; no obstante la STS 565/2007, de 21 de junio ha aclarado que se trata de “un engaño en sentido distinto del exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último delito el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél”.

En el caso de la STS 202/2011, de 18 de marzo, la conducta sancionada fue “la desviación de una cantidad de dinero desde la sociedad de la que era administradora solidaria la recurrente hacia otra, en la que contaba con una importante participación, y que en aquel momento atravesaba dificultades económicas que la llevarían a una ulterior situación concursal, sin consentimiento ni conocimiento de los otros administradores, lo que, obviamente y más allá de cualquier otra consideración e incluso que las posibilidades de una ulterior recuperación de dicho dinero, integra los elementos necesarios para la presencia del delito societario objeto de condena, incluidos el componente defraudatorio y el perjuicio económico”.

4.8.- ESTAFA Y ALZAMIENTO DE BIENES.

El tratamiento penal que deba darse al alzamiento de bienes efectuado para eludir el pago de la deuda surgida de una previa conducta defraudatoria ha sido objeto de debate jurisprudencial y doctrinal, que sintetiza la STS 440/2012, de 25 de mayo. En un primer acercamiento la consideración de que ambas figuras protegen un bien jurídico homogéneo -son delitos patrimoniales- evocaría el concurso de leyes, aunque las conductas estén perfectamente diferenciadas. Primeramente se consigue el desplazamiento patrimonial mediante un engaño con el consiguiente empobrecimiento de la víctima; posteriormente para consolidar el enriquecimiento buscado -ánimo esencial a la estafa- se extraerían bienes del patrimonio impidiendo así que la víctima pudiese resarcirse recuperando el importe de lo defraudado. La colocación en una situación de insolvencia no constituiría más que el agotamiento de la estafa, un acto posterior co-penado que no incrementaría el disvalor. Esta concepción es respaldada por un amplio sector doctrinal: en los supuestos en que el deudor contrae una obligación sin ánimo de cumplirla, y a continuación, para evitar su realización forzosa ejecuta actos de alzamiento, deberá aplicarse con exclusividad el tipo de la estafa que sería lex consumens que desplaza y absorbe el alzamiento, acto de agotamiento impune. Sólo si hubiese otros acreedores diferentes al sujeto pasivo de la estafa, cabría hablar de concurso de delitos.

Esa concepción ha inspirado algunos pronunciamientos de esta Sala que han apostado por la aplicación del artículo 8.3 del Código Penal. Reciente es la STS 1522/2005, de 20 de diciembre, referida al texto penal vigente. A igual solución se llegaba en la STS 191/1996, de 28 de febrero, aunque en relación con el antiguo artículo 519. La "despatrimonialización" posterior a un delito de estafa no significaría otra cosa que la definitiva disposición sobre lo obtenido fraudulentamente, y ello supondría sencillamente agotamiento de ese delito. “El bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes del artículo 519 CP -explica la sentencia- lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos y viene a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal establecida en el artículo 1911 del Código Civil, en el que se reconoce al acreedor el derecho a satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas (SSTS de 30 de septiembre de 1968, 19 de diciembre de 1985 y de 9 de mayo de 1986). Acreedor y deudor son los sujetos contrapuestos de la relación obligacional. Difícilmente puede calificarse así a la relación que pueda existir entre el responsable criminal de un delito contra el patrimonio y la víctima del mismo. El autor de un delito contra el patrimonio, en los delitos de apoderamiento, como sin duda lo es la estafa, lo que pretende es incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del perjudicado. En el desvalor de su acción ha de comprenderse por tanto el perjuicio patrimonial de la víctima. La comisión del delito implica ya el perjuicio patrimonial del perjudicado. Este no precisa de la ulterior despatrimonialización del responsable criminal, que por tal condición lo es también civilmente (artículos 19, 101 y siguientes CP).

La STS de 25 de marzo de 1966 rechaza también la concurrencia de un delito de alzamiento, con un argumento similar. Considerando que las obligaciones civiles nacidas de delito tendrían una naturaleza diferente, se niega que puedan constituir el presupuesto del delito de alzamiento de bienes. Como se verá enseguida este argumento ha perdido toda virtualidad a la vista del nuevo artículo 258 CP.

En dirección opuesta han caminado otras resoluciones de esta Sala Segunda. Ya la vieja STS de 23 de diciembre de 1957 apreció un concurso real: nada impide que el delito de estafa vaya seguido de un delito posterior de alzamiento de bienes. Las SSTS de 14 de octubre de 1985 o 23 de enero de 1993 adoptan idéntica solución.

Tras la promulgación del Código Penal de 1995 algún comentarista ha entendido que el problema quedaba definitivamente zanjado a la vista de su artículo 258, una nueva modalidad de alzamiento de bienes de dudosa utilidad. Se castiga al “responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente”.

Esa previsión confirmaría legalmente que el crédito frustrado por el alzamiento de bienes puede venir constituido por una obligación civil nacida de delito (artículo 1092 del Código Civil). Se privaría así de toda base a la exégesis, de la que era muestra alguna de las sentencias antes aludidas, que veía con recelo la construcción de un delito de alzamiento de bienes sobre ese tipo de obligaciones.

El argumento es apreciable, pero no concluyente. En la génesis de ese nuevo delito -alzamiento para eludir el pago de la responsabilidad civil ex delicto- se encuentra más bien la voluntad de salir al paso de una jurisprudencia, que, por cierto, ya había sido abandonada, que consideraba que únicamente las deudas exigibles eran idóneas a los efectos del antiguo artículo 519. Eso dejaba fuera de su radio de acción las insolvencias provocadas antes del enjuiciamiento de la conducta delictiva de la que nacía la responsabilidad civil. Sin embargo era ya interpretación consolidada desde tiempo antes de la promulgación del nuevo Código Penal la admisión del alzamiento ante deudas no vencidas o todavía no declaradas por sentencia. El momento del nacimiento de la obligación es el de comisión del hecho delictivo (artículo 1089 del Código Civil). A partir de ese instante la obligación existe y respecto de ella la sentencia firme condenatoria no tiene valor constitutivo, aunque la deuda no será exigible hasta que recaiga. Eso explica que bajo el imperio del anterior Código sin dificultad alguna se castigasen conductas que hoy encajarían en esta norma por su carácter especial, como la enajenación fraudulenta de un inmueble a un familiar para eludir la responsabilidad civil surgida de un homicidio todavía no enjuiciado (STS 896/1996, de 21 de noviembre). Precisamente por eso se ha tachado de innecesaria la tipificación explícita acogida por el artículo 258: en principio todas las conductas ahí contempladas son susceptibles de encajar en el artículo 257; y la pena es exactamente la misma. Quizás en esa realidad haya que buscar la raíz del escaso uso que se ha hecho de esa norma. Se tiende a acudir, como ha sucedido en el presente supuesto, al alzamiento genérico, pese a que el principio de especialidad (artículo 8.1 del Código Penal) haría más correcta la tipificación por esta vía. El tema carece en cualquier caso de toda trascendencia sustantiva y procesal. No hay ningún problema de principio acusatorio, ni de derecho a ser informado de la acusación.

Las razones que explican su aparición y el amplio abanico de supuestos en los que incide el artículo 258 no permiten entender que su presencia priva definitivamente de toda razón a quienes defienden una relación de consunción entre los delitos de estafa propia y alzamiento de bienes. El artículo 258, desde esa perspectiva, vendría a contemplar otros delitos no patrimoniales de los que nace responsabilidad civil (imprudencias, delitos de lesiones o contra la vida, delitos sexuales…). En los delitos patrimoniales la sustancial semejanza de bien jurídico protegido invitaría a otra solución.

Hay que distinguir supuestos para ofrecer unas claves de solución equilibradas. Primeramente se impone destacar que el problema tiene unos perfiles muy diferentes a los que se plantean en las relaciones entre algunas estafas impropias (artículos 251.2º o 3º) y el alzamiento de bienes en que se llega con mayor facilidad al concurso de normas (STS 209/2012, de 23 de marzo).

En otro orden de cosas hay que rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; o, en su caso, los que los han sustituido. En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en los timos conocidos popularmente como “nazareno” consistentes en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas -lo que comporta a la vez impago de las obligaciones e insolvencia provocada-. Esa es la realidad que subyace tras la citada STS 191/1996, aunque las razones de la exclusión del delito de alzamiento de bienes no se lleguen a exteriorizar de esa forma y aparentemente parezcan susceptibles de ser proyectadas a todos los casos de estafa y posterior insolvencia provocada. Habrá concurso de normas si el objeto del alzamiento son los bienes defraudados.

En el extremo opuesto si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento patrimonial propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, no podrá negarse el concurso real. Si hay solución de continuidad y la insolvencia se provoca cuando ha sido descubierta la estafa y al temerse por la pérdida de otros activos patrimoniales se dispone de ellos fraudulentamente, se puede diferenciar perfectamente entre las dos conductas. Hay un plus de antijuricidad y agravamiento de la situación de la víctima que por eso es doblemente víctima: primero al verse privada de unos bienes; posteriormente al comprobar como, descubierta la defraudación, el delincuente elude su obligación de indemnizar con otra nueva maniobra también tipificada de forma autónoma.

Quedan en un terreno intermedio en el que la cuestión adquiere su máxima dificultad aquellos supuestos, como el aquí analizado, en que actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en el mismo marco temporal. El perjudicado todavía no es conocedor de que ha sido víctima de una defraudación. El plan defraudatorio parece abarcar no sólo el engaño motor del acto de disposición, sino también la actividad consecuente, casi inmediata, consistente en extraer del patrimonio aquellos bienes con los que se había aparentado solvencia y un inexistente propósito de atender a las obligaciones que se contraían. En una primera aproximación pudiera parecer que las acciones están tan íntimamente trabadas que solo debieran merecer una única respuesta punitiva.

Sin embargo examinadas las cosas con más detenimiento hay que rechazar ese planteamiento que postula el recurrente. No sólo estamos ante acciones diferentes, aunque en la secuencia temporal no haya solución de continuidad, sino que además se produce una nueva decisión que agrava sensiblemente la posición del estafado.

Un argumento de coherencia penológica refuerza definitivamente la opción por el concurso real de delitos. En el presente supuesto se ha condenado por un delito de estafa agravado del artículo 250 castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Esa penalidad de este caso ahora examinado ensombrece el argumento, pues es superior a la del delito de alzamiento de bienes: prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Pero la solución que se ofrezca para esta cuestión ha de extenderse a todos los casos de estafa más alzamiento posterior (y, con ciertos matices, a otros casos de comisión de delitos o faltas contra el patrimonio que supongan enriquecimiento propio y ulterior insolvencia). Suscribir como respuesta una relación de consunción en que la infracción patrimonial anterior absorbe el posterior alzamiento lleva a dislates punitivos que no pueden asumirse. El alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquél que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años (artículo 249). Esta perniciosa consecuencia es seguramente la que ha llevado a un sector doctrinal a dar prevalencia al principio de alternatividad (artículo 8.4º) para resolver el supuesto. Estaríamos ante una consunción impropia según la terminología de algún autor, en la que el tipo preferente será el más penado. Pero en realidad lo que trasluce esa comparación de penas es que si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto y el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche penal. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone ignorar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal en ese caso a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito.

Estas consideraciones se erigen en argumento decisivo para repeler el presente motivo: la estafa propia admite el concurso real con el posterior delito de alzamiento de bienes que tenga como presupuesto la deuda generada con la previa defraudación.

4.9.- ESTAFA Y USURA.

La STS 789/2012, de 11 de octubre, admite que “la ruinosa operación suscrita por Jaime e Ignacio presentaba todos los caracteres propios de un verdadero negocio usurario. Sin embargo, para la afirmación del delito de estafa no basta con constatar la voluntad de uno de los contratantes para aprovecharse del otro imponiéndole cláusulas desproporcionadas asociadas al valor del dinero. En efecto, el juicio histórico es una genuina sucesión de negocios jurídicos que tienen en común la desesperada situación de uno de los contratantes y el ofrecimiento por los acusados de una financiación a un precio absolutamente desproporcionado. Sin embargo, los imputados en ningún momento llegan a ocultar el verdadero alcance de las prestaciones pactadas. No existen intereses disfrazados cuyo genuino alcance sólo es conocido después de que los querellantes hayan quedado vinculados contractualmente. No se disimulan bajo un formato equívoco las cláusulas pactadas. En definitiva, no se materializa un engaño capaz de viciar la voluntad del transmitente y determinar un desplazamiento patrimonial generador de perjuicios.

Esta misma Sala ha tenido también ocasión de pronunciarse respecto del carácter delictivo de hechos prácticamente idénticos a los aquí analizados. En la STS 907/2010, 20 de octubre, confirmando el pronunciamiento absolutorio en la instancia, decíamos que “…es indudable que los contratos celebrados entre los querellantes y los acusados tienen rasgos usurarios. Pero no lo es menos que la usura no está prevista como delito penal y que los casos de usura no se subsumen por sí mismos bajo el tipo penal de la estafa, como tampoco se subsume bajo este tipo penal el incumplimiento de obligaciones contractuales”.

Si bien se mira, el inicial desplazamiento patrimonial lo efectúa C. a favor de los ahora recurrentes, cancelando las obligaciones suscritas por ambos hermanos y que estaban en el origen de la desesperada petición de fondos. El hecho que desencadena la posterior ejecución por parte de los sobrevenidos acreedores es el incumplimiento de lo pactado por los hermanos EE. Nada es imprevisible. La angustiosa aceptación de unas cláusulas leoninas determina ahora la eficacia de un contrato en el que -esto es innegable- una de las partes se aprovecha de la penuria económica de la otra. El equilibrio prestacional brilla por su ausencia. No hay justicia, pero tampoco hay un ocultamiento clandestino de cuál sería el horizonte de ambos recurrentes si no podían hacer frente a lo convenido. Y esta es la razón determinante de la exclusión del engaño como elemento nuclear del delito de estafa. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como “la espina dorsal” del delito de estafa (SSTS 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo). Y no puede haber engaño donde no existe ocultación, donde las cláusulas que se aceptan y otorgan ante notario son perfectamente conocidas por ambas partes. Es la confianza propia en poder hacer frente a los pagos pactados con quien está ofreciendo financiación -no el engaño de éste-, lo que conduce a los crédulos recurrentes a aceptar unas prestaciones inalcanzables a la vista de su deteriorada situación económica.

La ausencia del delito de estafa por el que se formuló acusación hay que concluirla a partir de la ausencia del engaño, sin que dependa necesariamente de la naturaleza del negocio jurídico que sirvió de cobertura para la obtención de fondos. En el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la Audiencia centra sus esfuerzos argumentales en el intento de descartar la existencia de un contrato de préstamo, argumento invocado por algunos de los recurrentes, que negaban conocer el verdadero alcance de lo que firmaban y alegaron estar convencidos de que lo único que otorgaban era un contrato de préstamo. Los Jueces de instancia descartan la idoneidad del préstamo como fórmula jurídica de cobertura. Por el contrario, en las cartas de depósito que firmaban los afectados, siempre con el mismo tenor literal, “…ninguna de las sociedades representadas por el acusado se compromete a anticipar suma dineraria alguna de sus patrimonios a las personas con las que contratan, lo que excluye cualquier idea de préstamo”. Esta idea se ve reforzada por “…el hecho real y objetivo de no entregarse al tiempo del otorgamiento de las escrituras públicas de constitución de las hipotecas cambiarias (en la que nunca aparece ninguna de las sociedades de G.) cantidad alguna de dinero, tal y como reconocen todos los acusados y testigos que declaran en las diferente sesiones del juicio, lo que resulta inexplicable e inexplicado por los testigos, si las operaciones concertadas se tratara de préstamos de dinero”. También resulta inexplicada –argumenta la resolución combatida- “…la aceptación de letras de cambio, innecesarias para la constitución del contrato de préstamo, que realizan todos los afectados”.

Pues bien, la concurrencia o no del delito de estafa no depende, desde luego, de que el contrato de préstamo sea el más adecuado para definir la relación jurídica que ligaba a acusadores y acusados. El Ministerio Fiscal califica el discurso de la Audiencia en este punto como “discutible”. Pero, conviene insistir en ello, el hipotético error de la línea argumental de los Jueces de instancia acerca de la concurrencia o ausencia de los elementos que definen el negocio jurídico a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, no haría emerger, una vez corregido, los elementos del delito de estafa. A la vista del factum –de modo especial en algunas de las operaciones en las que era la entidad crediticia la que se encargaba de consignar por sí misma las cantidades adeudas en los procesos judiciales de ejecución-, todo apunta a que estamos ante un simple supuesto de pago por tercero, al que se refiere el artículo 1158 del Código Civil, en virtud del cual, quien paga por cuenta de otro, si lo hace con la voluntad de éste “…podrá reclamar del deudor lo que hubiere pagado”. Se genera así una acción de reembolso que, en el caso concreto, además de estar enriquecido con unos intereses desproporcionados, contaba a su favor con la garantía ofrecida por unas cédulas hipotecarias, nacidas al tráfico jurídico para asegurar la devolución del dinero obtenido mediante el descuento de unas letras. Que la puesta en circulación de esas cambiales, aceptadas por quien necesitaba acuciantemente los fondos –hecho repetido en todas y cada una de las operaciones-, encierra una operación crediticia resulta indudable. De hecho la obtención de fondos es indisociable de la función económica de la letra de cambio. Pero llámese a esa operación préstamo instrumentalizado a través del descuento cambiario o desígnese como pago por tercero generador de una acción de reembolso, lo cierto es que el engaño que está en la esencia del delito de estafa no se vislumbra en ninguno de los dos casos. Quienes veían que la deuda contraída, de inminente ejecución judicial, se extinguía por la acción de un tercero que proporcionaba los fondos precisos para ello, sabían, pues nadie se lo había ocultado, que su condición de prestatario –tesis negada por la Audiencia- o su carácter de aceptante cambiario, le iba a obligar en el futuro al pago de las cantidades generadas para hacer frente a sus responsabilidades. Y también sabía –aunque confiaba en eludir ese efecto- que si no podía subvenir a esas obligaciones, incluidos los intereses y gastos desmesurados, tendría que sufrir la subasta de un inmueble de su propiedad, pues también había puesto en circulación cédulas hipotecarias para garantizar la devolución de lo acordado. Y es este conocimiento el que excluye el engaño característico del delito de estafa”.

5.- LA ESTAFA INFORMÁTICA O MEDIANTE ARTIFICIOS SEMEJANTES: EL NÚM. 2 a) DEL ARTÍCULO 248.

“Los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro” (artículo 248.2 a).

Este precepto (su actual ubicación es obra de la reforma de 2010) vino a ampliar el concepto tradicional de estafa, siendo la principal novedad de su regulación en el Código Penal de 1995.

En esta modalidad se dan todos los requisitos ya examinados a excepción de dos: el engaño y el error, habida cuenta de que la conducta del sujeto activo se despliega sobre una máquina, respecto de la cual no puede hablarse de engaño o de padecimiento de error. Hasta la entrada en vigor del Código de 1995 se discutió la calificación del empleo fraudulento de medios mecánicos en aparatos, siendo clara la jurisprudencia que entendía que los supuestos de sustracción de dinero de máquinas tragaperras valiéndose de la introducción de monedas sujetas con un hilo no podían ser constitutivas de estafa pues lo impide la concepción legal y jurisprudencial del engaño, como ardid que se produce e incide por y sobre personas. La «inducción» a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, pues a las máquinas no se las puede engañar.

En este sentido la STS de 19 de abril de 1991 (Aranzadi 2813), estimó que la conducta del apoderado de una entidad financiera que, mediante la manipulación de las órdenes informáticas de transferencia, se apoderó de sumas de dinero de los clientes, no constituye estafa sino apropiación indebida. “Mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La «inducción» a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa. Sin engaño, elemento cardinal de la estafa, no puede entenderse producida ésta”.

El hecho referido en la STS 1853/1993, de 21 de julio, se trataba de la utilización de un artilugio consistente en introducir una moneda de cien pesetas, sujeta con papel celofán a un hilo de pesca. De este modo podían reproducir la jugada innumerables veces hasta que la máquina daba el premio; siendo calificado como un delito de robo.

La situación ha cambiado en el Código actual y así lo recuerda la STS 172/2013, de 8 de febrero, señalando que “es clásico el argumento que a una máquina no se la puede engañar, pero ha sido superado por las reformas legales que han ensanchado la estafa tradicional para dar cabida a otras modalidades en las que ya encajan claramente hechos como el aquí analizado. Las actuales tipicidades han arrumbado al baúl de los recuerdos ese debate y las argumentaciones, a veces artificiosas, que se esgrimieron para sortear esa objeción real. La Sala ha aplicado el actual artículo 248.2.a) que atrae al ámbito de la estafa la actividad de quienes “con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro”.

El ATS de 23 de marzo de 2005 (Aranzadi 121147), en una cuestión de competencia, observa que “nos hallamos ante una burda alteración de treinta y ocho monedas de diez céntimos de euro para que, tras añadirles un aro de plomo, puedan ser utilizadas en diversas máquinas expendedoras de varios productos como si de las de dos euros se tratase, lo que no es suficiente para integrar el delito de falsificación de moneda... , pero... hay que concluir en que los hechos objeto de investigación en realidad serían susceptibles de calificarse, eventualmente, como la mera confección del instrumento engañoso hábil para cometer estafas, en la figura que describe el vigente artículo 248 párrafo segundo del Código Penal”.

La STS 860/2008, de 17 de diciembre, con cita de la STS 2175/2001, de 20 de noviembre, declara que “la actual redacción del artículo 248.2 CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio, por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2 CP. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS 369/2007, de 9 de mayo y 1476/2004, de 21 de diciembre, precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber ...

El tipo penal del artículo 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Asimismo no resulta ocioso recordar la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, de fecha 28 de Mayo de 2001, dispone en su artículo 3º que "cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

En el caso, la acusada, sin tener autorización para utilizar el servicio BBVA net Office, accedió al mismo aprovechando que tal servicio no tenía clave, realizando transferencias de fondos desde la cuenta de la empresa a la suya propia, lo que constituye un "artificio semejante a la manipulación informática que consigue la transferencia inconsentida de fondos”.

6.- PUNICIÓN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS: EL NÚM. 2 b) DEL ARTICULO 248.

“Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos especialmente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo” (artículo 248.2 b).

Este precepto fue introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y fue retocado en su redacción por la 5/2010, para hacer un ajuste técnico, toda vez que su redacción originaria decía “la misma pena se aplicará”, cuando tal pena no se mencionaba en los apartados anteriores, sino, en relación a la cuantía, en los artículos 249 y 623.4.

Conviene señalar el papel de cooperador necesario en la estafa informática que posee el que realiza esta conducta, tipificando el legislador ex profeso su concreta parte de la acción, a la que anuda la misma pena que para la estafa, con lo que debe acabarse con la estrategia procesal de alguna defensa en calificar como formas imperfectas o inacabadas de la acción ante la imposibilidad de la acusación de demostrar el uso posterior de esos concretos programas o ante los gravísimos problemas de prueba sobre la conexión del programa con estafas concretas posteriormente realizadas, pues el tipo anticipa la punición a un acto preparatorio.

Respecto a los que fabricaren, introdujeren o facilitaren los programas, el delito, de simple actividad, se agota con esa conducta, en tanto, respecto a los que poseyeren, si efectivamente cometen estafa, quedará absorbida por ésta.

Efectivamente, en el caso de la STS 369/2007, de 9 de mayo, “en el registro efectuado en el domicilio del acusado se ocuparon dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Ingles y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito, esta tenencia podría encajar en esta modalidad de estafa … , dado que el acusado poseía programas informáticos para la falsificación de tarjetas y para la comisión de estafas mediante su uso en comercios”; entendiendo que la punición por la estafa consume el acto de la tenencia.

Por otro lado, esta sentencia apunta el problema concursal: “el acusado actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skimming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la correcta calificación la del delito del artículo 386.1 CP –con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 será un delito del artículo 399 bis.1-… independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos (STS 1563/2002, de 26 de septiembre).

7.- ESTAFA MEDIANTE USO DE TARJETAS O CHEQUES DE VIAJE: EL NÚM. 2 c) DEL ARTÍCULO 248.

“Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero” (artículo 248.2 c).

Este precepto hay que ponerlo en relación con el artículo 399 bis.3, también obra de la reforma de 2010, que castiga con la pena de prisión de dos a cinco años “al que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados”; concurso de normas que habrá de resolverse conforme al artículo 8.4 del CP, por el principio de alternatividad, aplicando este artículo 399 bis.3. En este sentido se pronuncia la STS 971/2011, de 21 de septiembre, que puntualiza el alcance de esta relación de alternatividad, pues “mientras el artículo 399 bis, apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero, el artículo 248.2.c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece”.

Por el contrario, en el supuesto de uso de la tarjeta por el autor de la falsificación, nos encontraríamos ante un concurso de delitos. En el caso del ATS 470/2013, de 14 de febrero, “los hechos declarados probados recogen los elementos que integran los tipos de falsificación de una tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, más beneficiosa para el recurrente, en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 CP, en relación con el artículo 74.2 del mismo texto legal. En los mismos se describe cómo el recurrente realizó hasta un total de siete operaciones de compra de material electrónico y artículos de bebe, en varios establecimientos comerciales utilizando unas tarjetas falsas en las que figuraba su nombre, previamente manipuladas en su soporte y en la información de la banda magnética… Por la manipulación de las tarjetas, las compras efectuadas no fueron cargadas en su cuenta bancaria, sino en la de sus titulares, al incorporarse en los plásticos los datos pertenecientes a un titular de cuenta corriente distinto.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (SSTS 858/2008 y 305/2011). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho. Ello sucede en el supuesto de autos dado que el hoy recurrente… intervino personalmente en todas las compras, usando la tarjeta utilizada, que había sido manipulada en el soporte y en la información de la banda magnética, apareciendo su nombre tanto en la tarjeta utilizada como en la otra de la que disponía. Lo que implica que proporcionó un elemento esencial, como son sus datos personales, para cometer la falsedad, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsificación, aunque no hubiera intervenido materialmente en ella. Por tanto, el comportamiento del recurrente es constitutivo de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis 1 CP. Asimismo, los hechos probados de la sentencia recurrida indican que el acusado, con pleno conocimiento de la falsedad de una tarjeta de crédito, la utilizó hasta en ocho ocasiones para adquirir género por valor de 4.624,20 euros en el establecimiento comercial Alcampo y de 121,10 euros en una estación de servicio. De manera, que la calificación jurídico-penal de los mismos es la de estafa consumada continuada…

Finalmente, en lo que se refiere a la inaplicación del artículo 8.4 CP, la parte recurrente se basa en una premisa errónea, ya que la condena del acusado ha sido como cooperador necesario de una falsificación de tarjetas de crédito, conducta castigada en el apartado 1º del artículo 399 bis CP. Por tanto, no ha sido condenado por el tipo previsto en el artículo 399 bis, número 3, referido al uso de una tarjeta en perjuicio de otro a sabiendas de su falsedad, pero sin haber intervenido en su falsificación. Por lo que la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia es conforme a Derecho, estamos ante la comisión de un delito de falsedad como medio para la comisión de un delito de estafa”.

Al margen de esos problemas concursales con el delito de falsedad de esos documentos, en el repertorio jurisprudencial encontramos dos modalidades de utilización de estos instrumentos:

7.1.- USO DE LA TARJETA EN OPERACIONES PRESENCIALES.

La persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo y la usa en una operación presencial en un local comercial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumida por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso (STS 369/2007, de 9 de mayo).

La presencia del engaño se justifica en la STS 1873/2000, de 4 de diciembre: “en el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio, sino que habrá que distinguir en cada supuesto. En efecto, la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser «poco comercial». La valoración de ese hábito dependerá en cada caso: cuando las circunstancias objetivas y personales concurrentes no justifiquen razonablemente el mantenimiento de la relación de confianza y aconsejen por el contrario comprobar la identificación del poseedor, podrá entenderse que no es un engaño idóneo la mera posesión y exhibición por sí misma del documento en manos de quien nada permite suponer que sea su verdadero titular. En tal caso la falta de comprobación de la identidad por el comerciante sí podrá valorarse como la verdadera causa del error sufrido, sin que pueda atribuirse a un engaño del sujeto activo, que merezca la calificación de idóneo o suficiente”.

De igual forma la STS 516/2012, de 15 de junio, considera que en estos casos no es aplicable la doctrina de la autoprotección a la vendedora de un establecimiento en el que se efectúan compras mediante tarjeta de crédito manipulado y documento de identidad que incorpora la fotografía del autor.

Por otro lado, el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007, dispone que “la firma del ticket de compra, simulando la firma del verdadero titular de una tarjeta de crédito, no está absorbida por el delito de estafa”. En este caso estamos ante un concurso medial (artículo 77 CP) entre los delitos de falsedad en documento mercantil –en referencia al ticket de compra- y estafa (SSTS 168/2007, de 28 de febrero, 580/2009, de 27 de mayo y 663/2009, de 30 de mayo).

7.2.- USO EN CAJEROS AUTOMÁTICOS.

La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN, suscitó desde siempre problemas de tipificación, ahora resueltos legalmente con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, que introduce este núm 2.c).

Ya con anterioridad a la vigencia del actual CP de 1995 la Consulta 2/1988, de 28 de octubre, de la FGE, sostuvo la procedencia de la calificación como robo con fuerza por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta y desestimó la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error. Posteriormente las SSTS de 6 de marzo de 1989, 27 de febrero de 1990, 21 de septiembre de 1990, 19 de abril de 1991, 21 de noviembre de 1991, 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993 y 25 de abril de 1996, sostuvieron dicho criterio.

Así, la STS 367/1996, de 25 de abril, señaló que “las tarjetas de crédito, cuando se utilizan para sacar dinero de un cajero automático, sirven, además, para acceder al local donde tal cajero se encuentra ubicado o para acceder a las teclas que hay que manipular para dar la correspondiente orden a la máquina. Introduciendo en una determinada posición la tarjeta en la puerta de acceso al local o en la portezuela de acceso a las teclas, se abre el correspondiente compartimiento. Por tal posibilidad de apertura entendemos que la tarjeta de crédito es una verdadera y propia llave, de acuerdo con el concepto funcional que al respecto viene manteniendo la doctrina de esta Sala (SSTS de 21 de septiembre de 1990, 8 de mayo de 1992 y 21 de abril de 1993)”.

Con la aparición del Código de 1995 se clarificó la cuestión al encajar con más claridad estos supuestos de uso de tarjetas en el robo con fuerza ante la redacción de los artículos 238 y 239, que consideran la tarjeta magnética como llave y, además, reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido -artículo 238.3º-.

En este sentido se pronunció la STS 1658/1998, de 22 de diciembre, que considera que la extracción de dinero de un cajero será robo con fuerza en las cosas si se opera con tarjeta sustraída ilícitamente, que se equipara a llave falsa, para abrir el local en el que el cajero se halla o para correr la puerta que permite acceder al teclado. Si el cajero está en la fachada de la entidad bancaria, la manipulación normal conociendo el número secreto constituye «por lo menos -según reza la sentencia- un delito de hurto, casi siempre delito de robo, fuera ya de su conexión con el apoderamiento inicial de la tarjeta, porque siempre se estaría tomando una cosa sin la voluntad de su dueño.

En la línea de estimar robo con fuerza y no estafa en los supuestos de extracción de dinero de cajeros automáticos con tarjeta ajena, de la que se conoce el número secreto, cabe citar las SSTS 427/1999, de 16 de marzo y 666/1999, de 29 de abril. En ambos casos se rechaza la calificación de estafa informática al estimar que no existe la «manipulación informática» que requiere el artículo 248.2 CP en el acto de teclear el password secreto ajeno.

A estas sentencias puede añadirse la STS 35/2004, de 22 de enero, que en un caso en que la Audiencia había entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constancia de que el cajero del que extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta, estuviera situado en un habitáculo que hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abrir alguna puerta o contrapuerta mediante el empleo de aquel instrumento, declaró que “el artículo 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín "accedere", acercarse. Entre los significados del termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, está "entrar en un lugar o pasar de él". Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también "entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentren en el lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de su mecanismo que resulte hábil para extraerlas. Por ello teniendo en cuenta los posibles significados del termino "acceder" empleado en el artículo 237 y las prescripciones de los artículos 238 y 239, concluyó que "hay que entender que la propia Ley penal prescribe que actuar como aquí se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a titulo de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante una llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél". De este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los artículos 237, 238 y 239 CP. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en SSTS 257/2000, de 18 de febrero, 2016/2000, de 26 de diciembre y 1313/2001, de 25 de junio".

La tesis seguida por la jurisprudencia que venía calificando de robo con fuerza el apoderamiento de fondos de un cajero automático mediante tarjeta de crédito, fue criticada por un sector de la doctrina, que se inclinaba por la calificación de estafa informática del artículo 248.2, pues lo esencial es que en estos supuestos se produce una manipulación informática al introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar cuenta e importe, que conlleva al aparato a efectuar una transferencia no consentida de un activo patrimonial.

Esas críticas llevaron a la jurisprudencia a cambiar su criterio, antes incluso de producirse la reforma de 2010, apreciando la estafa informática. Exponente de ello son las SSTS 369/2007, de 9 de mayo y 663/2009, de 30 de mayo: “La actual redacción del artículo 248.2 CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2 CP. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina ésta reiterada en la STS 692/2006, de 26 de junio, que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la STS 1476/2004, de 21 de diciembre, que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de "abono por devolución de compra", por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada. Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que "el texto del artículo 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del artículo 248.2 CP añadiendo que dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 CP pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error".

Por último la STS 185/2006, de 24 de febrero, tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del artículo 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, admite en cambio la posibilidad de aplicar el tipo del artículo 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del artículo 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores...".

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de mayo de 2001", dispone en su artículo 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

-la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

-la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

De ahí se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del artículo 248.2 CP.

Ahonda en esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP que modifica el artículo 248, alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular, con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del artículo 248, resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones de "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN". En el mismo asentido se pronuncia la STS 369/2007, de 9 de mayo.

CAPÍTULO II.

PENALIDAD.

1.- LA PENA.

El artículo 249 CP dispone: Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La redacción de este artículo es obra de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, pues la pena asignada en la redacción originaria era la de prisión de seis meses a cuatro años. La Circular 1/2004, de 22 de diciembre, de la FGE sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, señala que además de la procedencia de revisar penas impuestas por el tipo básico de más de tres años, esta reducción arrastra como consecuencia la del plazo de prescripción, que pasa de cinco a tres años (artículo 131), lo que habrá de dar lugar en su caso a la aplicación del nuevo régimen en cuanto traiga consigo esa consecuencia más favorable.

Recoge el precepto una amplia serie de pautas (termina señalando el precepto «y cuantas otras circunstancias sirvan») a las que habrá de sujetarse la Sala en la motivación de la imposición concreta del quantum de la pena; “circunstancias que se expresan como independientes unas de otras” (STS 300/2001, de 22 de febrero).

La referida Circular 1/2004, de 22 de diciembre, advierte que este precepto refuerza la exigencia general de motivación en relación a la pena, al obligar a tener en cuenta estas circunstancias para su determinación, “lo que supone una obligación impuesta al Tribunal en orden a un mayor esfuerzo argumentativo en el momento de expresar las razones de optar por una concreta extensión de la pena, obligación que sólo puede decaer cuando se impone la mínima legalmente prevista, pues en ese caso, la extensión de la pena se justifica como la inevitable consecuencia mínima del delito (STS 1574/2002, de 27 de septiembre)”.

El anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de octubre de 2012, contempla la derogación del Libro III relativo a las faltas (Disposición derogatoria Única 1) y en consecuencia, modifica el artículo 249, considerando la estafa como delito en todo caso, con independencia de la cuantía de lo defraudado, si bien recoge un tipo atenuado o modalidad de delito leve. El precepto queda redactado así: “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Si en atención a estas circunstancias, el hecho fuera de escasa gravedad, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1.000 euros”.

2.- DIFERENCIACIÓN CON LA FALTA.

El artículo 623 castiga con la pena de localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses: “4. Los que cometan estafa... en cuantía no superior a 400 euros”.

El límite entre el delito y la falta se elevó de las 30.000 pesetas del CP anterior a 50.000 pesetas en el de 1995 (300,5060522 euros en la conversión operada por la Ley Orgánica 10/1998, de 17 diciembre, complementaria de la Ley sobre introducción del euro [BOE 18-12-1998]). La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, elevó la cuantía a los 400 euros actuales. Al respecto, la Circular 1/2004, de 22 de diciembre, advierte que “la cuantía de 50.000 pesetas, equivalente a 300,51 euros, conforme a la Instrucción 5/2001, de 13 de diciembre, sobre los efectos de la introducción del euro en el ámbito penal, pasa a sustituirse por la cuantía de 400 euros”, y por tanto, se transforman en falta cuando su cuantía excedía de 300,51 euros sin sobrepasar los 400”.

Cuando esa cuantía se alcance por la suma de las distintas infracciones que individualmente constituyan faltas de estafa, siempre que concurran los requisitos del artículo 74.1 (delito continuado), “los cuales se deben interpretar restrictivamente, se podrá solicitar la pena que corresponde al delito en toda su extensión, no siendo imperativo imponerla en su mitad superior” (Consulta 3/1999, de 17 de septiembre, de la FGE sobre la pena que procede imponer a las infracciones penales continuadas de carácter patrimonial). En este sentido se pronuncian las SSTS 52/2002, de 21 de enero y 238/2003, de 12 de febrero y 80/2007, de 7 de febrero.

También la STS 201/2012, de 20 de marzo, que recuerda el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, a cuyo tenor “cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". A tenor de este Acuerdo –se lee en la sentencia- “la aplicación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta... En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros... pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa... Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior”. De igual modo se pronuncian las STS 232/2012, de 5 de marzo y 76/2013, de 31 de enero, que observan que ello supondría una vulneración del principio «non bis in idem».

A propósito del límite económico entre el delito de estafa y la falta de igual clase -pero con aplicación también a otros supuestos, como el hurto- la STS 360/2001, de 27 de abril, considera que el valor relevante es el precio y no el coste.

“La sentencia recurrida describe en el hecho probado cómo el acusado usando una tarjeta de compra de «El Corte Inglés» sustraída, y el DNI, de su propietario, adquirió en la sección de zapatería «efectos por un precio de venta al público de 53.000 pesetas», operación que no pudo culminar por infundirle sospechas al dependiente del establecimiento.

La Sala de instancia califica el hecho de estafa intentada, rebajándola a la condición de falta del artículo 623.4 del CP al entender que el valor de la defraudación no superaba las 50.000 pesetas A su juicio de las 53.000 indicadas había de descontarse por lo menos el margen comercial del establecimiento, que aun cuando no se conoce bastaría que fuese de un 10%, y sin duda es superior, para que el valor de los efectos no superara la cantidad de 50.000 pesetas a partir de lo cual hay que calificar los hechos como delito y no como falta.

El criterio del Tribunal de instancia no puede compartirse. Identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito.

En este caso lo dicho es aún más evidente tratándose de mercaderías que no tenían más fin que el de ser vendidas por un precio de 53.000 pesetas; de modo que siendo éste su equivalente en el intercambio económico, y por ello su verdadero valor patrimonial en el momento de la acción -cualquiera que hubiese sido en su día el valor de coste-, es obvio que la estafa intentada superaba el límite del valor de las 50.000 pesetas establecido por el CP para diferenciar el delito de la falta”.

También, con arreglo a la Consulta 2/2009, de 21 de diciembre, de la FGE, sobre valoración de mercancías sustraídas en establecimientos comerciales –de aplicación a la estafa por su identidad de razón- “el precio de venta al público es la cantidad que el adquirente debe desembolsar para adquirir el producto y comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el IVA en el territorio de aplicación del impuesto (Península y Baleares), y el Impuesto General indirecto Canario y el Impuesto sobre Producción, los Servicios y las Importaciones, en las islas Canarias y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, respectivamente”.

CAPÍTULO III.

FIGURAS AGRAVADAS.

1.- EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 250 dispone: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1ª. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2ª. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3ª. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4ª. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5ª. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6ª. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7ª. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

La actual redacción del precepto es obra de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, explicando el alcance de la reforma la Circular 3/2010, de la FGE, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma del CP:

“Las modificaciones introducidas en el artículo 250 por Ley Orgánica 5/2010 determinan la necesidad de iniciar el proceso de revisión cuando la pena impuesta sea superior a tres años y se haya impuesto en aplicación de lo previsto en el apartado 1 núm. 3 del artículo 250 vigente hasta el 23 de diciembre de 2010, referido a los supuestos en que el delito “se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio”, o en atención a la especial gravedad de la defraudación recogida en el reformado núm. 6 del referido artículo.

Con la reforma desaparece del CP la cualificación del delito de estafa contenida en el apartado 3º del artículo 250 del CP y, en lo que se refiere a la especial gravedad en atención al valor de lo defraudado, se configura, en el nuevo apartado 5º del artículo 250, como circunstancia independiente en orden a cualificar el delito de estafa únicamente cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Los demás conceptos agravatorios que, junto con el valor de lo defraudado, integraban el núm. 6 del artículo 250 se recogen, con idéntico contenido que en su redacción anterior, en el núm. 4 del nuevo artículo 250 del CP.

En aquellos supuestos en los que, conforme a los hechos declarados probados en la sentencia, la cualificación del delito obedeció a la aplicación del supuesto núm. 3 del artículo 250 o a la apreciación de la especial gravedad prevista en el núm. 6 si, en este último caso, el valor de lo defraudado no superaba la cantidad de 50.000 euros, los Sres. Fiscales deberán informar favorablemente a la revisión, reconduciendo la calificación del hecho al tipo básico del artículo 248 en relación con el artículo 249, siempre que la pena impuesta supere los tres años y una u otra circunstancia hayan sido las únicas consideradas por el Juez o tribunal para aplicar el tipo agravado del artículo 250, vigente en la fecha de comisión de los hechos”.

Como ya se ha dicho, el anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal de octubre de 2012 introduce una nueva circunstancia con el núm. 1.4º, “cuando se cometa por un miembro de una organización constituida para la comisión continuada de delitos de falsedad o estafa, o el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúe con el ánimo de proveerse de una fuente de ingresos no meramente ocasional”; lo que determina el cambio de numeración de las posteriores; añadiendo también como agravante “cuando afecte a un elevado número de personas” (en el nuevo núm. 1.6º); y una superagravación cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros (en el núm. 2).

2.- PRIMERA CIRCUNSTANCIA: RECAIGA SOBRE COSAS DE PRIMERA NECESIDAD, VIVIENDAS U OTROS BIENES DE RECONOCIDA UTILIDAD SOCIAL.

2.1.- VIVIENDAS.

La redacción supuso una mejora respecto de la fórmula empleada por el artículo 529.1 del derogado Código Penal de 1973 que al decir «alterando la sustancia, cantidad y calidad de las cosas...», planteó el problema de si encajaban en este apartado los supuestos de no entrega de la cosa; a lo que dio respuesta la STS de 26 de abril de 1988 (Aranzadi 2923), considerando que “aunque pudiera pensarse que la norma no comprende el supuesto de que en lugar de producirse una alteración del bien, lo acusable fuese una no entrega del mismo, a ello se opone la consideración lógica de que una hipótesis defraudatoria de mayor entidad y gravedad quedase más levemente penalizada; la STS de 14 de febrero de 1985 (Aranzadi 956) concluye que si las viviendas vendidas no tuvieron existencia real, puede decirse que se alteraba la sustancia de las mismas como bienes de reconocida utilidad social”

En contra de tal solución se pronuncia la STS de 8 de marzo de 1989 (Aranzadi 2553), que declara que “la cualificación tiende a proteger al consumidor y por ello menta los artículos de primera necesidad y bienes de reconocida utilidad social entre los que incluye las viviendas, de modo que el precepto tendrá virtualidad respecto a éstas cuando la entrega de las mismas se haga con merma de superficie respecto de la contratada o con notorios defectos de calidad. Si la vivienda no se ha llegado a entregar, como sucede en el caso sub judice, no puede hablarse de alteraciones de ninguna clase en su construcción”.

Con la nueva redacción de esta circunstancia («recaiga sobre cosas...») tales hipótesis (no existencia real de la vivienda o de las cosas de primera necesidad) encajan sin dificultades en la redacción del apartado 1.º, suponiendo pues una mejora del tipo.

En todo caso, como señala la STS de 15 de octubre de 1986 (Aranzadi 5616), “la protección penal de la vivienda, en perspectiva de construcción, se actúa en nuestro ordenamiento jurídico a través de dos tipos delictivos: la estafa, cuando el promotor de las viviendas inicia o pretende continuar su empresa sin contar para ello con medios económicos o ser éstos totalmente insuficientes, logrando con esta suerte de aparente solvencia la entrega de anticipos por parte de los confiados futuros compradores de los inmuebles, o bien, la apropiación indebida cuando sin mediar esa inicial ficción engañosa, hace igualmente suyos los anticipos en cuestión sin devolverlos en ninguno de los dos casos a los expectantes destinatarios de la obra, ni, por supuesto, entregar la prometida construcción, que, en el caso de la estafa, nunca se pensó en llevar a cabo, moviendo desde un principio al sedicente constructor el propósito único de lucrarse con el dinero recibido por adelantado de los clientes de la anunciada urbanización, y en el supuesto de la apropiación indebida, sin mediar aquel inicial ánimo de lucro, éste surge a posteriori, al disponer de las cantidades anticipadas sin haber tomado las medidas cautelares a que obliga la Ley de 27 de julio de 1968, como antes lo estableciera el Decreto de 3 de enero de 1963, para las viviendas de protección oficial, hasta el punto de que el incumplimiento de tales garantías por el promotor sin posterior devolución de la totalidad del numerario adelantado al mismo por los futuros compradores, genera en todo caso el referido delito de apropiación indebida que dicha legislación especial obliga a sancionar con la pena en su grado máximo, habida cuenta de la frecuente aparición de tal fenómeno especulador que, cuando afecta a múltiples perjudicados, engendra un típico delito masa tanto en el caso de la estafa como en el de la apropiación indebida”.

Debe advertirse ahora que la Disposición Derogatoria 1.ª f) del Código Penal derogó el artículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, por lo que no será de aplicación la agravación allí prevista, pero esa circunstancia no afecta a la calificación del hecho como apropiación indebida o estafa, conforme a lo indicado en esa sentencia. En este sentido las SSTS de 6 de octubre de 1989 [Aranzadi 7627], 25 de febrero de 1993 [Aranzadi 1547] y 25 de abril de 1994 [Aranzadi 3433]).

No existe delito si los pisos fueron vendidos una vez terminados previo examen a satisfacción o a la vista del piso piloto, sin que conste que tuvieran distintas calidades (STS de 21 de enero de 1981 [Aranzadi 164]).

No se incluyen, por no ser de utilidad social, las llamadas segundas viviendas. Declara la STS 971/1996, de 6 de octubre, que “es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal... que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad o de reconocida utilidad social, entre las cuales menciona expresamente las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como lo es el que todos podamos disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE). El artículo 47 de esta misma Ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y, aunque cualquier espacio cerrado utilizado para tal desarrollo de nuestra intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (artículo 18.2 CE), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito del precepto, sino sólo aquella que pueda considerarse como bien «de primera necesidad» o «de reconocida utilidad social», esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales y, en su caso, familiares, excluyendo, desde luego, las que no sirven para este derecho prioritario, como son, sin duda, las viviendas de segundo uso o de utilización exclusivamente recreativa, como dice la STS de 14 de febrero de 1994 (Aranzadi 775)”.

La agravación se refiere por tanto, “no a toda vivienda, sino sólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia. Sólo en estos casos cabe hablar de la vivienda como cosa de primera necesidad…” (STS 372/2006, de 31 de marzo); «no la de finalidad recreativa, habiendo sido excluido también el caso de oficinas. En definitiva se trata con esta agravante de conseguir un plus de protección de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a bienes cuasi primarios» (STS 620/2004, de 4 de junio). En el mismo sentido las SSTS 559/2000, de 4 de abril, 302/2006, de 10 de marzo, 592/2012, de 16 de julio y 297/2005, de 7 de marzo, en la que “declarándose probado que las entregas de dinero no pretendían adquirir primeras viviendas sino realizar una inversión ante las expectativas de revalorización que entendían existentes, la agravación no resulta procedente”. También la STS 460/2012, de 31 de mayo, que reitera que “para la aplicación de ese subtipo agravado, se exige que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (SSTS 186/2013, de 6 de marzo, 1256/2009, de 3 de diciembre, 57/2005, de 26 de enero, 62/2004, de 21 de enero y 559/2000, de 4 de abril)”.

Y es que, dice la STS 758/2009, de 7 de julio, “los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

Ello ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia de esta Sala a negar su aplicación en casos de segundas viviendas (SSTS 559/2000, de 4 abril; 658/1998, de 19 de junio; 373/1998, de 2 de junio y 971/1995, de 6 de octubre). Como recuerda la STS 568/2008, de 22 de setiembre, “la jurisprudencia ha puesto de relieve reiteradamente, por lo que a la vivienda se refiere, que ha de tratarse de aquellas que constituyan el domicilio o morada del comprador (SSTS de 4 de junio de 2004 y 10 de marzo de 2006)”.

La necesidad de probar por las acusaciones que se trata de primeras viviendas se recuerda en la antes citada STS 971/1995, de 6 de octubre: “la carga de la prueba de tal circunstancia corresponde a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. Es decir, tenía que haberse probado que las viviendas de autos, o alguna de ellas, estaban destinadas a satisfacer la primera necesidad de sus futuros moradores o, lo que es lo mismo, que habrían de tener una reconocida utilidad social. Como dice el recurrente, ni esto se afirma como hecho probado en la sentencia de la Audiencia, ni hay prueba alguna que lo acredite, por lo que no debió aplicarse la agravación que nos ocupa”.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 658/1998, de 19 de junio, que analizando los hechos infiere que se trataba de vivienda para esparcimiento, puesto que los contratos de compra se hicieron en Sevilla, siendo presumible que los compradores residían en dicha ciudad y que compraron los apartamentos para disfrutar de períodos vacacionales en la playa de Valdelagrana, de Puerto de Santa María.

Y la STS 186/2013, de 6 de marzo. “No concurre el subtipo agravado del artículo 250.1.1º CP... La exclusión se produce por dos razones. La primera, porque según se desprende del contrato de compraventa lo vendido era una parcela, toda vez que así se expresa en la cláusula primera del contrato, sin que se incluya específicamente como objeto de la venta una vivienda que ni siquiera se hallaba construida en ese momento. Y desde luego, no siendo clara la redacción del contrato, en la duda no puede ser interpretado en el ámbito penal en perjuicio del reo.

Y en segundo lugar, aunque, interpretando el contrato en contra del reo, se incluyera a título meramente hipotético como objeto de la transmisión la vivienda que se hallaba sin construir, lo cierto es que el constructor es el propio comprador de la parcela, por lo que ha de presumirse que la compraba para revenderla a un tercero con la vivienda, una vez construida esta. De hecho no consta acreditado en modo alguno que tuviera proyectado vivir el comprador en ese inmueble. Y es más, el contrato contiene una cláusula, la sexta, en la que se afirma que la escritura de compraventa podrá otorgarse a nombre de Rafael A. o de la persona física que este designe, circunstancia que constituye un indicio importante de que el comprador, dada su condición de constructor, proyectaba destinar el bien inmueble al tráfico jurídico y no a su propio uso como primera vivienda”.

Por otro lado, “para entender aplicable la agravación del artículo 250.1.1 es necesario que la estafa recaiga directamente sobre la vivienda, pues la filosofía del precepto es la de otorgar una protección cualificada al consumidor de tal producto de primera necesidad. Ello no significa que la protección deba otorgarse sólo en el momento en que el consumidor adquiere la vivienda pues consumidor de la misma continúa siéndolo mientras en ella vive. Seguramente la realidad criminológica hace que el supuesto más frecuentemente incardinado en dicho tipo agravado sea la estafa que se comete engañando al que pretende comprar una vivienda y defraudándole, bien porque la misma no le es entregada, bien porque la que se le entrega tiene cargas desconocidas o calidades muy distintas de las pactadas. La redacción del precepto, sin embargo, no impide que se subsuma en él la conducta que consiste en inducir con engaño a realizar un acto de disposición sobre una vivienda que constituye un bien de primera necesidad, como ocurrió ciertamente en el caso. También en este supuesto la estafa recayó sobre la vivienda del perjudicado, puesto que la hipotecó en virtud del error a que fue inducido por la acusada, siendo el interés de aquél en conservar su vivienda libre de cargas tan digno de una protección cualificada como la del adquirente que se ve defraudado por un desaprensivo vendedor” (STS 1625/2002, de 30 de octubre).

En sentido contrario se pronuncia la STS 1/2007, de 2 de enero. El acusado, con el señuelo de dedicarse a realizar gestiones financieras, alegando ser representante de British Telecom, engañó a la perjudicada, proponiéndole –como solución para su difícil situación económica– hacer una inversión en un negocio de telefonía e internet, para lo que hubo de hipotecar su propia vivienda, disponiendo luego el acusado del dinero así obtenido en su propio beneficio. En este caso el Tribunal Supremo considera que no puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.1º CP “por cuanto la vivienda de la acusada no fue directamente el objeto de la acción engañosa protagonizada por el acusado –como sucede en los casos de promoción, construcción y venta de viviendas, que constituyen los supuestos especialmente previstos por el legislador y los de más frecuente enjuiciamiento por los Tribunales–, dado que este subtipo penal agravado no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es (STS de 8 de febrero de 2002). Otra interpretación conduciría a la aplicación de este subtipo agravado a todos los casos de estafa en los que el perjudicado tuviera como único patrimonio su vivienda”.

Efectivamente tampoco esta STS 188/2002, de 8 de febrero, estimó aplicable la agravación porque en el caso “fue la propia perjudicada quien renunció a adquirir la casa, al parecer porque no estaba escriturada”.

Finalmente la STS 140/2013, de 19 de febrero, considera que “no se vulnera el principio non bis in idem, por el hecho de que se apreciase la agravante de que la conducta fraudulenta se refiriese a una vivienda y asimismo se agrave la conducta por el valor de la defraudación, ya que no existe identidad entre estas circunstancia y es más, el propio legislador afirma su compatibilidad al disponer, en el núm. segundo del artículo 250 del Código Penal, que se impondrá una pena superior en el caso de que concurran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior”.

2.2.- OTROS SUPUESTOS.

Conforme a la STS 432/2003, de 26 de marzo “el dinero no puede reputarse cosa de primera necesidad, ya que aunque pueda merecer y merezca la calificación de tal desde el punto de vista jurídico, la expresión legal que utiliza el Código, debemos entenderla en sentido físico-material. Desde ese punto de vista el dinero no es susceptible de calificarse intrínsecamente como cosa de primera o secundaria necesidad. Las necesidades primarias deben satisfacerlas las cosas en sí, y no un instrumento, que por sí mismo, carece en su directa consideración de utilidad prestacional alguna; lo serían las «cosas» que pudieran adquirirse con el mismo, pero el dinero es simplemente un símbolo abstracto, sin utilidad en sí mismo. Esta Sala ha entendido que lo son, los alimentos, medicamentos, viviendas y otros productos de consumo necesario para la subsistencia y salud de las personas”. En el mismo sentido las SSTS 57/2005, de 26 de enero y 386/2005, de 21 de marzo.

En relación con los medicamentos, el Acuerdo adoptado en la sesión celebrada el 20 de diciembre de 2006 por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resuelve la cuestión de la posible aplicación de la agravante de primera necesidad, a conductas defraudatorias a la Seguridad Social y servicios autonómicos de salud relacionados con los medicamentos, en el sentido de “en el caso de medicamentos el concepto cosas de primera necesidad del artículo 250.1.1º debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufran las consecuencias del delito”.

Con aplicación de este Acuerdo, la STS 1307/2006, de 22 de diciembre, interpreta que “por cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, además de las viviendas, expresamente mencionadas, habrá que entender todas aquellas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas, y respecto a las medicinas no cabe duda de que cualquier engaño que afecte a los medicamentos que una persona precisa para su salud debe tener respuesta en esta agravante específica, pero no toda defraudación que afecte a medicamentos repercute directamente en la salud de las personas, de ahí que este tema haya sido objeto de examen en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, en el que se tomó el acuerdo de que en el caso de medicamentos, el concepto de cosas de primera necesidad debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufren las consecuencias del delito, por lo que debe rechazarse su aplicación cuando no resultan afectadas esas esenciales necesidades, especialmente la salud, por parte de quien sufre las consecuencias del delito, y en el presente caso, tratándose de una Institución como es el Servicio Andaluz de Salud, no concurren los elementos que justifican esa mayor agravación de la conducta delictiva”.

La STS 43/2007 de 19 enero, con cita de la STS 1735/2003, de 26 de diciembre, considera que “es correcta la apreciación de esta agravante específica de primera necesidad cuando la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España que son los que en definitiva, le van a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente aquí”. Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos. El acusado exigió a tres inmigrantes la entrega de sumas de dinero, hasta un total de 3.800 euros, a cambio de un empleo que necesitaban para regularizar su situación en España, cuando sabía que las solicitudes de regularización no podían prosperar al hallarse deudor a la Seguridad Social por más de 60.000 euros.

También la STS 805/2012, de 9 de octubre: “El Tribunal de instancia aprecia esta modalidad agravada al considerar que el objeto de la estafa era la consecución de una oferta de trabajo y consiguiente regularización de la estancia en España de un ciudadano extranjero, lo que considera un bien de primera necesidad en cuanto supone la estabilidad y aseguramiento de su situación presente y futura, y que se trataba de uno de los bienes más preciados para un inmigrante en situación ilegal en España.

Ciertamente esta Sala ha apreciado esa agravante específica en supuestos similares. Así, en la STS 43/2007, de 19 de enero, se declara que es correcta la apreciación de esta agravante específica de primera necesidad cuando la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España. Y de esa circunstancia, tan esencial para la entrada y permanencia de los inmigrantes en España, se aprovecharon los acusados, incidiendo en una mayor intensidad en el reproche penal propia de toda conducta defraudatoria”.

En sentido contrario se pronuncia la STS 232/2012, de 5 de marzo. “Es cierto que algunos pronunciamientos de esta Sala (SSTS 43/2007, de 19 de enero y 1735/2003, de 26 de diciembre; y ATS 213/2012, de 26 de enero) han apreciado tal modalidad agravada de afección de bienes o cosas de primera necesidad cuando la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España que son los que en definitiva, le van a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente aquí. Ahora bien, en este caso no es posible afirmar que, dados los hechos declarados probados, se viera efectivamente afectada esa consecución de los documentos necesarios para residir y/o trabajar en nuestro territorio, de forma tan grave que justifique por sí misma la pretendida agravación, pues lo cierto es que la rápida reacción conjunta de los perjudicados, que prontamente constatan la anómala situación y deciden denunciar los hechos, impide estimar verdaderamente obstaculizada su facultad de solicitar los permisos necesarios para permanecer en España, al ser perfectamente viable que acudieran a otro profesional con el mismo fin con el que habían acudido al aquí acusado. No concurren, pues, las circunstancias que justificarían una agravación de esta naturaleza por haberse colocado a los afectados en una situación de desprotección de excepcional gravedad.

Conviene añadir a lo anterior que, como también hemos señalado en la STS 981/2001, de 30 de mayo, la categoría «cosas de primera necesidad» se encuentra referida a aquéllas «de las que no se puede prescindir», según el Diccionario de la Real Academia, lo que esta Sala viene vinculando a productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, lo que no acontece en el caso ante el que nos encontramos, por las razones señaladas. Tampoco cabe hablar aquí de «cosas de reconocida utilidad social» en sentido propio, puesto que el concepto tiene como referente las cosas directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos. De otro lado, es cierto que el trabajo, como objeto de derecho, resulta merecedor de protección penal, pero también lo es que su protección en tal sentido encuentra cobijo a través de previsiones específicas, que el Código actual recoge, por ejemplo, en los artículos 311 y siguientes”.

Por el contrario, la STS 457/2006, de 21 de marzo, no cree “que exista una interpretación analógica extensiva si consideramos que el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural puede y debe ser considerado como un bien de primera necesidad al igual que la vivienda. Es más, las posibilidades de obtener una vivienda están condicionadas, en la mayoría abrumadora de los casos, a que se pueda disponer de un puesto de trabajo más o menos rentable y estable. Cita una sentencia de esta Sala en la que se califica el trabajo como un bien de entidad colectiva pero deriva la cuestión hacia la protección de los trabajadores que solo entrará en juego cuando se dispone ya de un trabajo determinado y se infringen las reglas que regulan la actividad laboral que ostenta.

Por lo menos consideramos incompatible esta sentencia con lo que se decide en la que estamos examinando. El efecto llamada o el atractivo de la oferta, radicaba en la posibilidad de acceder a un bien preciado, como es el trabajo, en una sociedad precaria y asegurarse una cierta estabilidad incluso trabajando de forma autónoma. Estas expectativas que resultaban enormemente atractivas eran un factor decisivo para mover la voluntad de tantas personas como se vieron envueltas en esta trama. Por ello, estimamos ajustado que, sin perjuicio en algunos casos de factores concursales con los derechos contra los trabajadores, consideremos que el engaño al que se refiere el artículo 318 bis es la falsa oferta de trabajo como elemento llamada para llegar a venir a España, elemento que no figura para nada en el actual supuesto por lo que el bien protegido de forma especifica en el artículo 250.1º del Código Penal esta íntegramente comprendido en los hechos que se declaran probados”.

Los coches no se incluyen en este tipo por no ser un bien de primera necesidad. En este sentido la STS de 25 de noviembre de 1991 (Recurso 76/1991) estima que “no puede entenderse que el coche sea un bien de primera necesidad cuando muchos ciudadanos ni lo poseen ni lo usan. No cubre ninguna esencial y es perfectamente sustituible por otro medio de transporte, menos lo es de utilidad social, ya que el automóvil particular sólo sirve a intereses individuales, sea para el ocio o el trabajo”; y también la STS 981/2001 de 30 mayo, que declara que “la categoría «cosas de primera necesidad» se encuentra referida a aquéllas «de las que no se puede prescindir», según el Diccionario de la Real Academia. Esto es a los productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas”. En el caso enjuiciado el argumento del recurso es que a los perjudicados se les entregó un vehículo, es decir, un instrumento de trabajo inutilizable para el fin a que estaba destinado. Y gozando el derecho al trabajo de clara protección constitucional, su lesión como bien jurídico debe considerarse incluida en las previsiones del precepto. Se desestima el motivo, pues “tampoco cabe hablar aquí de «cosas de utilidad social» en sentido propio, puesto que el concepto tiene como referente las directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos. De otro lado, es cierto que el trabajo como objeto de derecho merece y tiene la consideración que dice el recurrente, pero también lo es que su protección en tal sentido se produce mediante previsiones específicas, que en el Código aquí aplicable eran las del artículo 499 bis”.

Tampoco puede incluirse en la agravación un club de fútbol. “Es obvio, que un club de fútbol, aunque puede ser titular de un patrimonio inmaterial muy relevante, aunque pueda formar parte de las señas de identidad de una colectividad, todo ello por encima de su mero valor económico no puede beneficiarse del plus de protección que dispensa esta norma. No es un bien de utilidad social” (STS 620/2004 de 4 junio).

3.- SEGUNDA CIRCUNSTANCIA: ABUSANDO DE FIRMA DE OTRO, O SUSTRAYENDO, OCULTANDO O INUTILIZANDO, EN TODO O EN PARTE, ALGÚN PROCESO, EXPEDIENTE, PROTOCOLO O DOCUMENTO PÚBLICO U OFICIAL DE CUALQUIER CLASE.

La Ley Orgánica 5/2010 ha mantenido la redacción del precepto, trasladando la agravación del núm. 4 al 2. Nos encontramos ante dos agravaciones diferentes comprendidas en el mismo número, la primera relativa al abuso de firma de otro y la segunda que abarca el resto de la norma (STS 850/2003, de 11 de junio).

3.1. ABUSO DE FIRMA DE OTRO.

Esta STS 850/2003, de 11 de junio, pone énfasis por su importancia, en la diferente redacción de esta primera parte del artículo 250.1.4 (2 actual) con relación a su precedente en el CP de 1973 que hablaba de abuso de «firma en blanco». Ciertamente no es lo mismo una cosa que otra, y un claro ejemplo de ello lo es el caso ahora examinado. Aquí no hubo un documento en el que se hubiera dejado la firma sin estampar (en blanco); pero sí hubo un documento de otro, un documento de la sociedad, el apoderamiento a favor del acusado, del cual se abusó en el momento de apertura de la cuenta bancaria a nombre de esa entidad mercantil, porque ese mismo día … se producía el cese como administrador de tal empresa por parte de quien abría en ese momento la referida cuenta. El uso de la firma pudo ser formalmente legítimo por el momento concreto en que se abrió la cuenta, pero abusivo porque había cesado ya en el cargo de administrador o iba a cesar en esa misma fecha”.

En este sentido también la STS 860/2008, de 17 de diciembre, advierte que “la nueva redacción supone una expresa extensión del tipo, puesto que al referirse el Código vigente a la firma de otro, el engaño puede producirse no sólo mediante la utilización de una firma estampada en blanco, sino también en aquellos supuestos en los que se abusa de la firma de otro, estampada en cualquier escrito o documento, alterando su finalidad, sus términos o su propia naturaleza. En realidad, se resalta por la doctrina, la modificación legislativa no hizo más que recoger la jurisprudencia de esta Sala al entender que los supuestos en que un sujeto podía usar de una firma en blanco con fines defraudatorios se circunscribía a aquellos en que el sujeto activo había sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace, bien sea confeccionando íntegramente el texto documental, bien intercalando líneas o añadiendo párrafos en el texto ya existente”.

Efectivamente, la STS de 30 de septiembre de 1986 (Aranzadi 4864), recuerda la jurisprudencia que señalaba que el tipo requiere para su sustantividad la condición de que el documento en blanco, «haya sido confiado al infractor», tesis ésta basada en una interpretación histórico-dogmática del precepto citado sostenida por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala en SSTS de 5 de marzo de 1957 (Aranzadi 614) y 23 de abril de 1983 (Aranzadi 2201), en la primera de las cuales se sienta la determinación fundamental de que se reserva la calificación de estafa falsaria para los casos de previa entrega voluntaria del documento y la de falsedad, en eventual concurso con estafa, en los de apoderamiento del documento. También la STS de 10 de febrero de 1982.

La expresión abuso entraña el desvalor de la acción de este supuesto agravado de estafa e implica que el autor cumplimenta el documento en unas condiciones distintas a las exigidas por el firmante y lo hace en provecho propio y en perjuicio ajeno. El abuso de la firma en blanco así descrito constituye también un delito de falsedad (la STS de 23 de abril de 1983 se refiere incluso a un delito complejo de falsedad y estafa), cuestión que la doctrina resuelve por la vía del principio de la consunción en el sentido de que el delito de estafa consume o absorbe al delito de falsedad. Téngase en cuenta que en la actualidad los supuestos de abuso de firma en blanco en donde no medie engaño no constituyen delito de estafa, por lo que ha de apreciarse únicamente falsedad.

En todo caso, como afirma la STS 180/2004, de 9 de febrero, “una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido … No es eso lo que ha sucedido en el presente caso ya que la firma se obtiene con engaño, creyendo el firmante que está estampando su firma en otro documento, lo que constituye el núcleo esencial de la estafa y su nueva consideración a estos efectos agravatorios, supondría un doble uso que conculcaría el principio ne bis in idem”.

La STS 860/2008, de 17 de diciembre, trata un supuesto similar, acogiendo la misma solución, pues “la obtención de las firmas de los administradores de la empresa, en la creencia por parte de éstos de que el fax en el que se estampaba y que autorizaba una transferencia a favor de una persona determinada, constituye un acto preparatorio de la ulterior estafa informática y embebida por tanto, en esta, lo que conlleva la inaplicación del subtipo agravado”.

Por otro lado, el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 31 de marzo de 2009, sobre el subtipo agravado de abuso de firma en aquellos supuestos en los que se ha obtenido fraudulentamente la clave de acceso a la cuenta, considera que “a los efectos del artículo 250.1.4 del CP (actual núm. 2), la utilización de las claves bancarias de otro no es firma”.

Con invocación de ese Acuerdo la STS 556/2009, de 16 de marzo, desaprueba el criterio de la Audiencia que había aplicado la agravación por entender que la clave de acceso a la cuenta y de validación de operaciones tiene la condición de firma, si es utilizada por tercera persona sin que la titular haya ordenado la realización de operación alguna; apoyándose en que dentro del contrato de banca a distancia para particulares concertado se hace constar que “la utilización de las claves de acceso y la validación de la operación, sustituirán a su firma manuscrita y producirán plenos efectos jurídicos, asumiendo plenamente como propia y respondiendo de dicha operativa frente al Banco sin que éste deba hacer comprobaciones adicionales sobre la identidad del ordenante”. Por el contrario, el Tribunal Supremo considera que “nuestro sistema proscribe una interpretación extensiva o una aplicación analógica de las normas penales en contra del reo, sirviéndose de un contrato privado. Además, si se acudiera a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre firma electrónica, sólo la modalidad denominada avanzada reconocida, a que se refiere el artículo 3.3. y 4, presentaría equivalencia con la firma manuscrita, y las características de tal modalidad no aparecen en el factum”, por lo que estima el motivo del recurso.

3.2.- SUSTRACCIÓN, OCULTACIÓN O INUTILIZACIÓN DOCUMENTAL.

En este supuesto no hay conducta falsaria alguna. En el caso de la STS 483/2002, de 18 de marzo, la Audiencia apreció las agravantes de estafa procesal y sustracción de documento, dado que el acusado sustrajo las nómicas correspondientes a los salarios abonados, que estaban archivadas en la empresa; documentos que gozaban de plena aptitud para probar los pagos realizados, que es, precisamente, lo que el acusado tenía interés en que no pudiera acreditarse frente a su engañosa reclamación judicial, por lo que el Tribunal Supremo confirmó la apreciación de la estafa procesal; no así la de sustracción documental, porque “las nóminas a que se viene aludiendo no pertenecen a la clase de documentos que contempla ese subtipo agravado, que, por ello, no puede ser objeto de aplicación al caso”.

Y en el caso de la STS 850/2003, de 11 de junio, “el documento ocultado fue … el que aparecía el cese … como administrador de la sociedad, que es un documento notarial que tiene el carácter de público por lo dispuesto ahora en el artículo 317.2º LECivil actual y antes en el 1.216 del Código Civil. Y ciertamente hubo ocultación porque quien dispone del dinero de una cuenta bancaria sin decir que ya no tiene el poder de representación que antes tenía respecto de la sociedad mercantil titular de esa cuenta, es claro que está ocultando tal condición. Y si la pérdida de esta condición existía por su constancia en un documento público, tenía el deber de manifestar ese cese y de exhibir el documento en que ese cese se había producido. No haberlo hecho así constituye ocultación de ese documento público. Pero aún más clara aparece esa ocultación en las relaciones que tuvo el acusado con la Agencia Tributaria para decir que el pago de la cantidad a devolver por IVA a la sociedad habría de hacerse … en otra cuenta … Sólo pudo actuar ante la Agencia Tributaria utilizando la documentación anterior que poseía, en la que aparecía su carácter de administrador y representante de la sociedad y ocultando, al propio tiempo, la más reciente en la que, en la escritura pública correspondiente, aparecía el cese en tal cargo.

4.- TERCERA CIRCUNSTANCIA: RECAIGA SOBRE BIENES QUE INTEGREN EL PATRIMONIO ARTÍSTICO, HISTÓRICO, CULTURAL O CIENTÍFICO.

La Ley Orgánica 5/2010 mantiene su redacción, trasladándola del núm. 5 al 3.

La redacción es similar a la circunstancia 1.ª del artículo 235 referido al hurto. En todo caso, el carácter de los bienes debe ser probado y hacerse constar en el relato de hechos de la sentencia, como resalta la STS 357/2004, de 19 de marzo, que rechazó la pretensión de la acusación particular de que se apreciara la agravante en una estafa relacionada con la comercialización en el extranjero de botellas con falsas etiquetas de denominación de origen Rioja, afirmando que el vino es una de las señas de identidad de La Rioja y forma parte de su patrimonio histórico y cultural. “No basta con afirmar este hecho, es necesario aportar pruebas al respecto para que el tribunal de instancia pueda considerarlo acreditado y así hacerlo constar en su relato de lo ocurrido”.

Resulta de interés la STS 143/2005, de 10 de febrero, referida a la prescripción del delito cuando se trata de cosas del Patrimonio Histórico Cultural, imprescriptibles civil o administrativamente, desestimando el recurso del Fiscal que alegaba que debiera tenerse en consideración esa circunstancia con vistas a ser más flexibles a la hora de fijar el momento consumativo del delito, en aras a una mayor protección de estos bienes. El Tribunal considera que “en tanto en cuanto el legislador no asigne una especial protección a estos bienes del Patrimonio Cultural (que no sea la exasperación de la pena), mediante la alteración de su régimen prescriptivo, no cabe la posibilidad de llevar a cabo por esta Sala dos interpretaciones diferentes sobre la fijación del arranque en el cómputo del término de la prescripción según sea el objeto del delito”.

5.- CUARTA CIRCUNSTANCIA: REVISTA ESPECIAL GRAVEDAD, ATENDIENDO A LA ENTIDAD DEL PERJUICIO Y A LA SITUACIÓN ECONÓMICA EN QUE DEJE A LA VÍCTIMA O A SU FAMILIA.

La circunstancia también se corresponde parcialmente con el artículo 235.3, relativo al hurto. La Ley Orgánica 5/2010 además de cambiar el orden, divide los supuestos, llevando éstos del núm. 6 al 4 y el valor de la defraudación al 5.

Esta circunstancia parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del artículo 529 CP 1973, con independencia de que el «valor de la defraudación» y la «entidad del perjuicio» no son sino anverso y reverso de la misma realidad (STS 1169/2006, de 30 de noviembre). También en este sentido las SSTS 1655/2003, de 3 de diciembre y 61/2012, de 8 de febrero.

En realidad –se lee en las SSTS 636/2006, de 14 de junio y 368/2007 de 9 mayo- “se trata de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo (al valor de la defraudación y) a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235, "valor de los efectos sustraídos" o "los perjuicios de especial consideración”, y de otra “la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del artículo 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

En todo caso, como señala la STS 323/2005, de 11 de marzo, “con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Una cantidad por sí sola importante por sí sola permite la aplicación de esta cualificación. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia”.

Efectivamente, la jurisprudencia pronunciada respecto a la anterior redacción, que incluía también el valor de la defraudación, se planteó la cuestión de si para la concurrencia de esta agravación basta con que concurra una sola de las tres circunstancias o, por el contrario, es precisa la concurrencia conjunta de los tres factores.

Esta última solución es seguida por el Voto Particular que formuló el Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la STS 1034/2007, de 19 de diciembre: “La mayoría considera aplicable la circunstancia de especial gravedad, en razón de la cuantía de lo defraudado, pero según un criterio que, a mi entender, no es el que reclama la norma objeto de aplicación, que obliga a comprobar si se dan todos los elementos típicos en presencia. Es decir: (1) el relevante valor de la defraudación, (2) cierta entidad del perjuicio y (3) una particular incidencia de éste en la situación económica de la víctima. Pues, dado el tenor literal del precepto, las tres exigencias deberían concurrir cumulativamente para que sea aplicable. Es cierto que alguna vez se ha hecho una lectura del mismo en el sentido de la agravación, según el criterio que ofrece el artículo 235.3º CP en el caso del delito de hurto, que conecta las circunstancias contempladas con la conjunción disyuntiva “o” y no con la copulativa “y”, como ocurre en el artículo 250.1.6 CP. Pero el razonamiento no parece aceptable. En primer término porque, en razón de la claridad del enunciado legal habría que estar a lo que de manera inequívoca dice por sí mismo. En segundo lugar, porque criterios como el valor de lo defraudado y la entidad del perjuicio, ya se toman en cuenta en el artículo 249.2º CP para la determinación de la pena en aplicación del tipo básico. De ahí que resulte lo más racional reservar la agravación específica para los supuestos en que se diera la concurrencia simultánea de los tres factores objeto de enumeración. Y, en fin, porque una inteligencia de la norma equivale a la ampliación analógica contra reo de su radio de acción, proscrita en la aplicación del derecho punitivo”.

Sin embargo la solución contraria (basta la concurrencia de uno solo de esos factores para apreciar la circunstancia), se impuso en la jurisprudencia. La STS 173/2000, de 12 de febrero, señala las razones que abocan a esta solución: a) Parece lógico entender que el apartado 6º del artículo 250, relativo a la estafa y a la apropiación indebida, debe ser interpretado a la luz del 235 relativo al hurto, ya que es difícil entender los motivos que pudo tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. 

b) Porque ese diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos como la estafa o la apropiación indebida que, en sus tipos base, están castigados con mayor severidad que el delito de hurto.

c) En tercer lugar, porque el núm. 6º del artículo 250 CP de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del artículo 529 CP de 1973, con independencia de que el «valor de la defraudación» y la «entidad del perjuicio» no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el artículo 250.6º CP, parece la más congruente con el segundo inciso del artículo 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran «el importe de lo defraudado» y «el quebranto económico causado al perjudicado»- que se expresan como independientes unas de otras.

Esta tesis han seguido las resoluciones posteriores, como las SSTS 2381/2001, de 14 de diciembre, 696/2002, de 17 de abril, 180/2004, de 9 de febrero, 145/2005, de 7 de febrero, 615/2005, de 12 de mayo, 123/2007, de 20 de febrero, 227/2006, de 3 de marzo, 1307/2006, de 22 de diciembre, 1169/2006, de 30 de noviembre, 368/2007, de 9 de mayo, 213/2009, de 23 de febrero y 166/2013, de 8 de marzo.

Con respecto a la situación económica de la víctima o de su familia, para la STS 1169/2006, de 30 de noviembre, “el fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. La gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia, en cuanto la gravedad en términos absolutos viene contemplada en la previsión del valor de lo defraudado. No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación”. Esta sentencia no aprecia la agravante, porque “en la narración histórica solo se recoge que el Sr. Agustín, estaba preocupado y sin haber recibido ninguna noticia sobre el estado de su pensión, toda vez que su precaria situación económica obligó a su esposa a buscar un trabajo para sus necesidades, tan escueta referencia no autoriza para estimar la agravante referenciada. En efecto nada se dice en orden a cuales fueran esas concretas necesidades, como número y edad de los hijos a su cargo, ni cuales fuesen sus ingresos ...”.

Sí se aprecia la agravante en la defraudación que colocó a las víctimas en grave situación económica «pues aparece en los hechos probados que las cantidades entregadas por los perjudicados constituían los ahorros de toda su vida, teniendo en la actualidad aquéllos 52 y 62 años, lo que les ha hecho subsistir en una situación de gran precariedad» (STS 1030/1996, de 17 de diciembre).

No ha de entenderse necesariamente en el sentido de que el perjudicado directo por la acción criminal haya quedado en la penuria o indigencia más absoluta, rayana en la miseria, sino en el de que la víctima se vea abocada en una situación patrimonial difícil, de cierto agobio o inseguridad (SSTS de 9 de octubre de 1986 [Aranzadi 5585] y 8 de mayo de 1989 [Aranzadi 4145]). Se apreció el artículo 529.5ª pues el perjudicado por el delito estaba en situación de desempleo y esto representa en sí una grave situación económica (STS de 5 de octubre de 1989 [Aranzadi 7615]). También la apreció la STS 1354/2004, de 25 de noviembre, dado que la estafa provocó acreditadas crisis empresariales con el despido masivo de trabajadores.

Por su parte la STS 580/2011, de 14 junio, aplicando la reforma, estimó que si bien no podía apreciarse la agravación por la cuantía, dado que no excedía de 50.000 euros, ello no es obstáculo para apreciar la del núm. 4, porque “el Tribunal sentenciador no sólo dice que el acusado se apoderó fraudulentamente de los ocho millones de pesetas depositados en la cuenta a plazo fijo, sino que tras el ilícito apoderamiento de esos fondos, únicamente les quedó a las ancianas que estaban alojadas en una residencia de ancianos como patrimonio la pensión que recibían y se ingresaban en otras cuentas y que, aparte de ello, no tenían otros ingresos o propiedades, pues aquél era todo su patrimonio ... El acusado era consciente de que despojaba a la víctima de la práctica totalidad de sus ahorros, y, por tanto, creando con ello una situación económica muy gravemente empobrecida ("entidad del perjuicio"), incierta e insegura como consecuencia del despojo dinerario, amén de que dejaba a las víctimas en difícil situación ante la eventualidad de tener que hacer frente a situaciones que requirieran un desembolso económico que, desaparecido el "colchón" de seguridad de los ocho millones de pesetas del fondo, no se podría hacer frente con la pensión mensual (situación económica)”.

6.- QUINTA CIRCUNSTANCIA: QUE EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN SUPERE LOS 50.000 EUROS.

6.1.- EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN.

La Ley Orgánica 5/2010 lleva este inciso al núm. 5, objetivando y dando seguridad en la determinación de la cuantía, que hasta la fecha se establecía por vía jurisprudencial, con lo que el legislador vuelve en cierto modo al sistema de escalas, que abandonó en el CP de 1995, dando mayor seguridad e igualdad a la apreciación de la circunstancia.

El criterio de la jurisprudencia varió en el tiempo, de acuerdo con las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda. Como recordatorio histórico podemos decir que en el Código anterior (este sistema se introduce por la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio) la circunstancia de gravedad por el valor de la defraudación podía apreciarse bien como simple (lo que implicaba la pena de arresto mayor en grado máximo) o como muy cualificada (determinante de la pena de prisión menor), fijándose inicialmente la cifra que exceda de medio millón de pesetas para apreciar el tipo agravado y la que exceda del millón para apreciarla como muy cualificada (SSTS de 8 de julio de 1985 [Aranzadi 3991], 28 de diciembre de 1987 [Aranzadi 9889], 20 de noviembre de 1989 [Aranzadi 8678], 19 de octubre de 1990 [Aranzadi 5239]). En posteriores resoluciones se fueron paulatinamente subiendo tales cuantías, cifrándose en 2 o 2,5 millones como simple y 4 o 5 millones como cualificada (SSTS 2010/1992, de 28 de septiembre y 257/1995, de 22 de febrero) o en 2 y 6 millones respectivamente (SSTS 1022/1993, de 10 de mayo y 1359/1994, de 2 de julio y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de abril de 1991).

El CP de 1995 refundió en una sola la agravación simple y la cualificada, tomando la jurisprudencia aquellas cifras máximas; pero posteriormente en las SSTS 238//2003, de 12 de febrero, 356/2005, de 21 de marzo, 681/2005, de 1 de junio, 123/2006, de 9 de febrero, 634/2006, de 14 de junio, 1169/2006, de 30 de noviembre y 43/2007, de 19 de enero, entre otras muchas, en atención al tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado de 1991 y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años, lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena, se decidió que cualquier cantidad superior a 6.000.000 de pesetas -36.060,73 euros- obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad. Y el Tribunal Constitucional en STC 33/1996, de 27 de febrero, declaró al denegar el amparo, que la apreciación y cuantificación de esta circunstancia corresponde a la competencia del órgano jurisdiccional.

Como ya se ha dicho, la reforma de 2010 señala el límite en 50.000 euros; y a dicha cuantía se refieren, mirándola de forma objetiva las SSTS 429/2011, de 17 de mayo, 611/2011, de 9 de junio, 580/2011, de 14 de junio, 620/2011, de 17 de junio, 763/2011, de 8 de julio y 402/2011, de 12 de abril; la última de las cuales aplica retroactivamente la reforma, porque “la nueva cifra favorece al reo; y como en el supuesto enjuiciado la cifra solo alcanza los 49.626 euros, no cabe la aplicación del subtipo agravado”; como también acontece en el caso de las SSTS 61/2012, de 8 de febrero y 217/2012, de 21 de marzo.

Para la STS 61/2012, de 8 de febrero, “la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal. Así pues, para su apreciación habrá de estarse únicamente a la cuantía de lo defraudado, ya que, de no entenderse de este modo, la apreciación de la agravación dependería de circunstancias totalmente ajenas a la acción del sujeto activo del delito”.

Importa destacar ahora, con la nueva regulación, que para aplicar el subtipo agravado, hay que tener en cuenta que conforme a la STS 433/2010, de 30 de abril, con cita de la STS 360/2001, de 27 de abril, el valor relevante es el precio de la cosa y no el coste. “Pretende el recurrente que el valor de la defraudación se ciña al valor de adquisición de la cosa por el propietario estafado. Pero con ello se identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito. En este caso lo dicho es aún más evidente tratándose de mercaderías que no tenían más fin que el de ser vendidas como de hecho se vendieron por un precio de 42.161,83 euros de modo que siendo éste su equivalente en el intercambio económico, y por ello su verdadero valor patrimonial en el momento de la acción -cualquiera que hubiese sido en su día el valor de coste-, es obvio que la estafa superó el límite del valor de 36.060 euros” –límite fijado en aquel momento por la jurisprudencia-.

La STS 358/2009, de 15 de abril, rechaza la pretensión del recurrente de que se tenga en cuenta para la determinación del valor de la defraudación, no sólo el importe concreto de lo defraudado, sino los intereses, gastos, costas y demás dispendios y perjuicios derivados del delito. “En este punto esta Sala, en cuanto se trata de objetivar y dar fijeza al precepto en evitación de dispares interpretaciones ha venido entendiendo que el valor de la defraudación es el importe o cuantía de lo defraudado directamente en cuanto objeto del delito. A ese objeto del delito debemos atenernos sin perjuicio que el acto apropiativo provoque daños patrimoniales indirectos o derivados (los intereses siempre deben añadirse a lo sustraído), pero tales conceptos deben incluirse en la indemnización de daños y perjuicios”.

Por otro lado, según el ATS 335/2008, de 24 de abril, “la aplicación de la agravante no requiere la consumación del delito, tal y como hemos dicho por ejemplo en STS 80/2007, de 7 de febrero, señalando que es posible considerar el importe de lo que se pretendió defraudar (tentativa) para estimar el subtipo de especial gravedad”.

6.2.- DELITO CONTINUADO.

A tenor de la Consulta 3/1999, de 17 febrero, de la FGE, “en la estafa continuada en la que además concurra una agravante específica, las reglas del artículo 74 1 y 2 CP son perfectamente compatibles con las reglas penológicas del delito, excepto en el supuesto de que la agravante específica que concurra sea la de que el hecho "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" del artículo 250.6º. En estos casos, esto es, cuando la totalidad de lo sustraído o defraudado revista especial gravedad por haberse tenido en cuenta el perjuicio total causado en las diversas infracciones, habrá que aplicar sólo las normas específicas que actúan como subtipos agravados (artículo 250.6º -actual 4-), en consonancia con lo dispuesto en la Consulta 6/1988, dejándose de aplicar el artículo 74.1 ya que de lo contrario se estaría castigando dos veces una misma circunstancia, vulnerándose el principio de non bis in idem.

Sin embargo, no habría que desterrar totalmente la posibilidad de aplicar también el artículo 74.1, ya que se puede plantear el supuesto, difícil pero no imposible, de que todos los delitos enjuiciados como delito continuado revistan, cada uno a su vez y aisladamente considerados, el carácter de "especial gravedad" exigido por el subtipo cualificado. En este caso, y dado que todos los hechos presentan esa "especial gravedad", sí cabría la aplicación conjunta de la norma general, artículo 74 del CP, con la norma específica de cada delito en particular, aplicándose la pena establecida en la ley para este subtipo cualificado en su mitad superior y no en toda su extensión”.

Y conforme a la STS 605/2005, de 11 de mayo, “el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del artículo 250.1.6 CP 1995, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Ahora bien, caso distinto es que en ninguno de los hechos que integran el delito continuado concurra individualmente considerados la agravante, como sucede en el caso de autos, luego si tomásemos la cuantía total, sumadas las estafas individuales, para alcanzar la aplicación de la agravante de especial gravedad, estaríamos infringiendo el principio mencionado porque el importe total de la defraudación serviría a la vez para calificar los hechos como delito continuado y como delito de estafa agravada. En estos casos se aplicará la regla penológica del artículo 74.2 CP, aplicable a las infracciones continuadas contra el patrimonio, que ya tiene en cuenta para la imposición de la pena el perjuicio total causado.

En este sentido se pronuncian las SSTS 1236/2002, de 27 de junio, 155/2003, de 7 de febrero, 238/2003, de 12 de febrero, 1217/2004, de 2 de noviembre, 145/2005, de 7 de febrero, 123/2006, de 9 de febrero, 700/2006, de 27 de junio, 132/2007, de 16 de febrero, y el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, que respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del artículo 250, pero sí globalmente consideradas, determinó: “El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado”. La regla prevenida en el artículo 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración". Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación de la agravación del artículo 250 cuando los delitos, aún inferiores a la cuantía señalada, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del artículo 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del artículo 249 CP. En cambio, sí operará el apartado 1 del artículo 74 junto con el artículo 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros –ahora 50.000-. En el mismo sentido, siguiendo el referido Acuerdo, se pronuncian las SSTS 950/2007, de 13 de noviembre, 860/2008, de 17 de diciembre, 463/2009, de 7 de mayo, 1135/2009, de 20 de noviembre, 954/2010, de 3 de noviembre, 1158/2010, de 16 de diciembre, 402/2011, de 12 de abril,  429/2011, de 17 de mayo, 620/2011, de 17 de junio, 611/2011, de 9 de junio, 173/2012, de 12 de marzo, 201/2012, de 20 de marzo, 1050/2012, de 19 de diciembre, 140/2013, de 19 de febrero y 173/2013, de 28 de febrero. También la STS 483/2012, de 7 de junio, en la que todas las estafas individualmente consideradas –72.121’5, 72.121’45, 72,121’45 y 150.253’3 euros- superan el límite de 50.000 euros. Consecuentemente los hechos sí constituyen el subtipo agravado del actual artículo 250.1.5º y resulta obligada la aplicación de la regla 1ª del artículo 74 CP y la imposición de la pena en su mitad superior -3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses-“.

La solución es aplicable incluso cuando haya habido condena en otra sentencia anterior por actos que eventualmente podrían haber sido enjuiciados conjuntamente con los sancionados en la segunda causa como delitos continuados; supuesto contemplado en la STS 324/2012, de 10 de mayo, “siendo conveniente comprobar si la suma de ambas condenas superan el límite máximo de la pena imponible por el conjunto de los delitos continuados cometidos por el recurrente en esta serie delictiva”. En el caso no era así, “pues concurriendo en los hechos de la primera sentencia varios supuestos de perjudicados que por si solos fueron víctimas de estafas que superan el límite de 50.000 euros prevenido en el núm. 5º del artículo 251 para la aplicación del subtipo agravado por el valor de la defraudación (concurren supuestos de víctimas con un perjuicio individual de 60.000 e incluso 90.000 euros), la pena a imponer por el conjunto de los hechos incluibles en el delito continuado se extiende a la mitad inferior de la pena superior en grado (artículo 74 1º CP), y siendo la pena del subtipo agravado de uno a seis años de prisión, la pena superior en grado abarca de seis años y un día a nueve años de prisión (artículo 70 1º CP). En consecuencia la pena a imponer por el conjunto de los hechos que pudieran ser incluidos en el delito continuado debe abarcar la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la pena límite es la de siete años y medio de prisión que no se alcanza con la suma de las dos condenas impuestas, cuatro años y medio de prisión en la anterior sentencia y dos años en ésta”.

Abordando otro aspecto, conforme a la STS 80/2007, de 7 de febrero, no cabe sumar en caso de continuidad delictiva, las cantidades defraudadas (consumación) con las que se pretendieron defraudar (tentativa), para alumbrar la cualificación del artículo 250.1.6º.

“El tribunal de instancia para alcanzar la cuantía de 36.000 euros, tomó en consideración cantidades referidas a un delito intentado, que acumuló a dos delitos consumados que, por sí solos, sus cuantías adicionadas no alcanzaban a tal cifra.

No es posible considerar conjuntamente el importe de lo que se pretendió defraudar (tentantiva), con lo que realmente se defraudó (consumación), ya que ambas infracciones punitivas operan sobre marcos penales heterogéneos y estaríamos disgregando o desnaturalizando un concepto, que tiene una determinada respuesta punitiva absolutamente distinta en uno y otro caso.

El intento (tentativa) de estafar, pongamos por caso un millón de euros, aunque concurrieran otras circunstancias cualificativas del artículo 250 CP, además de la 1.6º, determinaría la imposición de una pena dentro del recorrido que va de 6 meses a 1 año (pena inferior en grado del artículo 250), mientras que la concurrencia de una defraudación consumada de más de 36.000 euros, o por menos cantidad, si a su vez, concurre otra cualificativa del artículo 250, daría lugar a la imposición de una pena privativa de libertad que oscilaría entre 1 y 6 años, marco penológico diferente que no tolera la conjunta estimación con las estafas intentadas.

En caso de no alcanzar los 36.000 euros, rebasada la cifra de 400 y no concurrir otra cualificativa del artículo 250, la pena a imponer sería de 6 meses a 3 años, también distinta al delito intentado del artículo 249, que se movería entre los 3 y 6 meses de prisión.

Sí sería posible acumular dentro de la continuidad delictiva, infracciones, todas ellas intentadas, para determinar la aplicación del artículo 250 CP (de 6 meses a 1 año), actuando del mismo modo que las infracciones continuadas en grado de consumación, a efectos de determinar el alumbramiento o no del subtipo del artículo 250 y en general para la fijación de la pena a imponer.

Todo lo hasta ahora afirmado no significa que la estafa intentada no se agrupe en la continuidad delictiva, con las infracciones consumadas, ya que es plenamente procedente, conforme al artículo 74 CP, lo que no cabe -insistimos- es sumar el importe de las tentativas de estafa con el de las estafas consumadas a efectos de alcanzar la cifra jurisprudencialmente señalada en el subtipo del núm. 6 del artículo 250”.

Volviendo a la Consulta 3/1999, de 17 febrero, de la FGE “cuando en los delitos continuados de carácter patrimonial concurra, además de la circunstancia de que el hecho "revista especial gravedad", la circunstancia de que "hubiere perjudicado a una generalidad de personas", artículo 74.2 in fine, se aplicarán las reglas penológicas del artículo 74.2. Esto es, habrá que imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada para el delito cometido, si bien la pena se podrá imponer en toda su extensión ya que la mayor gravedad de la conducta enjuiciada tiene suficiente respuesta punitiva en que se suba la pena en uno o dos grados”.

7.- SEXTA CIRCUNSTANCIA: SE COMETA ABUSO DE LAS RELACIONES PERSONALES EXISTENTES ENTRE VÍCTIMA Y DEFRAUDADOR, O APROVECHE ÉSTE SU CREDIBILIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL.

La Ley Orgánica 5/2010 mantiene la redacción original, trasladándola del núm. 7 al 6. Se corresponde parcialmente con la segunda parte del artículo 235.4º relativo al hurto; pero a diferencia de ésta, en que el abuso lo es de las circunstancias personales de la víctima, en la estafa se está sancionando una especie de abuso de confianza.

En todo caso la relación personal ha de darse entre víctima y defraudador, por lo que en el caso de la STS 890/2003, de 19 de junio, no se apreció la agravación porque esa relación no se daba entre la víctima, que fue la entidad bancaria y la acusada.

El Tribunal Supremo viene declarando que “este subtipo agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas –abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda –abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa” (SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009, de 7 de julio).

7.1. ABUSO DE RELACIONES PERSONALES.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa” (SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo y 813/2009 de 7 julio; y AATS 134/2013, de 17 de enero, 141/2013, de 24 de enero y 721/2013, de 11 de abril).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

También las SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 2549/2001, de 4 de enero, 626/2002, de 11 de abril, 677/2002, de 5 de abril, 997/2002, de 28 de mayo, 102/2003, de 4 de febrero, 700/2006, de 27 de junio, 925/2006, de 6 de octubre, 1169/2006, de 30 de noviembre, 96/2008, de 18 de enero, 64/2009, de 29 de enero y 559/2012, de 3 de julio.

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009 de 7 julio y 370/2010, de 29 de abril, “la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito”.

Así, apreció la agravación la STS 897/2006, de 1 de septiembre, en la asistenta doméstica que aprovechando la confianza que le otorgaba prestar sus servicios en el domicilio del matrimonio de ancianos enfermos que cuidaba, teniendo acceso a todas las dependencias y muebles de la casa, se apoderó de una tarjeta Visa y su número secreto, procediendo a realizar numerosas extracciones de dinero en cajeros automáticos y distintos pagos mediante la presentación de la tarjeta.

En el caso de la STS 383/2004, de 24 de marzo, “existía una relación personal antigua entre el letrado acusado y sus clientes, que por ello depositaron mayor confianza en él que en otros letrados. Por tanto, no existe infracción del principio non bis in idem, puesto que los hechos que sustentan el tipo genérico de estafa y la aplicación del subtipo agravado no se superponen, sino que son cualitativamente distintos”.

En el supuesto de la STS 1169/2006 de 30 noviembre, “el acusado en su condición de Abogado en ejercicio fue contratado por el denunciante para la tramitación de una pensión y comprometiéndose a su presentación inmediata, requirió la entrega de diversas cantidades periódicas en concepto de provisión de fondos y so pretexto de gestiones en realidad no realizadas, el único trabajo fue la presentación de un impreso relleno a bolígrafo, casi diez meses después, lo que motivó que fuera el propio denunciante quien personalmente tuviera que aportar la documentación necesaria, y a pesar de ello continuar exigiendo cantidades por honorarios finales y revisiones de la pensión no efectuadas hasta llegar a una cifra desproporcionada para el trabajo realizado. Ello configura esta antijuridicidad más intensa que es la que justifica la aplicación del mentado subtipo agravado y en definitiva, representa un plus en la estrategia fraudulenta del sujeto agente”.

También se apreció en el caso del ATS 141/2013, de 24 de enero. “La recurrente propuso a su amigo J.J., participar en un negocio que consistía en adquirir vehículos a precios ventajosos de la marca Ford y venderlos después en el establecimiento, Talleres T. que regentaba la acusada. Así, J.J., el 9 de marzo entregó a la recurrente la cantidad de 25.000 euros para la adquisición de un vehículo concreto, y la recurrente se comprometía a devolverle el dinero más un interés del 35% el día 25 de marzo. Sin embargo, desde la firma del contrato, la recurrente tenía resuelto dedicar el importe a otros fines, aplicándolo a su propio beneficio, como así hizo. Los hechos probados indican que entre la víctima y la recurrente existía una relación de amistad, la recurrente administraba y regentaba la entidad Talleres T., y era la novia de su mejor amigo, teniendo noticias de que se habían hecho con anterioridad negocios de este tipo. Es decir, la acción típica del engaño a J.J. se realizó desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizaba las relaciones previas entre ambos, basadas, no sólo en la amistad que tenían, sino que también por el hecho de que fuera la novia de su mejor amigo, habiéndose producido relaciones comerciales similares en anteriores ocasiones. Concurren pues, los requisitos típicos para apreciar esta agravación, porque la autora de los hechos, se aprovechó de la situación de mayor confianza que tenía con la víctima para desplegar su engaño, que generó el error en el recurrente”.

En el caso del ATS 702/2013, de 4 de abril, “el acusado comenzó a ofrecer inversiones en Bolsa a amigos y conocidos, que muchos de ellos efectivamente invirtieron, y se sirvió de estas relaciones personales y familiares para captar nuevos clientes. De hecho se aprovechó de que su padre y parte de su familia vivían en Ceuta para lograr inversores en dicha ciudad. Se expone un caso concreto, el de M.D.C., cuyos padres eran conocidos de acusado, invirtieron sus ahorros, y la hija, primero trabajó en las oficinas del acusado, y después invirtió parte del precio de venta de su vivienda, que no logró recuperar. Por lo tanto, queda acreditado que... captó como inversores a personas con las que tenía un vínculo familiar o de amistad, aprovechándose de la especial confianza que de dicho vínculo se derivaba. En consecuencia, la circunstancia agravante ha sido correctamente aplicada, pues existe ese plus, o esa confianza adicional, que la jurisprudencia exige para su estimación”.

Y en el ATS 721/2013, de 11 de abril, el hecho probado declara que “Vicente I. se encargaba a menudo de cuidar y ayudar de forma desinteresada al perjudicado, que era su vecino, gozando también su esposa, Yessica María, que le acompañaba en ocasiones, de la confianza de este último, y de libertad de movimientos en su vivienda. Y aprovechándose precisamente de la libertad de acceso que ambos tenían a este domicilio, se apoderaron de una tarjeta de crédito, y también de su clave, realizando con ellas las disposiciones que allí se describen. En definitiva, utilizaron ambos recurrentes la confianza que el perjudicado había puesto en ellos, que les permitían, como hemos dicho, el libre acceso a su vivienda, para cometer los hechos; siendo, por tanto, esa especial relación existente entre ellos lo que permitió su comisión”.

Por el contrario la STS 934/2006, de 29 de septiembre, deja sin efecto la agravante aplicada por la Audiencia. La acusada obtuvo cantidades diversas, de personas distintas con el compromiso de realizarles los trámites para la obtención de permisos de residencia, de trabajo, reagrupación familiar, etc. Por el contrario, conforme a su designio, no efectuó actividad ninguna en beneficio de sus clientes ... La Sala de instancia se limita a aplicarla, pero sin explicar por qué lo hace. De la resultancia fáctica cabría deducir que ello se deriva de la atribución por parte de la acusada de la cualidad de Abogado, sin serlo. Pero aparecer como abogado ante los perjudicados fue simplemente un elemento más del engaño propio de la estafa por la que se condenó, por lo que no es de apreciar la agravación.

En el supuesto de la STS 132/2007, de 16 de febrero, la sentencia de instancia había justificado la aplicación del subtipo agravado en la relación existente entre el sujeto activo y los querellantes derivada de una relación que, mas allá de lo profesional, constituyó verdadera amistad (el acusado asistió a la primera comunión de la hija de aquéllos) y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa. El Tribunal Supremo estima el recurso del penado y reconduce los hechos al tipo básico porque “fue ese abuso de relaciones personales lo que originó el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la producción de ese engaño «bastante» si no estuviera fundamentado en la propia confianza generada por esa dilatada relación de amistad que fue la que les determinó a considerar creíble el ofrecimiento de su amigo. No existe, por tanto, relación distinta de la que por si misma represente la relación jurídica que integra la conducta engañosa”.

Tampoco fue de aplicación esta agravante en el caso de la STS 442/2007, de 4 de mayo, pues en la medida que todo agente de ventas cuenta con la confianza de su principal, este hecho nuclear de la estafa (valerse de la confianza que en él habían depositado los responsables de la empresa para la que trabajaba, obtenida al aumentar de manera espectacular el volumen de ventas) no puede volver a valorarse con la finalidad agravadora por el simple hecho de que se aumentaran las ventas (bien que fraudulentamente). Este hecho no supone un cambio cualitativo en la relación de confianza que merezca un plus de reproche traducible en un plus de punición.

Ni en el de la STS 328/2007, de 4 de abril, pues “entre la recurrente y la víctima no existía una relación de parentesco o de amistad previa. El conocimiento y amistad, y en definitiva, esa amistad íntima que se tradujo en las relaciones sexuales, todo ello fue instrumentalizado y dirigido desde el principio para ganarse la confianza con aprovechamiento de la situación de demencia en que aquél se encontraba, en definitiva la situación de «ganarse la confianza» con aprovechamiento de su demencia, viene a integrar la esencia del delito de estafa, que por ello no puede –sin riesgo de vulnerar el non bis in idem– volver a ser valorado para exasperar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado, que con razón, en este caso, se cuestiona”.

Tampoco en la STS 368/2007, de 9 de mayo. El hecho probado declara que el acusado era Director de Ventas y ese cargo le confería determinadas facultades ... pero en ningún momento se establece que la empresa depositara una especial confianza en el acusado, ni que su ámbito de actuación fuera distinto, o que tuviese especiales facultades, al que ostentaba cualquier director en ese mismo sector. “No existe, por tanto, una relación distinta a la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente el cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio "non bis in idem" primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación”.

Ni tampoco en la STS 381/2009 de 14 abril, en cuyo caso la estafa consistió en aprovecharse del deterioro intelectivo y de la completa falta de voluntad de las víctimas, y de la creencia de que carecían de herederos, por lo que el acusado urdió la trama para quedarse con todo el patrimonio de los enfermos, para evitar que la herencia fuera finalmente a parar a manos del Estado. Siendo así, no existió un engaño duplicado por el abuso de relaciones con la víctima, sino un solo aprovechamiento engañoso de tales circunstancias, para traspasar el patrimonio completo del matrimonio a la Fundación. No puede aprovecharse de circunstancia alguna personal, o de abuso de confianza, en quienes carecen de resortes mentales adecuados.

En sentido contrario se pronuncia el ATS 655/2013, de 14 de febrero: “la recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico, en el mes de abril de 2008 ideó un plan a fin de enriquecerse económicamente a costa de M.C.A., de 80 años de edad, a la que conocía desde hacía años, a sabiendas de que la misma se hallaba afectada de un deterioro cognitivo que le impedía regir autónomamente su persona y bienes y que carecía de parientes próximos que se ocuparan de ella. Para ello, la recurrente trasladó su residencia al domicilio de la Sra. C., con la excusa de atender sus necesidades ordinarias a fin de ganarse su confianza. En fecha de 24 de abril de 2008, la convenció para que otorgara ante Notario, a su favor, escritura pública de donación pura y simple de la nuda propiedad de la vivienda en la que ambas residían, estableciéndose en la misma un valor a efectos fiscales de 245.042 euros. Asimismo, en fecha 26 de mayo de 2008 la acusada convenció a la Sra. C. a fin de que emitiera y le entregara un cheque por importe de 80.408,88 euros, para hacer frente a los gastos devengados por la escritura de donación.

Del relato de hechos probados se deduce la existencia de los elementos que caracterizan el delito de estafa, pues la recurrente se aprovechó del deterioro cognitivo de la Sra. C. y la especial situación de confianza y de dependencia que la misma tenía hacia su persona para lograr que le transmitiera la nuda propiedad de su vivienda, así como que le entregara un cheque por valor de 80.408,88 euros para hacer frente a los gastos de escritura de la donación. Por tanto, existió engaño, que indujo a error y supuso un desplazamiento patrimonial de la vivienda que constituía hasta entonces el domicilio de la Sra. C. (artículo 250.1.1º CP), causando un perjuicio patrimonial superior a 50.000 euros (artículo 250.1.5º CP), colocando a la Sra. C. en una precaria situación económica (artículo 250.1.4º CP) y realizándose dicho comportamiento abusando de las relaciones preexistentes entre la recurrente y la Sra. C., pues no sólo se conocían desde hacía años sino que la recurrente se había incluso trasladado a la vivienda de la Sra. C. (artículo 250.1.6º CP)”.

7.2.- APROVECHAMIENTO DE CREDIBILIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL.

“La conducta defraudatoria agravada por aprovecharse el acusado de la relación profesional de abogado, está abarcando la totalidad de la significación antijurídica de su comportamiento punible, por lo que esta figura delictiva abarcaría la menos grave y que se contrae al campo de la deslealtad profesional ya cubierto por la más amplia. El delito de estafa agravado por haberse aprovechado el defraudador de su credibilidad profesional absorbe el delito de deslealtad profesional” (STS 802/2006, de 3 de julio).

En el caso de la STS 358/2009, de 15 de abril, el aprovechamiento de la credibilidad profesional, según el recurrente, encuentra su razón en la influencia decisiva que tuvo la profesión del acusado, hasta el punto de que de no haber sido letrado con despacho abierto no se hubiera accedido a la firma de los contratos y a la entrega del dinero. El Tribunal Supremo considera que “en la sentencia no consta que el acusado se hubiera aprovechado de su crédito como abogado, es decir, de su prestigio profesional dentro de la abogacía o de la confianza que un cliente deposita en su letrado como tal profesional, para facilitar y culminar su acción. El presupuesto fáctico que alumbraría el subtipo no aparece en el relato probatorio ... Cosa distinta es que el delito se cometa en el ejercicio de las labores propias de letrado, al arrogarse una representación para la realización de gestiones jurídicas como es el caso y por ende debe afectarle la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena”.

Tampoco aprecia la agravación la STS 813/2009 de 7 julio. La Audiencia fundamenta su aplicación en que el acusado es el Director General de la empresa en Madrid, lo cual genera "una mayor y cualitativamente diferente confianza o mayor credibilidad", constatándose así un mayor plus punitivo. La sentencia de casación entiende que “no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Si el contable de la empresa resulta engañado por el hecho de que quien presenta la factura es un directivo de la empresa en Madrid y es esa la circunstancia que determina que se la abone en la creencia de que está ante un acto lícito, no se aprecia ese doble desvalor de la conducta que exige el subtipo agravado. A no ser que se considere que el ser director de la oficina en Madrid entraña un plus de confianza empresarial que incrementa de por sí la antijuridicidad del hecho. Entendemos que ello no es así. Del simple dato de que una persona sea nombrada para un cargo de cierta responsabilidad en una empresa no puede colegirse que se dé necesariamente una relación de confianza o credibilidad que incremente el desvalor de la conducta defraudatoria. Pues cabe perfectamente que esta persona acabe de ser nombrada para el cargo por su valía profesional o por su currículo como trabajador especializado en la materia, sin que exista una relación previa de confianza ni un vínculo con la empresa que acentúe la facilidad para engañar a las personas que lo nombraron. Y ese plus de confianza o de credibilidad derivado de una relación precedente no aparece plasmado en modo alguno en la sentencia recurrida”.

Por el contrario, sí se apreció la agravante en el caso del ATS 134/2013, de 17 de enero. “El recurrente aprovechó la relación de confianza que mantenía con el director de la sucursal de Cajasol y se valió de su condición de empresario y usuario de esta entidad para obtener los fondos. Sí existió una relación previa como cliente de la sucursal en la que se mostró como empresario solvente y exitoso, lo que dio lugar a que confiaran en él cuando solicitó la gestión de cobro de remesas de recibos. Ha quedado acreditado que el acusado se valió de su credibilidad empresarial para llevar a cabo la defraudación y por tanto la calificación jurídica de estafa agravada es correcta”.

8.- SÉPTIMA CIRCUNSTANCIA: MANIPULACIÓN DE PRUEBAS O EMPLEO DE OTRO FRAUDE PROCESAL.

8.1.- CONCEPTO Y NATURALEZA.

“La estafa procesal fue incorporada por vez primera a nuestra legislación en la importante modificación de 1983, tratándola como una figura más de estafa ordinaria, pues ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la definición genérica del artículo 528, pero con una agravación específica, la del núm. 2º del artículo 529, porque al daño que supone para el patrimonio del particular afectado, se une lo que encierra de atentado contra el Poder Judicial al que se utiliza como instrumento al servicio de ilícitas finalidades defraudatorias. Tal núm. 2º se refería a dos supuestos distintos: el fraude procesal , cuando se inicia un proceso para obtener un beneficio patrimonial a través de la correspondiente resolución judicial; y el fraude administrativo, en el que la maniobra fraudulenta no se realiza dentro de un proceso judicial, sino en un procedimiento administrativo con el resultado de engaño, en este caso no al Juez sino al correspondiente funcionario público. En el CP de 1995 (artículo 250, núm. 2º) ha desaparecido esta segunda modalidad agravada de este núm. 2º del artículo 529 (el fraude administrativo), quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude propiamente procesal, con lo cual el fundamento de esta agravación queda ahora más claro: el atentado que supone contra el Poder Judicial” (SSTS 271/1997, de 4 de marzo y 457/2002, de 14 de marzo). La Ley Orgánica 5/2010 varía la redacción para dar una definición de fraude procesal, y traslada la agravación del núm. 2 al 7.

La STS 1015/2009, de 28 de octubre, define el fraude procesal como “aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez; siendo necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez”. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 35/2010, de 4 de febrero y 124/2011, de 28 de febrero.

Y las SSTS 76/2012, de 15 de febrero, 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo, definen la estafa procesal como “aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra”. El fundamento de este subtipo agravado –se lee en esas sentencias- no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9 de mayo de 2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

8.2.- REQUISITOS.

El engaño ha de ser en todo caso idóneo, según declara la STS 266/2011, de 25 de marzo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (STS de 5 de diciembre de 2005). “En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) Que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el artículo 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez”.

Para las SSTS 603/2008, de 10 de octubre, 720/2008, de 12 de noviembre, 72/2010, de 9 de febrero y 1193/2010, de 24 de febrero, “la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia”. También las SSTS 271/1997, de 4 de marzo, 244/2003, de 21 de febrero, 656/2003, de 8 de mayo, 878/2004, de 12 de julio, 493/2005, de 18 de abril, 1149/2005, de 7 de octubre, 670/2006, de 21 de junio, 124/2011, de 28 de febrero, 76/2012, de 15 de febrero, 332/2012, de 30 de abril, 366/2012, de 3 de mayo y 306/2013, de 26 de febrero.

La STS 794/1997, de 30 de septiembre, señaló que “el tipo agravado de estafa doctrinalmente conocida como estafa procesal, figura ya acogida jurisprudencialmente con anterioridad a su expresa tipificación legal (STS de 25 de octubre de 1978, entre otras), encuentra la ratio legis de su agravación precisamente en el hecho de no dañar únicamente el patrimonio privado sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento …”. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 457/2002, de 14 de marzo, 1980/2003, de 9 de enero, 656/2003, de 8 de mayo, 649/2003, de 9 de mayo y 1267/2005, de 28 de octubre.

No resulta jurídicamente superflua la concepción y apreciación de la estafa procesal como resultado de actuaciones seguidas ante jurisdicciones diversas, pues, aunque no sea en principio admisible la idoneidad abstracta del proceso como medio de configurarla, sí cabe y es posible admitir su idoneidad concreta cuando las maniobras preparatorias del mismo y las torticeramente empleadas en su tramitación y desarrollo presentan un grado de verosimilitud suficiente para engañar, hacer ineficaces los medios de control del órgano jurisdiccional y determinar que el juzgador sea razonablemente persuadido a pronunciar una decisión, así predeterminada, de la que sobreviene un perjuicio económico para una de las partes con el equivalente correlativo beneficio para la otra (SSTS de 7 de octubre de 1972, 2 de octubre de 1974, 12 de noviembre de 1975 y 30 de mayo de 1980).

Esta modalidad de engaño, es muy difícil que pueda producir efectos y están, en general, condenados al fracaso, porque cuando la sentencia obtenida de esta manera fraudulenta intenta hacerse efectiva, se obtiene una paralización a través de un proceso de revisión o con la presentación de un querella criminal o denuncia, y a partir de la LOPJ, todavía cabe utilizar el mecanismo de la nulidad al amparo del artículo 238 cuando el acto judicial haya sido dictado con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente hayan producido indefensión, si la situación en concreto es subsumible en este precepto de nuestra LOPJ (STS de 7 de junio de 1989).

Como aclaran expresivamente las SSTS 1455/2003, de 8 de noviembre, 172/2005, de 14 de febrero y 408/2012, de 11 de mayo, “el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras».

En la estafa procesal, el engaño presenta unas especiales características. El órgano juzgador juega un papel de espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propósito del actor. Por otro lado, la parte afectada intentará demostrar, de igual manera, que lo pretendido no sólo es indebido, sino que se trata de una petición basada en hechos y datos falsos. Sin entrar en su adecuado encaje sistemático en el contexto de los tipos penales y de los bienes jurídicos protegidos, lo cierto es que nuestro legislador, contempla esta figura entre las modalidades de estafa.

Se distingue entre estafa procesal, propia e impropia. Se utiliza la denominación de propia cuando el sujeto engañado es el juez. Los ardides, inexactitudes y falsedades, incorporadas a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados, como es lógico, a defraudar a la parte afectada o lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se produce la resolución, el engañado realmente o el inducido a error, es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. En este supuesto se produce lo que se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la que el juez ostenta la consideración de protagonista involuntario en virtud de la jurisdicción que ejerce. La estafa procesal impropia, es aquella en la que se trata de inducir a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal, en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva”.

En todo caso, “es preciso que concurran los elementos característicos de la figura de estafa: a) ha de existir un engaño bastante, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; b) tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; c) el autor de este delito ha de tener intención -en las estafas procesales propias- de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución -acto de disposición- favorable a sus intereses, y d) tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva” (SSTS 457/2002, de 14 de marzo, 1980/2003, de 9 de enero, 1267/2005, de 28 de octubre, 754/2007, de 2 de octubre y 124/2011, de 28 de febrero).

La STS 128/2008, de 28 de febrero, se refiere a un caso de delito imposible cuando señala que “las exigencias del comportamiento del perjudicado, dentro de la obligación de autoprotección o principio de desconfianza, no deben ser referidas al perjudicado, sino al sujeto o sujetos engañados (los jueces). No es posible exigir especial diligencia al querellante para no caer en el engaño, pues dicho querellante en modo alguno estaba engañado, sino que muy al contrario tenía plena seguridad de que había entregado en pago el talón y le había sido cargado en su cuenta, como en su momento demostró. El engaño que debe analizarse a efectos de su suficiencia es el producido en el juez civil, que estimó la demanda de reclamación de cantidad y la Audiencia que confirmó la sentencia...

Lo que resulta francamente definitivo es que el engaño del juez civil se produjo claramente como consecuencia de la torpeza del querellante o sus letrados... al no aportar, como hubiera sido normal en una persona diligente, los documentos y justificantes que acreditaban sin ningún género de duda el pago de la cantidad controvertida. Si no lo hizo fue muy a pesar suyo, pero en cualquier caso, si alguien tenía posibilidad de evitar el error del juez era el querellante. Es insólito que un sujeto responsable no posea justificantes documentales o con posibilidad de obtenerlos de inmediato, que acrediten la verificación de un acto jurídico (pago) de cierta importancia económica que le afecta directamente. En todo caso el acreditamiento oportuno se hallaba dentro del ámbito de las posibilidades de actuación del querellante o personas de su confianza y no de ningún otro.

Al juez civil, dada su posición institucional y procesal, no le es exigible el despliegue de una actividad de autoprotección para no ser engañado, ya que resuelve sobre intereses ajenos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado.

Eso hace que al estar privados los jueces civiles de los medios de prueba que debieron aportarse y no se aportaron, se encontraran en situación propicia para ser engañados, en cuyo engaño y subsiguiente error fue causal y determinante la "torpeza" del querellante y personas de su entorno, que omitieron una actuación que con absoluta seguridad hubiera impedido el error.

Desde este punto de vista el engaño no es "bastante" o "suficiente" si lo valoramos como comportamiento del sujeto agente que tiende a provocarlo, ya que con la documentación y demás pruebas aportadas al juicio civil por el demandante jamás lo hubiera conseguido.

La negligencia del querellante, sin ser dicho sujeto el objetivo del engaño, fue determinante para confundir al juez, lo que hace que de tal comportamiento no pueda aprovecharse para construir un engaño procesal, que el acusado con sus propios medios falaces o ardides empleados no hubiera podido alcanzar nunca, quedando el comportamiento fraudulento de éste prácticamente en un delito imposible.

La estimación de este motivo hace que los hechos deban ser calificados como apropiación indebida, por cuanto quedó patente y así lo recogen los hechos probados la conducta integrante del artículo 252 CP, al haber negado la recepción de una cantidad dineraria, cuando era consciente de que no era cierto y ello con el propósito de cobrar dos veces por un mismo concepto con el consiguiente perjuicio del querellante”.

8.3.- EL PERJUICIO.

En el caso tratado en la STS 306/2013, de 26 de febrero, “la resultancia fáctica de la sentencia recurrida narra que las «perjudicadas» que cita, propietarias por título de herencia de un inmueble alquilado a los acusados, interpusieron demanda de desahucio contra los mismos, reclamándoles la recuperación de la posesión de la vivienda y el importe de 29.061,41 euros, como consecuencia de rentas pendientes; emplazados los demandados, alegaron haber adquirido la propiedad del inmueble, para lo que presentaron tres documentos «íntegramente manipulados»; el Juzgado desestimó la demanda, con expresa condena en costas a cargo “de las perjudicadas”, que “han sufrido un perjuicio económico de 15.746,16 euros, costas de Letrado y Procurador contrario, más gastos del procedimiento civil, quedando las rentas adeudadas pendientes de reclamación en vía civil”.

Sobre tales hechos se prestó conformidad, estando de acuerdo también en la concurrencia de ambos tipos delictivos, tanto del delito de falsedad como la estafa procesal, y la Audiencia, sin embargo, analizando la concurrencia de los elementos típicos integrantes de tal figura penal (esto es, la estafa procesal), llega a la conclusión de que no puede condenar por tal delito, al faltar el elemento sustancial del perjuicio patrimonial, porque entiende que una sentencia desestimatoria de las pretensiones de los demandantes no puede causar dicho perjuicio típico, al no producir cosa juzgada material, “dado que la misma se dicta dentro de un procedimiento especial, el juicio de desahucio por falta de pago de las rentas, pero no determina, si no a los solos efectos de estimar la acción ejercitada la existencia o no de título para seguir en la posesión más sin prejuzgar, y desde luego menos aun decidir, acerca del derecho de propiedad”, y añade: «es por ello por lo que se puede afirmar la inexistencia de perjuicio alguno con el contenido de la sentencia».

El motivo ha de ser estimado. En efecto, el concepto que maneja la Audiencia de perjuicio es sumamente restrictivo y equivocado. Tanto una sentencia estimatoria, como una desestimatoria, en supuestos especiales, podrán incidir patrimonialmente en la economía de cualquier demandante, máxime si no solamente le niegan, como aquí ocurre, la viabilidad de la acción ejercitada de forma principal, como en este caso era la recuperación de la posesión de su legítima propiedad, sino que declara que los perjudicados “han sufrido un perjuicio económico de 15.746,16 euros, costas de Letrado y Procurador contrario, más gastos del procedimiento civil, quedando las rentas adeudadas pendientes de reclamación en vía civil”.

No es pues aplicable la doctrina resultante de la STS 966/2004, de 21 de julio, pues en este caso, el perjuicio quedó patente en la redacción de los hechos probados de la sentencia recurrida, declarándose así en ellos.

El término ánimo de lucro ha sido interpretado por esta Sala Casacional como cualquier ventaja que tenga una traducción económica, por pequeña que sea ésta, y en este sentido, no cabe la menor duda que el hecho de permanecer en la posesión de un inmueble supone una evidente ventaja patrimonial, y ello aun cando tal posesión no se adquiera definitivamente, sino con carácter transitorio”.

8.4.- SUPUESTOS.

Integra este subtipo la presentación en los Juzgados de lo Social de certificaciones falsas acreditativas del pago de cotizaciones a la Seguridad Social, para lograr el sobreseimiento del proceso incoado a instancia de la Seguridad Social por impago de cotizaciones (STS de 6 de febrero de 1990 [Aranzadi 1173]).

También aprecia la agravación la STS 32/2002, de 14 de enero, en cuyo supuesto la maniobra procesal consistió en la presentación de un contrato de arrendamiento tendente a hacer ineficaz el auto de adjudicación de la vivienda, que indujo al juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiese efectuado, dando lugar a la posesión –ficta posessio– de la vivienda pero impidiendo el disfrute de ella por el adjudicatario, en la medida que se respeta la relación arrendataria tan sorpresivamente nacida”.

En el supuesto de la STS 483/2002, de 18 de marzo, el acusado sustrajo las nóminas de los salarios abonados, que estaban archivadas en la empresa, presentando demanda; acción que constituye un fraude procesal, pues esos documentos gozaban de plena aptitud para probar los pagos realizados, que es, precisamente, lo que el acusado tenía interés en que no pudiera acreditarse frente a su engañosa reclamación judicial.

Y en el caso de la STS 979/2005, de 18 de julio, “ha existido falsificación de elementos esenciales de los contratos que accedieron a un organismo oficial, como lo fue el juzgado de primera instancia, con evidente intención de engañar al juzgado y conseguir una sentencia favorable a los intereses de la sociedad que representaba, como así ocurrió, habiéndose, por consiguiente, alterado la verdad y al mismo tiempo las funciones que cumplen estos documentos oficiales, como son las de prueba, perpetuación y garantía, y ello implica la alteración de elementos o requisitos esenciales del documento. Mutación de la verdad que lo fue de tal modo que tuvo aptitud para inducir a error al órgano jurisdiccional, es decir, que crea la apariencia de que lo inveraz es auténtico”.

La STS 244/2003, de 21 de febrero, confirma la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado –o realmente inexistente por ausencia absoluta de causa– constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que fue condenado el recurrente.

Asimismo la STS 1267/2005, de 28 de octubre, considera que se dan los elementos que integran este tipo, pues el medio empleado para provocar el engaño del juez fue la interposición de una demanda en juicio ejecutivo en ejecución del importe de unas cambiales, a conciencia de que éstas no obedecían a negocio jurídico alguno ni a ningún crédito real, y sabiéndolo, consciente y maliciosamente el acusado intentó obtener torcidamente una resolución favorable.

En la STS 1015/2009, de 28 de octubre, el acusado reclamó judicialmente por vía civil gastos de almacenamiento de vehículo alterando la orden de reparación una vez firmada por el titular de aquél, cuando se había pactado que el vehículo sería desguazado.

En la STS 1149/2005, de 7 de octubre, “el acusado faltó a la verdad, reclamando una indemnización a la compañía aseguradora por un robo que no se había producido, y asimismo presentó una demanda civil en un juzgado para obtener dicha indemnización. Tal relato fáctico se subsume sin duda en la estafa agravada por simulación de pleito”.

La STS de 8 de febrero de 1988 (Aranzadi 978) reputa engaño bastante el omitir el nombre y domicilio de los demandados para ganar el pleito en rebeldía. “El recurrente se valió del proceso civil para conseguir torticeramente el resto o participaciones de la finca de la que era copropietario mayoritario y conseguir un beneficio patrimonial con daño para los demás copropietarios, para lo cual promovió demanda ante el Juzgado correspondiente en reclamación de gastos comunes de la finca, dirigida contra desconocidos propietarios de la otra parte de la finca, no obstante conocer el nombre y dirección de dos de ellos, con los que había tenido anteriormente correspondencia, y que residían fuera de la sede del Juzgado donde se siguió el proceso y de la provincia, consiguiendo con ese ardid engañoso dirigido al Juzgador, que se siguiese el juicio en rebeldía de los demandados y se llegase en ejecución de sentencia hasta la adjudicación, por el importe de la cantidad reclamada de la participación en la finca de los demandados, que se vieron así privados de ella, sin posibilidad de defensa por esa maniobra o ardid dicho de ocultar los nombres y domicilios de dos de los copropietarios, al menos, que indujo a error al Juez, al decretar la rebeldía de los demandados y siguiera el proceso tan sólo con el demandante”.

A un supuesto similar se refiere la STS 408/2012, de 11 de mayo: “el tema nuclear para declarar la estafa procesal, reside en el engaño desplegado por el sujeto activo del delito. Y éste ha de situarse en el conocimiento que tenía C.H.I., cuando ejercita la acción civil, o durante su tramitación, del fallecimiento del padre y del hijo, pues intentar su emplazamiento personal, primero, y después, en forma edictal, a sabiendas de que habían muerto, supone ya un claro engaño que va dirigido precisamente a conseguir que no exista respuesta por los demandados, o lo que es lo mismo, que no se puedan defender, y se consiga con mayor facilidad una declaración de dominio «in audita parte», omitiendo datos trascendentales para la adecuada traba del pleito... En algunos supuestos, como aquí ocurre, de estafa propia, en la que el inducido a error es el juez, lo que se utiliza es que no aparezca en el proceso una contraparte, con objeto de que no pueda realizar alegaciones defensivas, y el proceso se resuelva sin contradicción procesal, facilitando de esta manera la inducción al error, pues todas las alegaciones podrán ser dadas por verdaderas ante la falta de oposición de la contraparte... Con todo, la esencia del engaño reside en el planteamiento de unas pretensiones que no son ni siquiera sostenibles... Aquí se pretende lo insostenible y además frente a unos demandados que no pueden oponerse, por haber fallecido, o que una vez que esto se conoce, no se amplia la demanda a los herederos de los fallecidos, con objeto de que puedan defenderse. Se trata, pues, de una estafa por omisión, y que se produce en el lado del actor, única parte que puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal... En el caso enjuiciado... «el acusado, sabiendo que la casa no era suya, instó ante los Juzgados de 1ª Instancia de Zaragoza demanda de procedimiento ordinario dirigiéndola contra A.R.G. y F.R.N., no obstante conocer el fallecimiento de ambos y con la intención de no tener oposición a su pretensión, interesando se declara de su propiedad la finca…». De manera que el engaño consistió en reclamar un derecho que no le pertenecía y dirigirlo frente a personas fallecidas, para evitar la contradicción procesal. El engaño es, pues, concluyente, y no pueden dibujarse situaciones de confusión...”.

8.5.- PROCESO CON FINALIDAD LEGÍTIMA.

En todo caso, como observa la STS 457/2002, de 14 de marzo, “no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima, como lo es el cobro de la deuda que se reclama en la correspondiente demanda, aunque hubiera habido engaño en alguno de los elementos afirmados en tal demanda, como ocurrió en el caso enjuiciado. Podemos decir que hubo un engaño procesal en ambos pleitos pero no constitutivo del delito de estafa procesal, ni siquiera en grado de tentativa, porque el ánimo de la entidad demandante en concepto de acreedora fue simplemente el cobro de la cantidad reclamada en la demanda. Faltó ese elemento último que ha de existir en toda clase de estafa: la obtención de un perjuicio patrimonial ilícito, paralelo al ánimo de lucro ilícito que ha de guiar la conducta del autor en esta clase de infracciones penales. Podemos leer en una antigua sentencia de esta sala, de 2 de noviembre de 1899, que «quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar».

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 76/2012, de 15 de febrero, 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo: “no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima" (SSTS 457/2002, de 14 de marzo; 1016/2004, de 21 de septiembre; 443/2006, de 5 de abril, y 995/2005, de 26 de julio)... la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón. Pero debe quedar claro que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así la reciente STS 266/20011, de 25 de marzo, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el Tribunal Supremo partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS de 15 de diciembre de 2001). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: "postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio", porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias", ya que "el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio, sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada".

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- artículo 11.2 LOPJ, así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Y es más que evidente, que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18 de noviembre, se estableció que, "cualquier omisión de información relevante para despejar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error".

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

Además, en lo relativo a la “manipulación de pruebas”, el tipo penal -actual artículo 250.1.7 CP, redacción según LO 5/2010, de 22 de junio, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que se ha de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden las partes a la vía judicial.

En este sentido, de la STS 853/2008, de 9 de diciembre, se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestato, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que "...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional... pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el artículo 11 LOPJ ".

8.6.- CONSUMACIÓN.

Respecto a la consumación, conforme a la STS 670/2006, de 21 de junio, “lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución”. Para las SSTS 76/2012, de 15 de febrero, 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo, “puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de ejecución imperfecta. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta”.

En el caso contemplado en la STS 595/1999, de 24 de abril, el proceso civil iniciado no culminó con la sentencia de fondo que de haber sido estimatoria de la demanda podría haber determinado el desplazamiento patrimonial, ya que con la presentación de la querella se provocó la paralización del juicio de cognición. Así las cosas, el grado de ejecución delictivo no ha pasado de la tentativa al no haber alcanzado la fase decisoria del proceso civil.

En el caso de aquella STS 670/2006, de 21 de junio, se interpuso demanda civil para que se elevase a escritura pública el acuerdo de la junta de la sociedad que otorgaba derechos a los acusados, cuando el documento se había dejado sin efecto por acuerdo de todas las partes, condenando por tentativa, al advertir la parte demandada al Juez la revocación del documento, aportando el mismo que aún conservaba.

La STS 649/2003, de 9 de mayo, trata también un supuesto de tentativa, al reclamarse judicialmente el impago de un cheque, presentando como justificante de la deuda un título que debería haberse destruido con ocasión de su pago. La demanda dio origen a un juicio de cognición que concluyó con sentencia estimatoria, si bien no se ejecutó al decretarse la suspensión del fallo hasta la conclusión del procedimiento penal.

La jurisprudencia ha declarado que “si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado” (SSTS 172/2005, de 14 de febrero, 493/2005, de 18 de abril, 979/2005, de 18 de julio, 670/2006, de 21 de junio, 1015/2009, de 28 de octubre, 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo).

Por su parte la STS 813/2012, de 17 de octubre, repasa las distintas posturas existentes sobre la consumación: “Atendiendo a los bienes jurídicos tutelados por la norma penal (el patrimonio de la víctima y el buen funcionamiento de la Administración de Justicia), se ha entendido en unos casos que no se precisa el desplazamiento patrimonial buscado por el acusado sino que es suficiente con que se dicte una sentencia sobre el fondo en el proceso promovido fraudulentamente; mientras que en otros supuestos se enfatiza la relevancia del perjuicio para el patrimonio de la víctima, ponderando para ello la ubicación sistemática del precepto en el texto legal; de modo que no se consumaría el delito hasta que resultara económicamente menoscabado el patrimonio de la víctima con su desplazamiento en beneficio del autor de la conducta defraudatoria o de un tercero, no siendo así suficiente con dictar una resolución judicial injusta.

La entidad impugnante cita tres sentencias ... para constatar la tesis incriminatoria que postula en favor de anticipar la consumación. Sin embargo, concurren otras sentencias en sentido contrario: SSTS 1508/2000, de 28 de septiembre; 172/2005, de 14 de febrero; 214/2007, de 26 de febrero; y 244/2009, de 6 de marzo, alguna de las cuales son reseñadas por el Tribunal de instancia con el fin de apoyar su decisión de condenar por tentativa.

Es cierto que recientemente se han dictado algunas sentencias en las que se vuelve a imponer la línea tradicional de esta Sala, en el sentido de que la consumación del delito de estafa procesal se produce cuando se dicta una sentencia sobre el fondo en el proceso que se utiliza como cauce fraudulento. Y así han de citarse en este sentido las SSTS 35/2010, de 4 de febrero; 332/2012, de 30 de abril; y 366/2012, de 3 de mayo.

En ellas se argumenta que “lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos puede producirse en grado de perfección imperfecta”.

Sin embargo, las referidas sentencias se apoyan en la STS 172/2005, de 14 de febrero, cuya argumentación acaba postulando al final de sus razonamientos la tesis contraria a la de la consumación en el momento de dictar sentencia. Así consta en su fundamento quinto al razonar que “no se producirá la consumación delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y éste, es claro, no se producirá hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros métodos, y naturalmente, el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente. Lo mismo que en la estafa simple, no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito le incline a una desposesión patrimonial originada por tal engaño, sino que es preciso que, de algún modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada”.

Sea como fuere, y aun siguiendo la doctrina mayoritaria de esta Sala que sostiene que la consumación en la estafa procesal tiene lugar cuando se dicta la sentencia sobre el fondo de la demanda, lo cierto es que en el presente caso la sentencia de la jurisdicción laboral ni siquiera adquirió firmeza, ya que fue recurrida por la parte querellante y anulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior antes de que deviniera firme. Por lo cual, la obligación que generó el pronunciamiento del Juzgado de lo Social para el patrimonio de la entidad querellante fue meramente provisional y nunca tuvo el carácter de una resolución susceptible de ser plenamente ejecutada. De modo que no se trata solo de que no haya habido un desplazamiento material del patrimonio de la víctima a favor del acusado, sino que la obligación o carga que para el patrimonio de la entidad querellante se estableció en la sentencia tenía una connotación de provisionalidad que le impedía alcanzar la ilicitud necesaria para ser tutelada por la norma penal correspondiente a la consumación delictiva, apreciándose el delito en fase de tentativa”.

8.7.- SUPUESTOS ESPECIALES.

8.7.1.- JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

“En la doctrina se ha puesto en duda la posibilidad de comisión en procesos no contenciosos o celebrados en rebeldía, en los que el juez sólo se limita constatar una cierta situación de hecho no controvertida en el juicio y su relevancia jurídica, sin formarse ninguna representación falsa de la realidad, es decir, sin haber sido inducido a error mediante una prueba engañosa. No obstante, en el caso del expediente de dominio regulado por los artículos 199 y siguientes de la Ley Hipotecaria como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la posibilidad de comisión del delito de estafa (procesal) no puede ser excluida en general; será necesario considerar en el caso concreto la relevancia de la prueba practicada en la toma de decisión del juez. En el presente caso el Juez tomó en cuenta la prueba practicada y, por lo tanto, pudo haber sido inducido a error sobre la base de pruebas falsas y el auto mediante el que resolvió la transferencia del dominio constituiría, sin duda, una disposición patrimonial que recaería sobre el patrimonio de un tercero” (STS 1278/2005, de 5 de abril). Con igual criterio se manifiesta la STS 930/2009, de 30 septiembre, en la que se declara la existencia de esta conducta delictiva en otro expediente de dominio.

En el caso de la STS 794/1997, de 30 de septiembre, “el engaño se produjo en un expediente de declaración de herederos a través del doble ardid de la ocultación de la existencia de una hermana de la promovente (situada en la misma posición hereditaria que la acusada) y de la presentación de falsos testigos. Mediante la afirmación en la solicitud de la inexistencia de otros parientes del mismo grado que pudiesen ostentar derechos hereditarios y la ocultación de su existencia en la prueba documental aportada (omitiendo la partida de nacimiento de la hermana de la promovente), se obtiene el doble efecto de crear una falsa apariencia e impedir que la persona interesada y a quien se pretende perjudicar patrimonialmente, pueda ser llamada al procedimiento y desvirtúe, con sus alegaciones, las pretensiones de la acusada. Posteriormente, mediante la aportación de falsos testigos, que ratifican los hechos en que se fundamenta la solicitud confirmando la inexistencia de otros parientes (bien porque los desconocían, en algún caso, al tratarse de testigos «de favor» fiados en las afirmaciones de la promovente, bien conociéndolos y actuando a conciencia de la falsedad de su testimonio), se refuerza el engaño y se consuma la finalidad perseguida: engañar al titular del Organismo Jurisdiccional y conducirlo a dictar una resolución que declare como única heredera de su tío a la promovente del fraudulento procedimiento».

8.7.2.- DILIGENCIAS PREPARATORIAS.

La STS 966/2004, de 21 de julio, determinó que “la modalidad procesal que en el caso concernido se utiliza para lograr el engaño y correlativa resolución judicial, integrada por diligencias preparatorias previas a un proceso civil ulterior, es en sí misma inapta para que se pueda construir la estafa procesal, pues tal procedimiento preparatorio no puede acabar con una decisión judicial que comporte una disposición patrimonial”.

Esta misma sentencia señala que “también resultaría imposible jurídicamente la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un «statu quo» que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal. Aunque se tratase de un proceso civil principal y no secundario o accesorio (diligencias preparatorias de exhibición), una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras, no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, sólo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor”. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 431/2006, de 9 de marzo y 408/2012, de 11 de mayo.

8.7.3.- PROCESO ANTE JUEZ INCOMPETENTE.

Sobre la exigencia de que el Juez engañado tenga competencias para decidir sobre la disposición patrimonial, la STS 1193/2010, de 24 de febrero, recuerda la STS 765/2004, de 19 de junio, en la que se entendió que no cabía considerar la existencia de inicio de la ejecución debido a que la pretensión económica se había presentado ante un órgano jurisdiccional, el Juez de instrucción, que no podía adoptar la resolución en la que se contuviera el pretendido acto de disposición, considerando en definitiva esa acción como un mero acto preparatorio impune. Aunque no es el único precedente sobre la cuestión, pues en sentido parcialmente contrario puede citarse la STS 325/2008, de 22 de mayo (se mantuvo la condena por estafa procesal en grado de tentativa a pesar de que se había denunciado ante el Juez de instrucción, atribuyendo falsamente la autoría a un tercero, un hecho que podría ser constitutivo de lesiones imprudentes que, inicialmente dieron lugar a un juicio de faltas pero que, por su naturaleza y resultado no excluían de modo radical una eventual calificación con arreglo al artículo 152.1.1º CP) ...

No existe ninguna razón basada en la configuración del tipo que impida que la estafa procesal se ejecute mediante un engaño dirigido a un órgano jurisdiccional penal, cuando a la acción penal se une la civil, concretada en una pretensión económica. En estos casos, salvo que se trate de un juicio de faltas, que aún así podría dar lugar a algunas precisiones derivadas de la necesidad de asegurar la imparcialidad del juzgador cuando sea precisa una mínima instrucción, es inevitable que el planteamiento por parte del autor comience ante el Juez de instrucción, pues es imprescindible el desarrollo de esta fase con carácter previo a la posibilidad de que la pretensión sea planteada ante el órgano de enjuiciamiento, al que correspondería adoptar, en su caso, la decisión que incorporaría el acto de disposición. Son evidentes las dificultades para que una actuación de este tipo pueda progresar y alcanzar el éxito, entre otras razones porque tanto el Juez como el Ministerio Fiscal están obligados a averiguar la verdad haciendo constar tanto lo que perjudique como lo que favorezca al imputado. Lo cual debe relacionarse con la existencia de un engaño bastante como exige el tipo.

En la estafa procesal, concebida como un subtipo agravado del delito básico de estafa, es preciso que concurran todos los elementos de ésta. Entre ellos, es preciso que el engaño pueda ser considerado bastante. Para tal consideración es preciso el examen de las circunstancias. A ellas se hacía referencia en la STS 1316/2009, en la que se razonaba que el fracaso del engaño no podía dar lugar siempre a la impunidad, pues era preciso el examen de su potencialidad en función de las circunstancias para, comprobando su idoneidad objetiva ex ante, estimar en esas ocasiones la existencia de una tentativa. A estos efectos, por lo tanto, se trata de determinar si, en las circunstancias del hecho concreto, el engaño podía ser considerado bastante, aunque luego la maniobra fracase como consecuencia, entre otras, de las actuaciones de autoprotección que desenvuelva la víctima.

En casos como el aquí examinado, en los que el acto de disposición debería ser adoptado por el órgano jurisdiccional que resuelva en sentencia, la estafa solo podría consumarse si llegara a alcanzarse esa fase del proceso. En consecuencia, la consideración objetivamente alcanzada y razonada, según la cual, tras la imprescindible investigación inicial no sería posible en ningún caso superar la fase intermedia del proceso penal, conduciría a afirmar la absoluta inidoneidad de la maniobra engañosa para inducir a error al juez y, consecuentemente, la inexistencia del delito de estafa por falta de uno de sus elementos, concretamente, el engaño bastante.

En el caso, en la querella presentada en nombre de Banesto, se contenía una descripción de hechos que justificaba suficientemente la incoación del proceso y la práctica de diligencias de investigación. Pero el descubrimiento de las circunstancias de los hechos investigados, conduce a considerar que en ningún caso habría sido posible superar la fase intermedia y, por lo tanto, que la cuestión se planteara ante quien debía resolverla incorporando un acto de disposición. Faltó, por lo tanto, desde el inicio, el elemento de la estafa consistente en un engaño bastante, pues la maniobra engañosa organizada por los acusados nunca alcanzó esa categoría, a pesar de su apariencia inicial.

Por lo tanto, de todo ello se desprende que no existía ninguna posibilidad real de que la puesta en escena que origina la incoación de las diligencias pudiera sobrepasar la fase intermedia, de forma que puede concluirse que el engaño nunca fue idóneo para inducir a error al órgano jurisdiccional que podía resolver incorporando un acto de disposición causante del perjuicio, por lo que desde el inicio no se cumplían las exigencias de la estafa”.

Y en el caso de la STS 254/2011, de 29 de marzo, se alegaba que en la fase de autorización previa del recurso de revisión el Tribunal Supremo todavía carece de facultades para disponer. “Es cierto, pero precisamente por ello ambos recurrentes no han sido condenados como autores de un delito de estafa procesal consumado, sino intentado. Los acusados intentaron, mediando engaño, que se anulara la sentencia dictada por el Tribunal Supremo y que condenaba a ambos a penas de prisión, obligándoles al abono de cuantiosas indemnizaciones. De prosperar ese recurso habrían conseguido dejar sin efecto la responsabilidad civil impuesta, con el consiguiente perjuicio patrimonial de quienes entonces figuraban como beneficiarios. Sin embargo, durante la fase inicial de ejecución del delito de estafa procesal tuvieron que desistir, forzados por la resolución dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones en las que se fundamentaba el recurso de revisión, por entender que era falso el documento, por lo que el delito no superó el grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del CP “.

8.8.- CONCURSOS.

En cuanto a problemas concursales, las SSTS 1193/2010, de 24 de febrero y 254/2011, de 29 de marzo, han tratado la compatibilidad entre el delito de acusación o denuncia falsa y la estafa procesal, que fue aceptada en las SSTS 214/2007, de 26 de febrero y 244/2009, de 6 de marzo, que se pronuncian en sentido similar. “Existe una coincidencia parcial de bienes jurídicos protegidos, pues en ambos casos es relevante el interés en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, pero al tiempo existen otros bienes diferentes, pues mientras en el delito de acusación falsa se protege el honor del falsamente acusado o denunciado, en la estafa procesal es relevante la protección del patrimonio de la víctima frente a ataques no justificados. Es perfectamente posible concebir un delito de acusación o denuncia falsa sin pretensiones de tipo económico a cargo del falsamente denunciado, al igual que es concebible una estafa procesal, acudiendo a la vía civil, en la que, aunque se afirmen hechos cuya falsedad es bien conocida, no cumpliría en ningún caso las exigencias del tipo del artículo 456 del CP”.

Y la STS 1461/2004 de 9 diciembre, declara compatibles la falsedad y la estafa procesal, si se produce la presentación en juicio a sabiendas de la falsedad de un documento, pues “el artículo 396 del CP de 1995 declara típico la mera presentación en juicio a sabiendas de su falsedad, sin requerir un especial ánimo de perjuicio, por lo que la subsunción en este delito es compatible con la subsunción en el delito de estafa, concurriendo ambos delitos”.

CAPÍTULO IV.

LAS ESTAFAS IMPROPIAS.

1.- EL ARTÍCULO 251 DEL CÓDIGO PENAL.

El artículo 251 dispone: “Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

1º. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2º. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

3º. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado”.

Los delitos de este artículo son específicos, con un contenido autónomo y con penalidad diferente, por lo que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del artículo 248; “en definitiva, en estas figuras de estafa impropia del artículo 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en los casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad” (STS 203/2006, de 28 de febrero). De igual modo la STS 211/2006, de 16 de febrero: “la especificad de la modalidad de estafa contenida en el artículo 251 CP es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre”. También la STS 333/2012, de 26 de abril, para la que “no es exigible en los supuestos de estafa impropia del artículo 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos (STS 780/2010, de 16 de septiembre, entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando estos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el artículo 251 del Código Penal. También la STS 4/2012, de 18 de enero y el ATS 403/2013, de 7 de febrero.

Las falsedades quedan subsumidas en estos delitos, por hallarse en relación de especialidad (SSTS de 18 de febrero de 1991, 2738/1993, de 30 de noviembre y 2809/1993, de 9 de diciembre).

Las llamadas estafas inmobiliarias estuvieron hasta 1983 más levemente penadas que el tipo básico de la estafa, lo que acarreó las críticas doctrinales. Tras la reforma de 1983 se equiparó la pena de los artículos 531 y 532 a la del tipo básico de estafa del 528. El Código de 1995 estableció una pena más grave (prisión de 1 a 4 años), frente a la pena de prisión de 6 meses a 3 años –desde la reforma de 2003- del artículo 249. En estas figuras especiales no se establece el límite de los 400 euros que degrada el hecho en falta (STS 1208/2009, de 27 de noviembre).

Por su autonomía, advierte la STS 954/2010, de 3 de noviembre, a las estafas del artículo 251 “no es posible aplicar los subtipos agravados de estafa del artículo 250 CP, dada la especialidad de las estafas descritas en el citado artículo 251 que excluye, lógicamente, la aplicación de las restantes normas reguladoras de las penas contenidas en el Capitulo VI del Libro II del CP, pues a diferencia de lo que establecía el CP derogado (artículo 551 ) no se prescribe en el vigente remisión alguna a efectos penológicos a los arts. 249 y 250, lo cual puede resultar con frecuencia incongruente, sobre todo si se tiene en cuenta el considerable valor que hoy en día alcanzan los bienes inmuebles y el hecho de que, en no pocas ocasiones, la estafa del artículo 251 recaiga sobre viviendas.

Por eso surge el problema de su relación con el artículo 250.1.1. La doctrina considera que la puesta en relación del artículo 250.1.1 con el artículo 251, cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la practica, la esfera de protección del tipo agravado. La solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el artículo 8.1 CP, entendiendo que el artículo 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el artículo 251 CP, tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del artículo 250.1.1 , como a los muebles, o en el artículo 8.4 CP, resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el artículo 250.1.1”.

Sin embargo la STS 941/2007, de 8 de noviembre, en virtud del principio de especialidad, aplica el tipo del artículo 251 y no la estafa cualificada de especial gravedad por el valor de la defraudación del artículo 250; y en el mismo sentido se pronuncia la STS 69/2011, de 1 de febrero.

También se ha dicho (STS 362/2010, de 28 de abril), que “aunque aquellas circunstancias no son directamente aplicables a las estafas especiales, no puede desconocerse que el legislador, en delitos de la naturaleza del que nos ocupa, las ha valorado negativamente a efectos de construir las distintas gradaciones tipológicas con la consiguiente intensificación de la pena. En cualquier caso constituyen circunstancias que acompañaron al hecho criminal … y deben ser tenidas en cuenta en la individualización de la pena”.

2.- EL NÚM. PRIMERO: ATRIBUCIÓN INDEBIDA DE FACULTADES DE DISPOSICIÓN.

“Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero” (artículo 251.1º).

A efectos penales el arrendamiento debe considerarse acto de disposición “no solo por expresa disposición legal, sino también porque resultaría absurdo que dicha conducta, de no incluirse en el artículo 251 CP, seria constitutiva del delito básico de estafa, e incluso del subtipo agravado del artículo 250.1.1 y en este caso penada mucho más grave que la enajenación o gravamen de la cosa, sin razón aparente alguna, sobre todo si se tiene en cuenta que el precepto del artículo 251 es Ley especial y preferente respecto a la estafa básica y sin modalidades agravadas” (STS 888/2010, de 27 de octubre).

La STS 890/2007, de 31 de octubre, considera que fingir apoderamiento para vender constituye este delito, pues la facultad de disposición puede ser habida en propio nombre y derecho o bien en nombre y por cuenta ajena (STS 108/2000, de 31 de enero).

“Con el CP vigente se consideran típicos aquellos supuestos en que, obligado el constructor a la entrega de una vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega, por haber ejecutado judicialmente un tercero una posible hipoteca constituida a su favor sobre dicha vivienda en el tiempo en que dicho constructor conservaba, antes de la definitiva entrega, la titularidad formal y la posesión del inmueble” (STS 1012/2002, de 30 de mayo).

La STS 1375/2004, de 30 de noviembre, realiza la distinción entre los tipos de este precepto. “Si al realizar la primera enajenación existía en el agente propósito de no cumplir su contraprestación por no ser dueño del inmueble (dolo antecedente), su conducta queda incluida en el primer párrafo del artículo 531 (ahora 251.1). Si no existiendo tal propósito respecto al primer comprador, surge luego, al habérsele despojado del dominio, vendiendo a una segunda persona, persiste, respecto de ésta, el dolo antecedente y su conducta ingresa, por consiguiente, en el artículo 531.2 (ahora 251.2). Finalmente si el agente vende por segunda vez, en confabulación o acuerdo con el segundo adquirente, el dolo será subsecuente y, por tanto, totalmente ineficaz, restando, por consiguiente, un simple ilícito civil a dilucidar según las prescripciones del artículo 1473 del Código Civil (SSTS de 26 de julio de 1988, 4 de febrero de 1994 y 9 de febrero de 1994), salvo que la conducta pueda ser encuadrada en la estafa genérica del artículo 528 CP”.

La inscripción en el Registro de la Propiedad de la primera venta no impide la comisión del delito del artículo 531 (ahora 251), por no ser exigible al comprador la comprobación registral (STS de 26 de junio de 1990 [Aranzadi 6547]).

Se vulnera el principio acusatorio si se formula acusación por el núm. 1 del artículo 251 y se condena por el núm. 2 puesto que “no es posible establecer una homogeneidad entre los mismos ya que ambos apartados parten de planteamientos y exigencias absolutamente antitéticas. En el núm. primero el engaño consiste en atribuirse falsamente la capacidad de disposición y en el segundo se supone y reconoce esa capacidad de disposición si bien el engaño radica en ocultar al comprador, nunca a los copropietarios, la existencia de cualquier carga sobre la misma” (STS 764/2005, de 8 de junio).

También se vulnera el principio acusatorio si se califica del subtipo agravado de estafa por razón de recaer sobre una vivienda como bien de primera necesidad, que tiene una configuración fáctica y jurídica distinta a la estafa específica que se contempla en el artículo 251.1º del CP (STS 186/2013, de 6 de marzo).

3.- EL NÚM. SEGUNDO.

“El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero” (artículo 251.2).

3.1.- LA DOBLE VENTA.

El supuesto de la doble venta del artículo 251 no encaja en el núm. 1º, sino en el 2º (STS 1197/2009, de 1 de diciembre). Por el contrario la STS 203/2006, de 28 de febrero, estima que puede encajar en el núm. 1º –enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero– y también el segundo inciso del núm. 2º –nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero–.

Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito, a tenor de las SSTS 819/2009, de 15 de julio, 780/2010, de 16 septiembre y 4/2012, de 18 de enero, son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código Civil. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en haber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

El tipo del artículo 251.2 “es un delito especial propio: especial, porque la ley delimita el círculo de sus posibles autores, circunscribiéndolo a los titulares del bien doblemente enajenado. Propio, porque el CP no presenta un delito similar y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor. No obstante, la consecuencia de todo ello es que, en atención a la ausencia de la figura delictiva común, cabe castigar la responsabilidad del extraneus, dado el principio de la unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación, como forma de intervención en el hecho a título de inducción o cooperación necesaria" (STS 362/2010, de 28 de abril).

3.2.- EL PROBLEMA DEL REQUISITO DE LA TRADITIO EN LA DOBLE VENTA.

La cuestión de la necesidad o no de traditio en la doble venta, quizás el más importante de los que presentan las estafas inmobiliarias, ha sido expuesto por Moreno Verdejo de forma precisa, constatando que el problema deriva del carácter consensual del contrato de compraventa, que exige la traditio o entrega de la cosa para la transmisión de la propiedad. Así, el supuesto controvertido se produce cuando una persona vende a otra y antes de la entrega por traditio real o ficta de la cosa, por tanto, después de haberla vendido, pero conservando aún la propiedad de la misma, la vende de nuevo a otra persona o la grava.

La fórmula del artículo 531 del CP de 1973 era “el que, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare”. Con esa redacción, difícilmente podía incluirse en el tipo el supuesto de doble venta, en cuanto que en la segunda enajenación o al gravar el autor no se «fingía dueño», sino que realmente lo era aún. No obstante, la jurisprudencia en ocasiones trató de salvar las consecuencias de impunidad de la redacción del artículo 531, y las SSTS de 19 de mayo de 1978 y 28 de mayo de 1981, castigaron en supuestos semejantes por estafa del artículo 531 argumentando que sí se finge dueño quien se ha despojado del «ius disponendi» aun cuando no haya habido aún traditio y que a la traditio hay que darle un sentido espiritualizado.

La reforma de 1983 agregó al tipo “el que lo enajenare –un bien- dos o más veces o, lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado». No obstante, tras la reforma la jurisprudencia ha estado dividida sobre este problema.

Para una línea jurisprudencial, expresada claramente en la STS de 26 de octubre de 1988, no es precisa la traditio: “la reforma de 1983 para evitar la desprotección en que quedaban por la indicada razón muchas víctimas de fraudes inmobiliarios dio tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de enajenación sin traditio”. También las SSTS 1618/1992, de 3 de julio y 303/1994, de 9 de febrero.

Ahora bien, una importante línea jurisprudencial, de la que son exponente las SSTS de 26 de julio de 1988, 15 de octubre de 1990, 4 de marzo de 1988, 29 de enero de 1992, 5 de febrero de 1993, 23 de septiembre de 1993 y 14 de febrero de 1994, sostiene la postura contraria al decir que quien no ha perdido la condición de dueño por falta de entrega de la cosa en la primera venta, ni se finge dueño en la segunda venta (531.1), ni la enajena dos o más veces (531.2). «En la legislación española -razona la STS de 21 de febrero de 1989-, no rige el principio «solo consensus paret propietatem», el cual permite la transmisión del dominio y de los derechos reales por el solo consentimiento del «tradens» y «accipiens», sino que, antes al contrario, y como demuestran los artículos 433, 609, 1095 y 1462 del Código Civil, rige la teoría del título y del modo, determinando la citada teoría que la transmisión del dominio y de los demás derechos reales no se opera sino mediante la estipulación de un contrato traslativo, seguido de tradición, de tal modo que no basta, para la referida transmisión, con el mero acuerdo traslativo de voluntades, sino que es preciso que el acuerdo sea complementado, en su eficacia transmisiva, con la entrega de la cosa o del derecho que se transmite, conservando, mientras tanto, el «tradens», la propiedad o titularidad que todavía no ha entregado, bien mediante tradición real, bien mediante cualquiera de las formas espiritualizadas o simbólicas de la misma, tales como la instrumental, la «brevi manu», la «longa manu», el constitutum possesorium», la «traditio per chartam» y otras de índole simbólica» (STS de 21 de febrero de 1989).

El artículo 251 CP de 1995 parece superar definitivamente esta polémica. Su núm. 2, en el caso de la doble venta o gravamen posterior a la venta, precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado la cosa como libre la gravare o enajenare nuevamente «antes de la definitiva transmisión al adquirente», frase ésta empleada por el precepto para acoger la solución de la no necesidad de traditio. Este entendimiento se refuerza con la desaparición de la expresión «fingiéndose dueño» que se sustituye ahora por la de «quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece», en el núm. 1, pues se puede ser dueño de una cosa sin tener las facultades de disposición como sucede por ejemplo -tal como indicaba la STS de 19 de mayo de 1978- por haber vendido ya la misma y en la obligación de efectuar su entrega o traditio.

La última jurisprudencia se ha decantado claramente por esta tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta", pues como advierte la STS 1193/2002, de 28 de junio, si el vendedor hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta; idea en la que insiste la STS 1927/2002, de 19 de noviembre, argumentando que el artículo 531 del CP de 1973 contemplaba dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. “Doctrina consolidada en la redacción actual del artículo 251 CP 1995, cuyo apartado 1º, además de variar la redacción del artículo 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había venido planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.

En este sentido se pronuncian las SSTS 1193/2002, de 28 de junio, 1927/2002, de 19 de noviembre, 1651/2003, de 5 de diciembre, 203/2006, de 28 de febrero, 805/2007, de 10 de octubre, 46/2009, de 27 de enero, 819/2009, de 15 de julio y 792/2004, de 28 de junio; la última de las cuales declaraba, respecto a la consumación del delito, que “no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado”.

También ha reseñado el Tribunal Supremo que “la dación en pago es uno de los negocios jurídicos que permite la transferencia de la propiedad y a través del cual es posible la realización del tipo del artículo 251.2º CP” (STS 1150/2010, de 23 de diciembre).

Por otro lado, la STS 4/2012, de 18 de enero, invoca la STS de 21 de diciembre de 2004 que señala que “la doble venta no ha de ser delictiva en cualquier caso. Porque este delito presenta dos fases perfectamente diferenciadas. La primera, integrada por la compraventa de un bien (en este caso el documento privado otorgado entre las partes). Las incidencias que puedan derivar del incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, se solventarán en la vía civil. La segunda fase, que trasciende la esfera civil y convierte el hecho en punible, se inicia con el otorgamiento de un nuevo contrato de compraventa sobre el mismo bien a personas distintas, que provoca la tipificación delictiva del asunto, en la que las incidencias del incumplimiento del primer contrato no afectan a su punibilidad, excepto cuando se considere que la segunda venta carece de intencionalidad ilícita, como ocurre cuando el primer adquirente no culmine su prestación contractual para adquirir definitivamente la cosa, bien porque no cumpla su obligación recíproca (no paga el precio restante, se resiste a otorgar la escritura ....), bien, porque manifieste su voluntad inequívoca de rescindir el contrato; actitudes que justificarían la segunda compraventa otorgada por el vendedor y suprimiría la relevancia penal de la misma (STS de 21 de diciembre de 2004, entre otras).

Y, como establece la STS de 30 de noviembre de 2004: “Con estos presupuestos fácticos el motivo debe ser estimado. Es cierto que los adquirentes de las plazas de garaje en documento privado vieron frustradas sus expectativas por causa no imputable a ellos, como es la posterior venta en escritura pública a otras personas, y que incluso estas ventas posteriores se hicieron después de que algunos de los perjudicados requiriesen notarialmente a la sociedad para el cumplimiento del contrato, pero en modo alguno se deduce del relato histórico que dichos primeros compradores, que a la postre devinieron únicos perjudicados, lo fueran en virtud de un engaño precedente, sino que nos encontramos ante un incumplimiento contractual en base a una resolución contractual unilateralmente acordada por la parte vendedora, cuyos efectos caben dilucidarse ante la jurisdicción civil -como en realidad así hicieron la mayor parte de los hoy querellantes en el menor cuantía-.

"En efecto, conviene precisar que si bien los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, en relación con los artículos 1089 y 1091 y demás concordantes, conceden en principio una facultad o derecho potestativo para provocar la extinción de la relación jurídica sobre la base del incumplimiento, entendido como defecto o carencia de la prestación a cargo de una de las partes en las relaciones sinalagmáticas, la resolución no se produce ipso facto, sino que deriva ya de la declaración de voluntad de las partes, que se traduce en un auténtico negocio dirigido a poner fin a la relación entablada, ya en una sentencia judicial. Esto es, cuando se dice que la resolución no opera ipso facto se está poniendo de relieve que el mero dato de haberse producido el evento, ya consista éste en el incumplimiento, en la imposibilidad de la prestación o en la frustración del fin contractual, no causa efecto resolutorio por sí mismo, salvo que las partes estén conformes. Si no hay conformidad la resolución será un efecto de la sentencia. De este modo, la intervención del Juez, si eventualmente se produjere, no obstante el acuerdo (por ejemplo, por razón de disconformidad posterior sobre las consecuencias o por necesidad de interpretar el acuerdo, etc...) conducirá, en el primero de los casos, a constatar o declarar correctamente producida la resolución, en el otro caso, a pronunciar o establecer la resolución, a través, en este supuesto de una sentencia constitutiva.

"Por ello, el ejercicio extrajudicial de la facultad de resolución no impide el control de los Tribunales. Esta es la posición generalizada en la doctrina y jurisprudencia, pero debe entenderse que el punto de partida de la resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe sino la aceptación por la otra parte, ya que la disconformidad aboca a la vía judicial y en tal caso sólo la sentencia decreta la resolución. Hay pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad, la resolución es efecto de este acuerdo y el momento también es éste, al encontrarnos, en realidad, ante un negocio extintivo de la relación obligatoria. En otro caso, la declaración de la resolución, dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de la sentencia.

"En esta dirección la STS de 25 de marzo de 1964 es particularmente explícita al manifestarse en estos términos: "... Que el Código español, separándose de los precedentes que le marcaban algunos códigos extranjeros, como el francés y el italiano, en los cuales se dice que la resolución debe ser pedida judicialmente, regula dicha resolución como una facultad atribuida a la parte perjudicada por incumplimiento del contrato, la cual tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse... ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquélla sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar en definitiva bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho" (SSTS de 25 de noviembre de 1976, 24 de febrero de 1978 y 20 de junio de 1980).

"Por tanto, en el caso que nos ocupa, si la resolución contractual acordada por la entidad vendedora no fue conforme a derecho, dará lugar a las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, además de la devolución de las cantidades entregadas por los primeros compradores, pero no genera sin más el engaño cualificador de la estafa, en cuanto ésta no fue el que originó el desplazamiento patrimonial que ya se había ocasionado con la entrega de las cantidades a cuenta del total del precio.

"Todo ello conduce a estimar el motivo y a casar la sentencia absolviendo a los acusados, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan utilizar los querellantes".

3.3.- GRAVAMEN.

Según la STS 257/2012, de 30 de mayo, “el delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º CP es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa (STS de 16 de septiembre de 2010).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado (SSTS de 28 de junio de 2004 y 8 de enero de 2008)”.

En el caso enjuiciado, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de 171.263,40 euros. De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco... infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso... ; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma... El delito quedó consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente...

Ya las SSTS de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002, dejaron claro que la correcta interpretación del artículo 251.2º CP era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con traditio o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la traditio del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fe”.

“La tipología del artículo 251.2 CP requiere: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero” (STS 721/2006, de 4 de julio). “El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información” (SSTS 759/1998, de 26 de mayo y 282/2001, de 21 de febrero).

La STS 333/2012, de 26 de abril, plantea el problema de interpretar la expresión legal “ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma”. “Se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada.

Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador. Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar.

En consecuencia en ambos casos debe tener lugar la imputación objetiva del resultado típico al vendedor porque ha infringido su deber de veracidad al ocultar una información relevante para la decisión del comprador, bien por omisión, al no informar de la existencia de la carga, bien por acción, al informar falsamente sobre su cancelación.

Constituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (SSTS de 17 de febrero de 1990 y 18 de julio de 1997, entre otras).

Tampoco cabe excluir la aplicación del tipo acudiendo al deber de autoprotección del comprador, pues como ha señalado la STS 419/2009, de 31 de marzo, “cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe”, doctrina jurisprudencial que procede ratificar.

Máxime cuando, como sucede en el presente caso, al informar el vendedor en el propio acto de la venta que la cancelación se ha producido el mismo día, y por ello vende la finca libre de cargas, no resulta posible confirmar la veracidad de dicha afirmación a través del Registro, pues la inmediatez temporal entre el pago supuesto del préstamo hipotecario y la disposición patrimonial del bien inmueble como libre de cargas, determina que aunque la cancelación económica de la carga fuese real, todavía no estaría formalmente reflejada en el Registro de la Propiedad. Por ello, la comprobación de la veracidad de la información del vendedor sobre la cancelación del gravamen no es normativamente accesible para el comprador en el momento de la celebración de la venta”.

En consecuencia, la sentencia estima el recurso y expresamente interpreta el subtipo penal definido en el inciso primero del núm. segundo del artículo 251 CP en el sentido de “incluir en su ámbito punitivo tanto los comportamientos omisivos que oculten la carga al comprador, como los activos que informen de la cancelación de la carga sin que dicha información responda a la realidad”. De igual forma se pronuncia el ATS 403/2013, de 7 de febrero.

Abordando otra cuestión, la STS 1158/1997, de 22 de septiembre, plantea el problema de si la conducta típica se satisface con la venta en documento privado o es necesario el otorgamiento de escritura pública, que no pudo realizarse en el supuesto examinado. Se trata ciertamente de unos contratos privados que determinaron, por su carácter obligacional y para evitar la resolución y pérdida de eficacia de lo convenido que los compradores tuvieran que entregar a la firma del contrato una cantidad, más el 6% de IVA, parte en metálico y el resto en letras aceptadas a 90 días, pero en tales documentos privados se ocultó muy bien la situación del vendedor, consignándose por el contrario que «el vendedor tiene cedido por sus propietarios legales las deudas de la finca». La ocultación de la cláusula resolutoria explicitada en la escritura pública otorgada con los dueños del inmueble resulta patente, pues si se les hubiera advertido de su existencia y conocido que cualquier incumplimiento por parte del comprador, luego vendedor en los contratos privados de terreno edificados, desencadenaba la resolución del contrato documentado notarialmente, y que tales exigencias eran económicas y de tiempo de realización, no hubieran firmado el documento privado, ni realizado los anticipos del pago del precio de compra. Ha existido el engaño, manifestado por el conocimiento del sujeto activo respecto al gravamen existente, que se cuida muy mucho de ocultar a los compradores, gravamen entendido en sentido amplio -STS de 5 de diciembre de 1990-, no advirtiendo a los compradores, que pesaban cargas sobre el terreno -STS de 23 de enero de 1992- conociendo el enajenante las circunstancias que acompañaban al objeto de la relación jurídica, deducible, sin más el engaño, del hecho de que hallándose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al adquirente su existencia y vigencia -STS de 12 de junio de 1992-”.

En el caso de la STS de 24 de febrero de 1997, la recurrente vendió por parcelas parte de una finca a distintos compradores, a los que oculta que previamente la había enajenado a una sociedad y que estaba gravada con varias hipotecas, llegando a cobrar una cantidad por las referidas operaciones de venta, dinero que hizo suyo y que no ha sido recuperado por los supuestos compradores. Así, el engaño y el ánimo de lucro fluyen sin ninguna dificultad de dicho relato, provocando error esencial en los compradores de las parcelas, que no las hubieran adquirido de conocer la anterior venta y las importantísimas cargas existentes.

La STS 352/1997, de 18 de marzo, señala que el precepto especial ha de aplicarse con preferencia al general, como ya ha establecido paladinamente el artículo 8.1 CP 1995 y venía ya antes recogiéndose jurisprudencialmente cuando el artículo 68 CP propugnaba un principio de alternatividad frente al cual tenía ya carácter preferente el de especialidad (SSTS de 25 de enero de 1990, 20 de febrero de 1992 y 14 de septiembre de 1992)... De toda la procelosa relación de negocios que ligó a los procesados, el único momento en que consta la utilización de engaño por su parte es cuando realizan los contratos de compraventa de edificios en construcción. Sobre la finca que se contrataba sabían los acusados que existía el gravamen de una hipoteca y, no obstante, en los contratos de compraventa que otorgaron, y que ellos mismos redactaron, no se hace mención alguna de tal carga y de la inscripción registral que tuvo que haber determinado. Constituyó ello un engaño encuadrable en el precepto especial del artículo 531.2 CP, porque provocó error en los compradores, error que les llevó a desprenderse de cantidades líquidas inmediatamente, y además se obligaron a pagos aplazados, firmando letras que fueron negociadas por los acusados, desprendimientos patrimoniales que les determinaron perjuicios económicos al no recibir en contraprestación los pisos o el local contratados.

En la STS 115/1997, de 29 de enero, se suscribieron cuatro contratos de compraventa silenciando en tres de ellos la existencia de una carga hipotecaria anterior, y en el cuarto asignándole una cuantía inferior a la real, habiéndose producido un perjuicio patrimonial para los adquirentes con el consiguiente lucro para el acusado, existiendo una relación de causa a efecto entre el engaño -disposición de las viviendas como libres sabiendo que estaban gravadas-, y el perjuicio, que son obvios en todo delito de estafa, pues es evidente que de haberlo conocido los compradores, o no hubieran llevado a efecto el contrato, o bien hubieran modificado sus condiciones de pago.

Reiterando, el concepto de gravamen no se limita exclusivamente a los reales (como prendas o hipotecas) sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales, ciertas prohibiciones de enajenar y hasta garantías de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana (SSTS de 20 de junio de 1986, 4 de febrero de 1987, 1158/1997, de 22 de septiembre). También es gravamen un embargo judicial (STS de 7 de junio de 1988 [Aranzadi 4488]).

Según la STS 257/2012, de 30 de mayo, “la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como dice la STS de 7 de abril de 2005, en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsada por el mismo dolo fraudulento y ejecutada con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente...”.

Para la STS 226/2012, de 29 de marzo, “la opción de compra, en general, es un derecho inscribible que, además, da a una de las partes el derecho a adquirir el bien propiedad de la otra, por lo que en ese sentido puede ser calificado como un gravamen. De otro lado, porque al tratarse de una opción de compra bilateral en la que se contienen los elementos necesarios del contrato definitivo de compraventa, es en realidad una promesa recíproca y definitiva de compraventa, cuyos efectos no pueden diferenciarse de los que produce la compraventa”.

Pero no alcanza el concepto de gravamen “una resolución general de un Ayuntamiento (Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en las viviendas de un importante número de vecinos, y que con tal finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas. La carga o gravamen supone una limitación en las facultades de disponer y disfrutar del dueño de la cosa en beneficio de la persona en cuyo favor se constituye. En nuestro caso, las dificultades o limitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa al que el Ayuntamiento trata de subvenir atribuyendo beneficios al titular del inmueble. No puede ser carga –en suma– lo que no limita facultades del titular de la finca gravada sino que establece actuaciones beneficiosas de la Administración en favor de dicho titular” (STS 215/2004, de 23 de febrero).

“El expediente administrativo incoado por exceso de construcción no integra el concepto de carga, como se desprende de la STS 215/2004, de 23 de febrero, en la que se trataba de una venta en la que se ocultó la existencia de un expediente de derribo por vicios ocultos” (STS 1094/2006, de 20 de octubre).

Por otro lado, es indiferente que el bien sea mueble o inmueble; ha de tratarse de cosa propia para diferenciarse del apartado 1.º; la exigencia del elemento engaño se desprende de la expresión «ocultando»; el perjuicio patrimonial puede recaer sobre el titular del gravamen, al padecer la garantía con la que contaba, o sobre el adquirente, que concierta ignorando la traba con el riesgo que ello implica para la seguridad de su derecho y la disminución de valor que ello lleva consigo; y, por último, es preciso el ánimo de lucro en el agente (STS 1833/1992, de 14 de septiembre de 1992).

El daño o perjuicio se produce desde el mismo momento de la adquisición de la cosa, y se paga el precio pues el adquirente la recibe disminuida del valor que representan las cargas o gravámenes que se ocultan, siendo indiferente que pueda o no precisarse cuantitativamente, el daño o perjuicio patrimonial sufrido (STS de 31 de marzo de 1986), siempre que su realidad sea evidente por la minoración del valor de la cosa (STS 385/1993, de 25 de febrero).

Para la STS 1158/1997, de 22 de septiembre, “la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tiene carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase (STS de 13 de febrero de 1990 [Aranzadi 1484]) porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (STS de 4 de septiembre de 1992) porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el artículo 531.2 CP, no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca (STS de 25 de septiembre de 1992) porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes (SSTS de 2 de diciembre de 1991, 28 de noviembre de 1992, 207/1996, de 29 de febrero)”. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 44/2000, de 25 de enero; 504/2005, de 7 de abril; 809/2005, de 23 de junio y 133/2010, de 24 de febrero.

Pero la STS 497/2001, de 28 de marzo, entiende que si los compradores conocieron la existencia del gravamen o pudieron tener fundadas dudas sobre el mismo, derivadas del contrato celebrado, y no acudieron al Registro de la Propiedad para comprobarlo, el engaño no puede considerarse idóneo y no hay estafa.

La jurisprudencia ha mantenido que “la circunstancia de cancelarse después de la consumación delictiva la carga o gravamen existente es inoperante a los efectos penales, con trascendencia únicamente en el ámbito de la responsabilidad civil” (STS 207/1996, de 29 de febrero).

Al artículo 251.2 no le son aplicables las agravaciones del artículo 250, que están circunscritas a la estafa genérica del artículo 249. La doctrina jurisprudencial admitió en ocasiones que no existía obstáculo legal alguno para que se aplicasen las distintas circunstancias del artículo 529 CP de 1973 a las estafas especiales de los artículos 531 y 532 -SSTS de 19 de septiembre de 1994 y 1280/1995, de 19 de diciembre- por lo que el texto nuevo aparece obviamente como mucho más favorable (STS 1158/1997, de 22 de septiembre).

En cuanto a formas de participación, la STS 70/2008, de 31 de enero, confirma la condena por cooperación necesaria al agente inmobiliario que intermedia en la venta de una casa que conocía que estaba arrendada.

Finalmente, no hay vulneración del principio acusatorio si se formula acusación por la estafa genérica y se condena por la especial del artículo 251. 2, pues, según dice la STS 646/2005, de 19 de mayo, hay una abrazadera o denominador común en su esencia y la diferencia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comitiva. En el mismo sentido se pronuncia la STS 1162/2009, de 15 de enero.

4.- EL NÚM TERCERO: CONTRATO SIMULADO.

“El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado” (artículo 251.3).

El delito de estafa ejecutado a través del otorgamiento de un contrato simulado, denominado por la doctrina como falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial, dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción (SSTS de 30 de enero de 1985 [Aranzadi 378]; 38/1997, de 20 de enero; 383/2002, de 6 de marzo; 1348/2002, de 18 de julio; 669/2009, de 1 de julio; 906/2009, de 23 septiembre; 888/2010, de 27 de octubre y 797/2011, de 7 de julio).

“Este tipo documental de estafa es específico y autónomo y presenta singularidades respecto de la estafa ordinaria, estando más próximo a la falsedad en documento privado. A diferencia de la estafa corriente, aquí el sujeto activo, en vez de perseguir con su engaño -el contrato simulado-, un desplazamiento de elementos del patrimonio del sujeto pasivo hacia el suyo, trata de impedir que salgan de éste a favor del acreedor legítimo que ostenta un derecho que precede próximamente a la maniobra diversiva que aparenta una transmisión de los bienes a un tercero connivente” (STS de 14 de julio de 1989 [Aranzadi 6247]).

Por eso la doctrina lo denomina falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude (STS 414/2008, de 7 de julio), “de ahí que se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, que se resolverá, por aplicación del principio de consunción, en favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente a aquella que lo hace de manera parcial. El contrato simulado absorbe la falsedad” (STS 1307/1993, de 4 de junio).

“El problema de la autonomía del alzamiento de bienes frente a la estafa mediante contrato simulado, se ha resuelto a favor del alzamiento de bienes cuando los sujetos pasivos perjudicados por el otorgamiento del contrato simulado son acreedores de uno de los otorgantes, de tal forma que si la persona perjudicada no es acreedor se subsumirán los hechos en el delito de estafa y si tiene tal condición surgirá el alzamiento de bienes” (STS de 1 de julio de 1991 [Aranzadi 5483], con cita de las SSTS de 22 de enero y 16 de noviembre de 1971, 18 de octubre de 1972, 6 de mayo de 1976 y 5 de julio de 1989).

El delito se consuma en el momento en que concurran todos los elementos del tipo, es decir, cuando se produzca el desplazamiento patrimonial y no en el momento del otorgamiento o perfeccionamiento del contrato simulado.

La STS de 22 de enero de 1996 analizó el caso en que el acusado acepta una letra simuladamente para disminuir su patrimonio de gananciales ante la demanda de separación de su esposa y en el que no se produjo la consumación ya que se llegó al embargo pero sin ejecutarse la sentencia. La sentencia sostiene que para la consumación del delito es preciso que se haya producido el perjuicio perseguido, cosa que no ha sucedido en el caso, por cuanto la letra de cambio librada por acuerdo de los acusados, para así disminuir el patrimonio de gananciales del acusado ante la demanda de separación promovida por su esposa, sirvió para promover un juicio ejecutivo, en el que el juez acordó despachar ejecución contra los bienes del deudor, produciéndose a consecuencia de ello el embargo, pero no consta que llegase a dictarse en dicho procedimiento sentencia de remate, ni, en definitiva, que dicha sentencia fuese ejecutada, como hubiera sido preciso para que el perjuicio económico llegase a producirse en contra de la esposa. La conducta del acusado, sin embargo, al haber realizado todos los actos que normalmente hubieran debido producir el perjuicio pretendido -al ejecutar la letra de cambio con objeto de hacerla efectiva-, debe calificarse jurídicamente como constitutiva de un delito de simulación de contrato en grado de frustración (tentativa acabada en el CP 1995).

La STS 1040/2002, de 4 de junio, aplica este tipo penal en un caso de contrato de subarriendo simulado para evitar un desahucio; la STS 1348/2002, de 18 de julio, se refiere a la presentación de un contrato de arrendamiento no real para paralizar un procedimiento hipotecario en perjuicio de la entidad acreedora; la STS 82/2006, de 10 de febrero, a la presentación de un contrato de arrendamiento modificado, con el fin de crear un derecho de tanteo y retracto inexistente y en unas condiciones favorables; la STS 1485/2005 de 7 diciembre, lo apreció en el administrador de una empresa declarada en quiebra que confeccionó un contrato privado haciendo constar que unas fincas de la misma y sujetas a la masa de la quiebra las había adquirido otro coacusado, de acuerdo con el primero y con anterioridad a que lo hiciera la empresa, adquisición que se simuló haber hecho de la persona titular de aquéllas antes de que falleciera, y de que lo hiciera la empresa de sus herederos, ello con la finalidad de perjudicar a los acreedores de la entidad quebrada; la STS 669/2009, de 1 de junio, estima existente el delito en realizar un contrato fiduciario aparentando un arrendamiento con opción de compra cuando se estaba haciendo una compraventa, vendiendo la esposa con un poder del que fuera su marido sin que éste lo hubiese otorgado, disponiendo del 50% de la vivienda que le pertenecía a aquél, sin tener capacidad de disposición de esa mitad indivisa del inmueble; y la STS 439/2009, de 14 de abril, en la acusada que simula comprar fincas que sabe que no le pertenecen al vendedor y simula su venta a una cooperativa, estando concertada con la cooperativa para defraudar a los compradores de viviendas.

Finalmente la STS 1305/2009, de 22 de diciembre, considera que los elementos subjetivos que conforman la acción típica del delito del 251.3 son singulares y específicos respecto del tipo básico del artículo 248, que no los contempla, por lo que ambos delitos son heterogéneos, vulnerándose el principio acusatorio si se condena por el primero, habiendo acusación por el segundo.

CAPÍTULO V.

DISPOSICIONES COMUNES.

1.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

El artículo 251 bis dispone: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Este artículo ha sido introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, siendo una de sus principales novedades “regular de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, según se lee en su Exposición de Motivos y desarrolla el nuevo artículo 31 bis (modificado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de reforma del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social); responsabilidad que “únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea”. Uno de estos supuestos es la estafa, redactándose este artículo 251 bis de forma mimética al tenor de los artículos 156 bis, 177 bis.7, 189 bis, 197.3, 264.4, 288, 302.2, 310 bis, 318 bis.4, 319.4, 327, 328.6, 343.3, 348.3, 369 bis, 399 bis, 427.2, 430, 445.2 y 576 bis 3 del CP. Curiosamente el precepto se refiere a los delitos de esta Sección –la estafa-, por lo que no es aplicable ni a la apropiación indebida –Sección 2ª-, dado que la remisión del artículo 252 es sólo a las penas de los artículos 249 ó 250; ni a las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas –Sección 3ª-.

Por otro lado, constituye un elemento valioso para la interpretación y aplicación de los nuevos preceptos la Circular 1/2011, de 1 de junio, de la FGE; y en el ámbito procesal, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (BOE de 11 de octubre), que modifica los artículos 14 bis, 119, 120, 409 bis, 544 quáter, 554.4º, 746 párrafo final, 786 bis, 787.8 y 839 bis de la LECrim, viniendo a dar solución a algunos de los problemas que pueden generarse en la práctica en relación con el estatuto jurídico de la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal.

Pocas son las sentencias que el Tribunal Supremo ha dictado en relación con este precepto; una de ellas es la STS 324/2012, de 10 de mayo, que considera que “teniendo en cuenta que las inversiones ilegalmente captadas por el recurrente superan los setecientos mil euros, y que consta que éste mantenía una apariencia de elevada solvencia, actuando para consumar la estafa a través de una sociedad mercantil, la cuota de treinta euros no puede calificarse de excesiva, máxime cuando el recurrente actuaba a través de una sociedad mercantil, y precisamente la cuota de treinta euros diarios de multa constituye la cifra mínima absoluta que se ha establecido por el Legislador en la reforma de 2010, para los supuestos de multas aplicables a personas jurídicas. Aún cuando en el presente supuesto no se ha apreciado la responsabilidad penal de la persona jurídica por ser los hechos anteriores a la referida reforma, se menciona este criterio como valor comparativo para apreciar que la cifra señalada al Administrador único de la referida sociedad mercantil es moderada, y debe ser confirmada”.

2.- LA EXCUSA ABSOLUTORIA.

El artículo 268 del Código Penal dispone: “1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participen en el delito”.

La STS de 30 de junio de 1981 (Aranzadi 2937) hace un repaso histórico del precepto, referido al derogado Código Penal de 1973. “La exoneración de responsabilidad criminal, declarada a favor de ciertos parientes... tiene remotos precedentes en el Derecho romano -Paulo, Ley 16 De furtis y Digesto, Libro XXV, Título II, Ley 3-, mientras que en las legislaciones del ámbito germánico -artículo 165 de la Carolina- se optó por reservar exclusivamente al ofendido el ejercicio de la acción penal, pudiéndose agregar que, en la actualidad, unas legislaciones conceden, en tales casos, exoneración de la responsabilidad criminal aunque no de la civil, otras privatizan los delitos contra la propiedad, exigiendo, para su persecución, querella del pariente ofendido, y, finalmente, las demás, combinan los dos sistemas anteriores atendiendo a la mayor o menor proximidad del parentesco. En España se introduce la exoneración en Las Partidas, tan receptivas a los precedentes romanos -Ley 4, Título 14, Partida VII-, pasando posteriormente al artículo 756 del CP de 1822, al 468 del Código de 1848 y al 557 del Código de 1932, habiendo añadido, el de 1944, al texto del artículo 468 del Código de 1848, prevalente casi un siglo, los robos sin violencia o intimidación en las personas, mientras que, la reforma de 1961-1963, a los daños, defraudaciones, hurtos y robos sin violencia o intimidación en las personas, agregó la apropiación indebida, innecesariamente, por cierto, puesto que, dicha figura delictiva, constituye una especie de defraudación.

La ratio esendi del precepto, radica en fundamentos nada sólidos ni convincentes como lo son la comunidad patrimonial familiar o las consideraciones morales de no relajar los vínculos parentales más directos, tendiéndose, en la actualidad, a suprimir el precepto o, al menos, a recortar su ámbito de aplicación siempre supeditado a la voluntad del ofendido, habiéndose calificado, a veces, tal exoneración, con acritud, al afirmarse que «sacrifica las realidades de la vida a una ficción tantas veces de palmaria falsedad, constituyendo una patente de corso para despojar de sus bienes a determinados parientes que, por muy cercanos que sean, sólo ellos son llamados a excusar el despojo, no el Estado, siempre espléndido con los bienes ajenos». En cuanto a su naturaleza, se ha sostenido, sucesivamente, que se trata de una causa de inculpabilidad, de exclusión del injusto y hasta de inexigibilidad de conducta, pero es más certero considerar que lo establecido en el precepto es una causa de exclusión de la punibilidad o excusa absolutoria similar a las contenidas en los artículos 18, 226, 563 bis b), párrafo 2º CP, la jurisprudencia ha interpretado el artículo estudiado de modo restrictivo o, al menos, no extensivo, afirmando que los delitos y los parientes enumerados en el artículo 564 lo son taxativamente y numerus clausus, y que, por lo tanto, no cabe extender su aplicación ni a parientes distintos ni a infracciones diversas a los mencionados expresamente”.

Del mismo modo, la STS 334/2003, de 5 de marzo, considera que “la razón de ser de la excusa absolutoria... se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad. En el caso de autos, el engaño del que fue víctima la esposa, fue llevado a cabo con ocasión de la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria solicitada del Banco, años después de la reconciliación de ambos cónyuges y del total restablecimiento de la convivencia entre la pareja, por ello procede declarar exento de responsabilidad penal por la estafa al recurrente”.

La STS de 25 de noviembre de 2004 (Rec. 2078/2003) interpreta que “el artículo 268 en ningún momento incluye la relación analógica a la matrimonial a efectos de extender la excusa absolutoria a personas ajenas a las relacionadas en el precepto, sin que aparezca razón alguna para presumir que ello sea debido a un olvido del legislador y no a la exclusiva voluntad de éste, en analogía con la jurisprudencia de esta Sala que, al interpretar el antiguo artículo 564 declaraba que «ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículo sin extensiones ni recortes que lo desnaturalicen y la de que, hecho presupuesto normativo de la excusa el vínculo matrimonial, ha de tomarse éste tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado que la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro, que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autos» (STS de 21 de mayo de 1991 [Aranzadi 39]); doctrina reiterada por la posterior STS de 22 de enero de 1996, que insiste en afirmar que las excusas absolutorias las establece la ley por motivos de política criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal (STS 2176/2002, de 23 de diciembre)”.

A solución distinta llega la STS 91/2005, de 11 de abril, que vuelve a plantear el tema de la extensión de la interpretación del artículo 268 del CP a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. “En concreto, la cuestión es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el artículo 268.1 CP, relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, ¿es extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad?...

Las diversas modificaciones del Código Penal han venido equiparando la situación legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. Así, los artículos 23, 57, 173.2, 424, 443, 444 y 454. Concretamente, este último también establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relación análoga a la matrimonial. En estos términos: «están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del núm. 1º del artículo 451».

Para resolver esta cuestión es preciso partir de tres premisas. En primer lugar, que el Código Penal no contiene definiciones generales acerca de la familia y utiliza el término familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado. En segundo lugar, que la interpretación legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo «odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda», que tiene plasmación en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibición de analogía in malam partem (artículo 4.1 CP y artículo 4.2 Código Civil), lo que conduce a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta la realidad social que ha producido una evolución en la familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos.

Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el artículo 268 del CP hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente: «a los efectos del artículo 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial».

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito”.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS 527/2013, de 21 de febrero, si bien en el caso no estaba probada esa relación de estabilidad, sino solo la existencia de una relación sentimental que “para el Tribunal a quo, no alcanzaría la naturaleza de relación de afectividad análoga a la conyugal, por lo que no considera procedente la aplicación de la excusa absolutoria”.

En el supuesto de aquella STS 91/2005, de 11 de abril –se trataba de extracciones de dinero en entidad bancaria imitando la firma de la perjudicada sin que fuese comprobada, aprovechando el acusado la confianza de los empleados por las relaciones anteriores existentes-, «denunciante y denunciado vivían en la misma casa durante bastante tiempo y han terminado reconociendo que llegaron a mantener relaciones sexuales, debemos entender que mantenían una relación de vínculo y afectividad similar a la marital». De modo que se da por probada la relación análoga a la marital, y por «bastante tiempo». Concurren, pues, los presupuestos para verificar si procede aplicar tal excusa absolutoria. Y en este orden hemos de señalar que, en cuanto al delito de hurto (que se comete en el interior de un armario de la vivienda que ocupaban ambos), no hay inconveniente alguno, por concurrir todos los elementos que se describen en el aludido artículo 268 CP. No así, por contra, en el continuado delito de estafa, porque en éste, el engaño se ha proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera recurrente, la cual, además, se ha declarado por la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infracción penal. De modo que en este caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a terceros impide dicha apreciación.

Enlazando con esta cuestión, también la STS 634/2000, de 26 junio, en cuyo supuesto el acusado usó el DNI de su hermano para extraer fondos de una cuenta del banco cuyo titular era éste, siendo condenado como autor de un delito de estafa, considerando como perjudicado al hermano del propio acusado.

La sentencia considera que “usualmente el perjudicado en estos supuestos de retirada fraudulenta de fondos en una entidad bancaria no es el titular de la cuenta sino la propia entidad. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque (Ley 19/1985, de 16 de julio) que establece que «el daño que resulte del abono de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiese procedido con culpa», norma analógicamente aplicable a los talones de ventanilla con falsificación de firma, y que determina la imposibilidad para el Banco de cargar en la cuenta del depositante lo indebidamente abonado en pago de talones firmados en falso, o la obligación de anular el cargo, si éste se hubiese efectuado, inmediatamente que se constate la falsedad.

Desde esta perspectiva el motivo tendría que ser desestimado, pues nos encontraríamos ante un delito patrimonial cuyo perjudicado es un tercero. Ahora bien, lo cierto es que el Tribunal sentenciador ha considerado expresamente como perjudicado al hermano del acusado, imponiendo el abono de la indemnización correspondiente en favor de éste y no de la entidad bancaria, al no estimar acreditado que ésta hubiese reintegrado el saldo al titular de la cuenta. En consecuencia, procede la estimación del motivo pues el artículo 268 CP declara exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil a los hermanos, por naturaleza o por adopción, aunque no vivan juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí siempre que no concurriere violencia o intimidación, exención aplicable en el presente caso respecto del delito de estafa, no siendo de aplicación al delito de falsedad en documento mercantil por su carácter no patrimonial (SSTS de 3 de julio de 1989 [Aranzadi 6016] y 30 de junio de 1981 [Aranzadi 2937])”.

Efectivamente, la excusa absolutoria del artículo 268 CP es aplicable a los delitos de estafa, pero no a los de falsedad como medio de cometerla, pues como dice la STS 246/2005, de 25 de febrero, “en sí mismos no afectan al patrimonio, sino que atentan contra un bien jurídico (la seguridad y confianza en la regularidad de las operaciones mercantiles) netamente diferenciado”.

Ya la citada STS de 30 de junio de 1981 (Aranzadi 2937) determinó que “como quiera que el artículo 564 (Texto Refundido de 1973) se halla en el seno del Título XIII del Libro II CP, es decir, bajo el epígrafe de «Delitos contra la propiedad», no se puede aplicar a infracciones de otra naturaleza en los que el bien jurídico protegido es la fe pública, la credibilidad o cualquier otro no patrimonial (SSTS de 10 de octubre de 1892, 22 de abril de 1929, 10 de febrero de 1930, 3 de febrero de 1947, 30 de enero de 1951, 14 y 25 de enero y 12 de diciembre de 1955, 1 de marzo y 22 de mayo de 1956, 15 de marzo de 1969, 23 de enero de 1970 y 27 de octubre de 1977), habiendo declarado concretamente las SSTS de 22 de abril de 1929, 10 de febrero de 1930 y 23 de enero de 1970, que, no refiriéndose, el artículo 564, a las falsificaciones, como medio de cometer estafa o sin ese propósito, no se les puede aplicar el referido precepto, el cual tiene siempre carácter excepcional”.

En el caso de autos, el Tribunal a quo con acertado criterio, aplicó la excusa absolutoria a los hechos constitutivos de estafa, la cual, aunque típica, antijurídica y culpable, no es punible a la vista del artículo 564, pero denegó la operancia del mencionado precepto respecto a la falsificación del documento privado, siendo absolutamente certera la determinación puesto que, independientemente de que la asociación entre falsedad de documento privado y estafa se dirime penológicamente aplicando el artículo 68 CP y no el 71, no hay razón válida alguna que aconseje destipificar el comportamiento medio -cuando constituye delito por sí mismo- en los casos en los que el comportamiento fin queda comprendido en una excusa absolutoria que impide su punición.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 198/2007, de 5 de marzo, que estima el recurso en cuanto que en el delito de estafa, como quiera que los verdaderos perjudicados eran los hijos... concurren los requisitos para la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268.1 CP... “Como decía la STS de 25 de febrero de 2005, la excusa absolutoria no puede extenderse a las falsificaciones llevadas a cabo como instrumento para la comisión de la estafa que, por aplicación de aquella, queda impune...

Por lo que se refiere a las consecuencias civiles, aunque en principio parecería procedente mantener, como el propio precepto mencionado dispone, la responsabilidad civil correspondiente al hecho ilícito eximido de la responsabilidad criminal, ya que, según proclamaba la STS de 6 de abril de 1992: “...si se considera a la llamada excusa absolutoria como excusa «personal» que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la «punibilidad» como elemento esencial e integrante de la infracción, ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil, como en el supuesto realizó el Ministerio Fiscal, según lo prevenido en el artículo 108 LECrim, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existen datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la STS de 10 de mayo de 1988”; lo cierto es que, en este caso, y toda vez que en ningún momento se solicitó, ni por la acusación pública ni por la particular personada, ese pronunciamiento favorable a los verdaderos perjudicados, en virtud del principio de “justicia rogada”, vigente en el ámbito civil, tampoco podemos otorgar indemnización alguna. Por supuesto, sin perjuicio de que se ejerciten las oportunas acciones civiles, en el procedimiento correspondiente y en demanda de la reparación de tales perjuicios”.

3.- LAS RESOLUCIONES MANIFESTADAS.

El artículo 269 del Código Penal dispone: “la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán castigados con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente”.

La STS 527/2009, de 22 de mayo, condena al acusado por delito de estafa intentado por el hecho de la ocupación de tarjetas preactivas de telefonía móvil y compra a otros acusados de numerosos PIN, con vista a explotarlas realizando llamadas a números de tarificación especial 906 previamente contratados.

“En ese fragmento se dibujan todos los elementos, objetivos y subjetivos, que definen el delito de estafa que, como consecuencia de la intervención policial, no llegó a consumarse. Nadie cuestiona -decíamos en la STS 120/2009, de 9 de febrero- que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podría haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva, aquella que conmueve el sentimiento jurídico de la sociedad, justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el Código Penal sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir. El acusado superó la fase puramente preparatoria y, por tanto, carente de relevancia penal, y dio principio a la ejecución. Todo ello sin olvidar que en la medida en que el factum describe una actuación conjunta en la que participaron tres personas concertadas, estaríamos ante una de las formas de resolución manifestada -conspiración- que también está expresamente castigada en los artículos 17 y 269 del Código Penal. De ahí que aun cuando se llegara a admitir en este punto el razonamiento del recurrente, el desenlace no sería, desde luego, la absolución pretendida, sino el mantenimiento de la condena con fundamento en aquellos preceptos, solución que en nada ofendería el principio acusatorio dada la homogeneidad entre ambas figuras”.

Lo mismo ocurrió en el caso de la STS 357/2004, de 19 de marzo, que apreció tentativa de delito de estafa en el hallazgo de 26.604 botellas de vino falsificadas. “En todo caso, si hubiéramos considerado que la ejecución aún no había comenzado, siempre nos encontraríamos ante un caso de conspiración para la comisión de ese delito. La conspiración es un caso de acto preparatorio que no es impune cuando la Ley expresamente prevé su sanción, lo mismo que ocurre con la proposición y la provocación (artículos 17 y 18 CP). Todos ellos son actos, todavía no ejecutivos, consistentes en la comunicación a otras personas del propósito de delinquir que el legislador, por razones de política criminal, considera preciso sancionar penalmente sólo con relación a determinadas infracciones. Así lo hace expresamente con referencia al delito de estafa y a otros de contenido patrimonial en el artículo 269 CP. Además en esta norma se prevé sancionar con la pena inferior en uno o dos grados, lo mismo que el 62 dispone para la tentativa. Concurren aquí los elementos exigidos por el mencionado artículo 17.1: 1º un concierto de dos o más personas, en este caso los dos socios acusados; 2º una resolución conjunta de los dos para ejecutarlo”.

4.- COMPETENCIA JUDICIAL.

4.1.- COMPETENCIA OBJETIVA.

En atención a las penas señaladas para el tipo básico en el artículo 249 (prisión de seis meses a tres años) y de las modalidades del artículo 251 (prisión de uno a cuatro años) su enjuiciamiento se efectuará por el procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Penal; en cambio, en el caso de las estafas cualificadas del artículo 250 (prisión de uno a seis años y multa) se enjuiciarán, también por el procedimiento abreviado, pero ante la Audiencia Provincial, a tenor de la reforma operada en el artículo 14.3 de la LECrim por las Leyes 36/1998, de 10 de noviembre y 38/2002, de 24 de octubre.

La competencia corresponde a la Audiencia Nacional en los casos del artículo 65.1º c) de la LOPJ: “defraudaciones ... que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia”.

El ATS de 11 de junio de 2007 (20132/2007) recuerda que en Junta General de esta Sala celebrada el día 30 de abril de 1999, se examinó el término “generalidad de personas” como criterio de atribución de la competencia a la Audiencia Nacional. En dicho Pleno se acordó que “la exigencia de generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia ha de ser interpretada finalísticamente, en función de la posibilidad de instrucción, valorando la trascendencia económica, así como si la necesidad de una jurisdicción única sobre todo el territorio servirá para evitar dilaciones indebidas”.

El ATS de 22 de abril de 1999, sienta la siguiente doctrina: “Ante todo ha de decirse que el término «defraudaciones» empleado en la LOPJ debe ser interpretado en un sentido material (conductas que causan daño patrimonial por medio del engaño, el fraude o el abuso del derecho, penalmente tipificadas) y no estrictamente formal, referido únicamente a las figuras delictivas incluidas por el legislador bajo dicha rúbrica. A este respecto, debe destacarse que en el Código Penal vigente no han sido recogidos, bajo la indicada rúbrica, los mismos tipos penales que lo estaban en el Código derogado, que era el vigente en el momento de la promulgación de dicha Ley Orgánica. Las exigencias de que las defraudaciones tengan o puedan tener una grave repercusión en la economía nacional, o que afecten a una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, como se deduce de la conjunción utilizada en el Texto Legal son meramente disyuntivas: de ahí que sea suficiente la concurrencia de uno de tales presupuestos para que deba reconocerse la competencia de la Audiencia Nacional, y consiguientemente de los Juzgados Centrales de Instrucción”. En este mismo sentido, los AASTS de 5 de marzo de 1999, 6 de marzo de 2013 (20860/2012) y 6 de marzo de 2013 (20879/2012).

El criterio de esta Sala, expresado en los AATS de 15 de julio de 1987, 11 de abril de 1988, 27 de septiembre de 1990, 25 y 26 de marzo de 1996, y 16 de abril de 1999, entre otros, es el de que, a estos efectos de competencia, debe de interpretarse la expresión «generalidad de personas» en el sentido de pluralidad importante de sujetos pasivos, que cuando se encuentran dispersos por el territorio de varias Audiencias, justifican la aplicación de la norma especial de competencia”.

Por su parte, el ATS de 1 de julio de 2010 (20741/2009), con cita de los AATS de 26 de noviembre de 2001 y 27 de abril de 1998, ha señalado que el primer estadio hermenéutico, el gramatical, entiende que generalidad de personas no es equivalente a pluralidad de personas. Generalidad, del latín, «generalitas», «generalitatis», supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada por los escritores romanos como semejante a público. Según el Diccionario de la Real Academia, en su primera acepción es igual a «mayoría, muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular».

El ATS de 18 de noviembre de 1989, con referencia al párrafo primero in fine del artículo 69 bis del anterior Código Penal, conforme a la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, viene a señalar que los términos generalidad de personas son reconducibles a la hermenéutica propia del concepto delito-masa. Y que tal figura, creada jurisprudencialmente, requería, con anterioridad a la norma expresada, la indiferenciación del sujeto pasivo; y que así debe seguir requiriéndola. Porque generalidad es semánticamente sinónimo de mayoría, muchedumbre, de casi totalidad de "los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular".

Concretando, en el caso del ATS de 11 de junio de 2007 (20132/2007), se decidió la competencia del Juzgado Central de Instrucción pues se trataba de 549 perjudicados en el territorio de más de una Audiencia; además de razones de complejidad de instrucción, de evitación de dilaciones indebidas y de ruptura de la continencia de la causa, buscando el hallazgo de operatividad en una instrucción que se prevé y está siendo compleja y dilatada en el tiempo.

También el ATS de 18 de octubre de 2004 (117/2004), determinó la competencia del Juzgado Central, pues “los hechos, conectados con los otros investigados por Juzgados de diferentes provincias y que han de ser enjuiciados conjuntamente con éstos, además de referirse a un número plural y aún no suficientemente determinado de perjudicados, pero que fácilmente puede verse incrementado a la vista del cauce utilizado para la comisión de las presuntas defraudaciones, se llevaron a cabo con método capaz para producir una grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, cual es el de la comercialización de productos a través de la red electrónica e informática de Internet, causando, además, perjuicios a personas ubicadas en los territorios de múltiples Audiencias Provinciales. Con lo que sí que resultaría por ello de aplicación, en este supuesto, el meritado artículo 65.1° c) LOPJ”.

En el caso del ATS de 6 de marzo de 2013 (20879/2012), los hechos (se trata de la obtención y conservación de sangre del cordón umbilical por precio, resultando que los laboratorios donde se dice que se iban a conservar esas muestras son inexistentes o no aceptan las muestras remitidas) son constitutivos de una defraudación (delito continuado de estafa), resulta afectada una generalidad de personas (hay más de 400 denuncias, y se reconoce haber realizado más de 600 extracciones), y afecta al territorio de varias Audiencias Provinciales (al menos 8). Se cuestiona la concurrencia de los otros elementos: “la trascendencia económica, así como si la necesidad de una jurisdicción única sobre todo el territorio servirá para evitar dilaciones indebidas” (ATS de 28 de noviembre de 2011 [20061/2011]).

Al número de denunciantes (más de 400) de víctimas potenciales y de territorios afectados (Albacete, Murcia, Alicante, Valencia, Madrid, Vizcaya, Salamanca y Granada), se suma la existencia de conexiones extranjeras que afecta a varios países, lo que determina una complejidad en la investigación que resultara mas abordable por una jurisdicción especializada con competencia nacional. Así cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 65.1 c) LOPJ, perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia procede otorgar la competencia al Central.

Por el contrario, en el ATS de 1 de julio de 2010 (20741/2009), “partiendo de la excepcionalidad del ámbito competencial que la LOPJ reserva a la Audiencia Nacional que sugiere un criterio restrictivo como norma general, debe tenerse presente en el caso concreto que los hechos tanto por su montante -cuantía global de 1.800.000 euros a dividir entre 70 perjudicados- cuanto por su dinámica comisiva -se remiten cantidades desde los lugares de los perjudicados a un punto común de recepción, lo que lleva a afirmar que se consuman en un mismo territorio donde se obtiene la disponibilidad del dinero- no permiten afirmar una complejidad ni en su investigación ni una trascendencia económica”, por lo que no concurren los presupuestos establecidos para apreciar la competencia de los Juzgados Centrales.

Tampoco concurren en el caso del ATS de 14 de enero de 2009 (20433/2008): “no parece tratarse de una estafa de gran trascendencia económica, que permita atribuir la competencia a la Audiencia Nacional... , ni es proporcionado en relación con los demás criterio de atribución de competencia incluidos en el artículo 65.1º c (grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional), ni resulta compleja la instrucción al tratarse de una estafa, precisando hasta el momento (se habla de 68 y podían llegar a 1.000 al haber denuncias en Elche y Murcia) el número de perjudicados, la cantidad defraudada no está determinada, aunque indiciariamente las cuantías en las denuncias son tan insignificantes se dice, entre 01,00 euros a 03,50 llamada por minuto, como para atribuir la competencia a la Audiencia Nacional, ni resulta una trama compleja”.

Por su parte el ATS de 22 de enero de 2010 (20521/2009), recuerda que no se han considerado competentes los Juzgados Centrales en una trama de defraudación de tarjetas telefónicas con repercusión en las cuotas del IVA, con número no precisado de perjudicados y cantidad defraudada de alrededor de medio millón de euros (ATS de 4 de marzo de 2009); o venta fraudulenta de unos cien coches por un importe próximo al medio millón de euros (ATS de 3 de junio de 2009)... . Así en la presente cuestión de competencia... la cantidad supuestamente defraudada, 813.000 euros, no supera los límites contemplados en diversas resoluciones de esta Sala, el número de posibles perjudicados, en este caso la operadora Orange, y la instrucción, por un único Juzgado, no se anuncia especialmente compleja”.

En el caso del ATS de 6 de marzo de 2013 (20860/2012) “no concurre ninguno de los requisitos señalados: “generalidad de personas”, la totalidad de los delitos fiscales tienen un único sujeto pasivo, que es el Tesoro Público, toda vez que los mismos se atribuyen bien a las personas querelladas a través de la OID, o bien a través de sociedades controladas por los querellados, pero siempre referidas al impuesto de sociedades. Así la querella habla de un solo perjudicado como decimos y no se atribuye perjuicio alguno a una generalidad de personas, a pesar de que la fuente de ingresos de la OID es una actividad que se despliega a lo largo del territorio nacional. Tampoco concurre el segundo “grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional” ya que la cuantía que cifra el fraude fiscal (9 millones de euros) siendo importante, en modo alguno puede entenderse que pueda producir un grave perjuicio en la economía nacional, así al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 65.1 c) LOPJ, la competencia corresponde al Juzgado de Instrucción de Madrid”.

En los casos de competencia de la Audiencia Nacional, intervendrá la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, conforme al artículo 19 Cuatro del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (modificado por Ley 24/1997, de 9 de octubre) y la Instrucción 4/2006, de 12 de julio, de la FGE sobre atribuciones y organización de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los Fiscales Especialistas en delincuencia organizada, que dispone que “concurrirá especial trascendencia –a los efectos de la intervención de esta Fiscalía Especial- en los delitos de estafa que sean competencia de la Audiencia Nacional” (epígrafe II.4.1.e).

4.2.- COMPETENCIA TERRITORIAL.

4.2.1.- FORUM DELICTI COMMISSI.

El forum delicti commissi es el de la consumación material, pues el lugar de comisión del delito es aquél en que se consuma, no donde se inicia, y es constante la doctrina jurisdiccional que fija la consumación en el momento en que quedan a disposición del delincuente las cosas que por medio del engaño se propuso obtener, pues entonces es cuando la defraudación se realiza (AATS de 5 de mayo de 2003 [98/2002]; 17 de abril de 2004 [14/2004]; 29 de noviembre de 2004 [107/2004] y 6 de mayo de 2005 [9/2005]).

Ya el ATS de 4 de febrero de 1981 (Aranzadi 480) determinó que la “competencia para instruir y juzgar un delito nace del lugar en que aquél se cometió, y es doctrina constante de esta Sala que debe estimarse como tal lugar, no en el que se inició el hecho criminoso, sino aquel en donde se consumó, por lo que tratándose de un delito de estafa la competencia corresponde, no al Juez o Tribunal del domicilio del estafado o estafada, ni al del estafador, sino al del lugar en que recibidas las mercancías solicitadas se hicieron de ellas materialmente cargo los destinatarios procesados”.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 10 de septiembre de 2004: “el lugar de comisión del delito es el de su consumación” (AATS de 4 de febrero de 1981, 5 de julio de 1986, 18 de julio de 1987 y 26 de octubre de 1987), acogiendo la doctrina del resultado, conforme a la cual el delito se comete donde se consuma, según la estructura típica de cada figura delictiva, ya que ha de entenderse que resulta prevalente la producción de perjuicio y la proximidad de las pruebas. Y en concreto, tratándose de un delito de estafa, es doctrina reiterada de esta Sala que, a los efectos de determinar la consumación del mismo, hay que estar no por el fuero del lugar donde se produjo el engaño, sino aquel en el que se produjo el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio para la víctima pues ese perjuicio equivale a la ejecución del delito, y por tanto a su consumación (AATS de 4, 11 y 20 de noviembre de 1998, 12 de diciembre de 2001 y 16 de junio de 1997). Y es asimismo doctrina de esta Sala que se entiende producida esa consumación cuando se ponen las cosas o bienes desplazados a disposición del presunto delincuente y así se pronuncia el ATS de 5 de mayo de 2003”.

En caso de concurrir conexidad entre el delito de falsedad documental y estafa, por aplicación del artículo 18 LECrim, habrá que estar al lugar de comisión del delito más grave, siendo competente para conocer de los hechos el Juzgado competente para conocer del delito de estafa (AATS de 17 de abril de 2004 [14/2004] y 14 de enero de 2011 [20636/2010]).

4.2.2.- EL CRITERIO DE LA UBICUIDAD.

No obstante, el anterior criterio se ha visto corregido, así, el ATS de 25 de noviembre de 2005, que resuelve una cuestión de competencia negativa planteada entre Juzgados de Valencia y Madrid, pone de manifiesto “la relatividad que tienen las cuestiones de competencia negativa entre Juzgados objetivamente competentes rationae materiae, aunque con distinta competencia territorial, relatividad que se justifica por la demora injustificada que en la tramitación de las correspondientes diligencias se padece cuando se plantea una cuestión de competencia negativa. El presente caso es ejemplo de lo que se afirma. La denuncia se puso el 4 de agosto de 2004 por un hecho de muy relativa importancia y por lo tanto de muy escasa complejidad en la instrucción, como es una posible falta de estafa. La presentación de la cuestión de competencia negativa ha tenido por consecuencia que quince meses después ni siquiera se le haya recibido declaración todavía al denunciante, y sea ahora, el 25 de noviembre de 2005 cuando se va a resolver.

Esta Sala reunida en Pleno Jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005 ha puesto el acento en el principio de ubicuidad según el cual son igualmente competentes para la instrucción de una causa todos aquellos Juzgados de idéntica competencia objetiva en cuyo territorio se hubiese ejecutado algún elemento del tipo penal, decantándose en favor del primero que conoció de la causa, con lo cual se está tratando de limitar un innecesario peregrinaje jurisdiccional entre órganos que son igualmente competentes por razón de la materia. Textualmente el acuerdo adoptado es el siguiente: «El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa».

En este sentido, puede entenderse superado el rígido criterio que en delitos patrimoniales establecía como lugar competente aquel en el que se hubiese producido la efectiva desposesión para la víctima ... De acuerdo con el principio de ubicuidad antes citado y partiendo de que ambos pueden ser competentes hay que operar con el principio de la facilitación de la investigación criminal, estimando en principio competente aquel en el que la instrucción puede llevarse con más facilidad o el que inició las investigaciones. Ambos criterios nos conducen a estimar competente al Juzgado de Instrucción núm. 19 de Valencia porque es allí donde vive la víctima y donde más fácilmente puede ser atendida su queja y asimismo porque es el primer Juzgado que inició la investigación”.

Observa el ATS de 17 de enero de 2008 (20363/2007) que “esta doctrina ha alcanzado una cierta unidad en las últimas décadas, sobre todo después de las declaraciones del Instituto de Derecho Internacional, formulada en su sesión de Cambridge de julio de 1931, y de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de La Haya de agosto de 1932, respecto de un criterio que ha terminado por imponerse en las más modernas legislaciones europeas. En este sentido, la teoría de la ubicuidad se ha constituido en la doctrina dominante receptada en las modernas legislaciones penales europeas. De acuerdo con ella el delito se reputará cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevada a cabo la acción como en el que se haya producido el resultado; en los supuestos de delitos omisivos, en el lugar en el que se hubiera debido ejecutar la acción omitiva”.

El Acuerdo de 3 de febrero de 2005 ha sido seguido igualmente por los AATS de 4 de noviembre de 2005, 5 de junio de 2008, 11 de enero de 2008, 29 de mayo de 2008, 21 de abril de 2009, 10 de junio de 2009, 6 de abril de 2011, 31 de enero de 2012, 19 de diciembre de 2012, 6 de marzo de 2013 y 8 de marzo de 2013.

Por tanto, concreta el ATS de 23 de mayo de 2011 (20790/2011), “el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad)... La teoría de la ubicuidad, dado que admite varios lugares de comisión, requiere ser completada por otros criterios para resolver los conflictos de varias pretensiones jurisdiccionales que se puedan presentar, como el lugar donde se desarrolló el engaño del sujeto activo, se produjo la consumación del perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo, y se materializó la defraudación en beneficio del sujeto activo del delito”.

Efectivamente, la regla de la ubicuidad se ve modulada en la praxis; es decir, sentado que cualquier Juzgado será competente en la medida en que en su partido se hayan desplegado actos de ejecución, la Sala 2ª no sólo ha manejado criterios cronológicos para resolver entre todos los posibles el órgano competente, sino que ha acudido a otros criterios que, en definitiva, vienen inspirados por la importante regla de la facilidad para la instrucción de la causa.

Y es que, como advierte el ATS de 30 de abril de 2009 (20420/2007) “esta tesis, de seguirse estrictamente, obligaría, a medida que fueran apareciendo perjudicados denunciantes, a comprobar la cronología de las denuncias para en función de ello alterar la competencia territorial”. En el caso se decide la competencia del lugar donde el autor iba a retirar el dinero que le había sido abonado mediante ingreso bancario, y no el lugar desde donde se realizó la transferencia bancaria (ATS de 20 de enero de 1981); en definitiva, por el lugar donde quedaron, siquiera potencialmente, a disposición del agente las cosas, dinero o efectos que por el engaño obtuvo "ya que es entonces y sólo entonces, aunque la realización del valor no se efectuara, cuando la defraudación adquiere vida propia" (AATS de 4 de febrero y 28 de noviembre de 1972).

En todo caso, conforme al ATS de 12 de abril de 2013 (20053/2013), “para que entre en juego la teoría de la ubicuidad será necesario que concurran una pluralidad de lugares donde se hayan desarrollado algunas de las fases del iter criminis. No basta cualquier relación con los hechos para que un punto geográfico se convierta en referencia para atribuir la competencia. Hay que estar tan solo a los lugares donde se ha llevado a cabo alguno de los elementos integrantes de la acción típica lo que, al menos según se deduce de lo hasta ahora actuado, no puede afirmase aquí respecto de Gandía. En tal ciudad se denunciaron los hechos; en tal ciudad aparece fechado el contrato; en tal ciudad se situaba el apartamento ofertado. Pero i) la denuncia no es determinante de la competencia; ii) todo hace pensar que la ubicación del documento en Gandía es parte del señuelo para dotar de verosimilitud al engaño y no obedece a la realidad de que estuviese en tal ciudad el supuesto autor; y iii) la ubicación del inmueble fraudulentamente ofertado no incide para nada en la localización de la actividad defraudadora. Por tanto no puede aplicarse en el estado actual de la investigación la teoría de la ubicuidad pues de las actuaciones lo que se desprende es un engaño sufrido en Madrid y al parecer provocado por alguien domiciliado en Madrid (aunque se ignora dónde podía estar), que provocó un desplazamiento patrimonial mediante el ingreso de un dinero en una cuenta al parecer también en Madrid (tampoco hay dato alguno que la ubique en Gandía). Así las cosas hay que atribuir la competencia al Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Madrid, sin perjuicio de que la aparición de nuevos elementos pueda determinar alguna ulterior inhibición (identificación del lugar desde el que operaba el autor, o localización de la cuenta corriente beneficiaria, o del lugar donde se realizó el ingreso)”.

Como señala el ATS de 23 de diciembre de 2009 (20487/2009), no puede atenderse al lugar de presentación de la denuncia como único dato, pues en ese lugar “no se produce hecho delictivo alguno, dado que la presentación de la denuncia no es elemento del tipo del delito de estafa y en consecuencia no procede aplicar el principio de ubicuidad”. En este caso el contrato de transporte se concertó vía e-mail y la denunciante tiene en Madrid su domicilio, y la empresa dedicada a las mudanzas en Valdemoro, ante estas circunstancias figurando solo el lugar donde se produjo el desplazamiento patrimonial, con consiguiente perjuicio para la víctima, en Mijas (partido judicial de Fuengirola) donde se recibe el importe defraudado de 1650 euros remitido por la denunciante desde una entidad bancaria y localidad Alemana, la competencia corresponde a Fuengirola.

Del mismo modo el ATS de 17 de mayo de 2012 (20118/2012): “en Alicante no se ha cometido hecho delictivo alguno, sólo la presentación de la denuncia con la mención de direcciones falsas y de entidades mercantiles inexistentes no domiciliadas, Alicante resulta ser el lugar ficticio que caprichosamente eligieron los estafadores para residenciar su engaño, pero la actividad fraudulenta se desplegó en Gran Canaria, allí residen los sospechosos, allí están abiertas las cuentas bancarias a través de las que se produjo el desplazamiento patrimonial existiendo una conducta delictiva cuya investigación conforme al artículo 14.2 LECrim corresponde a Gran Canaria”.

No aplicó el criterio de ubicuidad el ATS de 19 de diciembre de 2008 (20470/2008): “nos encontramos con un delito de estafa en la que el engaño se ha desplegado en Manchester y la entrega de la mercancía en Sevilla, todas las actuaciones posteriores, como es el envío de la factura por el vendedor al perjudicado, empresa que tiene su sede en Madrid, se producen cuando ya se había consumado la estafa, ajenas a la intervención del denunciado y, en todo caso, afectarán a la responsabilidad civil... en Madrid no se produce hecho delictivo alguno, mas que la mera denuncia y el intento posterior a la consumación del delito del intento de cobro por el vendedor a la empresa cuya identidad fue suplantada en la operación, con sede en Madrid, la estafa se consuma en el lugar donde el sujeto activo tiene la disponibilidad de los bienes estafados, es decir Sevilla”.

Y tampoco el ATS de 24 de abril de 2007 (20614/2006). Los hechos denunciados revisten las características de delito de estafa, mediante el cual, el autor o autores, elaboran una trama engañosa, remitiendo por correo unas cartas falaces a destinatarios residentes en el extranjero, con membretes de organismos oficiales de la Lotería Nacional, comunicándoles que han sido agraciados con premios elevados, en un supuesto sorteo, para lo cual y tras ponerse en contacto telefónico con las personas que se les indicaban y con diferentes pretextos, debían abonar determinadas sumas de dinero que eran enviadas a través de Western Union, sin que obtuvieran en ningún caso, el dinero correspondiente al supuesto premio. Por consiguiente, los elementos del delito, un típico "delito a distancia", han sido realizados tanto en España como en Alemania, y el Juzgado donde se realizó uno de esos elementos (la acción) es el de Málaga, que resulta competente. En Madrid no se ha realizado elemento del tipo alguno, pues es claro que la interposición de la denuncia no es un elemento del tipo de la estafa.

De igual modo los AATS de 19 de diciembre de 2008 (20383/2008), 9 de septiembre de 2010 (20302/2010) y 13 de enero de 2011 (20547/2010) consideran que la mera presentación de la denuncia no supone un elemento del tipo de estafa; tampoco la presentación de una querella es elemento alguno del tipo (ATS de 24 de marzo de 2011 [20717/2010]); ni la detención y puesta a disposición judicial de uno de los imputados (ATS de 11 de febrero de 2009 [20493/2008]); por lo que estas circunstancias no pueden ser tenidas en cuenta para determinar la competencia.

4.2.3.- ESTAFA MEDIANTE USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE CRÉDITO.

El ATS de 6 de octubre de 2010 (20353/2010), recuerda los numerosos pronunciamientos de la Sala sobre duplicados de tarjetas de crédito y extracciones bancarias en localidades diferentes al lugar en que se encuentra la cuenta corriente del perjudicado, en los que se aplica el principio de ubicuidad (AATS de 12 de diciembre de 2006 (20315/06), 19 de diciembre de 2007 (20369/07), 15 de abril de 2009 (20658/08)...

Por ello, la cuestión de competencia debe resolverse a favor del Juzgado del lugar donde el denunciante tiene domiciliada la cuenta corriente, donde se produce el perjuicio patrimonial y se descubren las pruebas materiales del delito (artículos 14.2 y 15.1 LECrim), mediante los reintegros bancarios no autorizados, donde se interpone la denuncia y el primero en incoar las correspondientes diligencias.

En el mismo sentido se pronuncian los AATS de 1 de octubre de 2010 (20329/2010), 17 de enero de 2012 (20662), 28 de febrero de 2013 (20847/2012), 12 de abril de 2013 (20870/2012), 28 de mayo de 2010 (20114/2010), 27 de abril de 2011 (20076/2011), 29 de abril de 2011 (20059/2011) y 10 de abril de 2013 (20020/2012); señalando los últimos que el hecho de que la tarjeta fuera utilizada en otras lugares afecta al agotamiento del delito.

4.2.4.- ESTAFAS POR INTERNET.

En el caso del ATS de 15 de enero de 2010 (20580/2009) el denunciado, con domicilio en Teruel, a través de la página de internet www.ebay.es ofrecía en venta artículos que una vez pagados no remitía, incoando diligencias el Juzgado de Oviedo por denuncia del perjudicado, que adquirió una cámara fotográfica y efectuó una transferencia por su importe a la cuenta bancaria Bancaja, sucursal de Teruel, no recibiendo el producto indicado. La competencia se resuelve a favor del Juzgado de Oviedo, pues allí se presenta la denuncia, allí reside el denunciante perjudicado, allí vía Internet se produce la puesta en escena engañosa, allí se materializó el acto de disposición patrimonial del perjudicado, a la cuenta corriente del vendedor, así fue en Oviedo donde se produjo la disminución patrimonial, que la cantidad defraudada fuera retirada en Teruel afecta al agotamiento del delito, no a la consumación y fue Oviedo el primero en incoar las Diligencias Previas, por lo que procede aplicar el principio de ubicuidad conforme al Acuerdo de 3 de febrero de 2005.

A la misma solución en casos similares llegan los AATS de 7 de noviembre de 2008 (20264/2008), 10 de julio de 2009 (20200/2009), 18 de diciembre de 2009 (20546/2009), 10 de febrero de 2011 (20546/2010), 23 de diciembre de 2011 (20564/2011), 7 de febrero de 2012 (20456/2011), 16 de marzo de 2012 (20808/2011), 23 de mayo de 2012 (20132/2012) y 10 de enero de 2013 (20685/2012), con idénticos fundamentos.

“La competencia por los delitos de estafa patrimonial a través de internet viene determinada, como venimos diciendo en numerosas resoluciones de esta Sala, por el lugar en el que se produce el desplazamiento patrimonial, aquel lugar en que se efectúa el pago o transferencia del dinero defraudado” (ATS de 7 de marzo de 2013 [20839/2012]).

También el ATS de 1 de marzo de 2012 (20747/2011) se decide por el fuero del lugar donde se suceden los hechos que revisten apariencia de estafa, “pues allí tiene su domicilio el perjudicado, allí vía internet se produce la puesta en escena engañosa, allí se materializó el acto de disposición patrimonial del perjudicado mediante la realización de la apuesta y el pago de la misma independientemente de donde fuera retirada la cantidad presuntamente defraudada correspondiente al premio, cuestión que en todo caso afectaría al agotamiento del delito, no a la consumación, y fue ese el Juzgado que primero incoó Diligencias, por lo que procede aplicar el principio de ubicuidad... Añadiremos, que es doctrina de esta Sala que en el caso de los delitos cometidos a través de internet, el momento y lugar de comisión del delito sería aquel en el que se pone en marcha a través del servidor la concreta información facilitada pues es a partir de ese momento cuando la información entra en contacto con el lector o navegador ("internauta"), que recibe o está en condiciones de recibir la comunicación presuntamente delictiva, por tanto, serán competentes los Juzgados de los lugares en que se haya introducido en la red los contenidos delictivos (AATS de 19 de septiembre de 2001, 19 de enero de 2004, 10 de julio de 2007, 10 de febrero de 2006, 18 de diciembre de 2007, 4 de marzo de 2009, 1 de octubre de 2009 y 14 de octubre de 2009)”.

Y el ATS de 10 de enero de 2013 (20685/2012), resalta que “respecto a las ofertas engañosas de productos, a través de páginas web, cuando denuncian distintos compradores y existe un solo vendedor es apreciable la conexidad del artículo 17.5° LECrim, al existir conexidad tanto subjetiva como objetiva, por tratarse de un mismo autor y del mismo modus operandi y vulnerarse el mismo precepto penal (AATS de 20 de octubre de 2011 y 28 de septiembre de 2012); y que, incluso, es posible la apreciación de la continuidad delictiva del artículo 74 CP (ATS de 28 de marzo de 2012)”. En este supuesto será competente el Juzgado que primero incoe diligencias

4.2.5.- PHISHING.

En la estafa informática conocida como Phishing, a través de artificios informáticos, el autor de la trama, que normalmente se encuentra en un país extranjero, consigue la clave bancaria secreta del perjudicado, cuando éste se conecta a la página web de su banco a través de Internet desde su domicilio, y con dicha clave accede a su cuenta, realizando la transferencia inconsentida por su titular que luego se abona en la cuenta del mulero en otro banco; cantidad que es retirada inmediatamente por éste, y enviada a través de una agencia de pagos al autor de la trama. El colaborador o “mula”, en terminología usada por la doctrina, es reclutado tras recibir un correo electrónico en el que se le ofrece un supuesto trabajo y sin otras comprobaciones acerca del mismo, accede a ello.

Con el ATS de 22 de febrero de 2012 (Aranzadi 93296), podemos resaltar cuatro posibles ubicaciones:

1.- Lugar de emisión de los correos. Aunque sería el lugar en el que realmente se inicia la trama defraudatoria, en principio es irrelevante a los efectos de la investigación dado el origen de este tipo de cuentas de correo y su anonimato y tratarse de hechos cometidos en el extranjero que implicarían una vinculación competencial respecto de Juzgados que no están involucrados en la presente cuestión de competencia.

2.- Lugar de actuación y residencia del intermediario. Es el lugar donde éste recibe la transferencia en su cuenta corriente, donde se extrae materialmente el dinero del circuito bancario, y donde el imputado acude a la empresa Western Union, por ejemplo, para efectuar el envío de metálico al destino en el extranjero con arreglo a las instrucciones recibidas.

3.- Lugar de residencia del titular de la cuenta corriente víctima del delito y domicilio de la entidad bancaria donde tiene abierta su cuenta corriente.

4.- Lugar de emisión de la orden de transferencia. Este lugar sí es relevante para la investigación, y normalmente no coincidirá con ninguno de los lugares anteriormente considerados, ni el domicilio de la cuenta corriente de donde se extrae el dinero, ni el domicilio de la cuenta corriente del intermediario.

A la hora de decidirse por el fuero de uno de esos lugares para resolver la competencia, se observan fluctuaciones en la jurisprudencia, si bien, atendidas las circunstancias de casa caso, y teniendo muy presente que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala 2ª de 3 de febrero de 2005, adopta el principio de ubicuidad, determinando que "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

Así, los AATS de 6 de abril de 2011 (Aranzadi 141025), 22 de febrero de 2012 (Aranzadi 93296), 23 de mayo de 2012 (20851/11), 27 de junio de 2012 (Aranzadi 236675), 6 de febrero de 2013 (20739/2012) y 7 de marzo de 2013 (20831/2012), resuelven la competencia del Juez del lugar donde radica la cuenta en la que el intermediario o “mula” ha realizado los actos de extracción de fondos y remisión del dinero al extranjero. “Este lugar sí que tiene trascendencia porque la actuación de la persona del intermediario que en virtud de acuerdo previo con el que inicia la trama defraudatoria, implica una intervención como cooperación necesaria en el delito de estafa, en cuyo caso, éste sería el lugar donde se han realizado parte de las conductas típicas, y es el lugar donde, al hacer salir el dinero del circuito bancario y convertirlo en metálico y enviarlo por empresas dedicadas al envío de dinero se produce el efecto de impedir la reversión del mismo al circuito bancario y posibilitar su reintegro voluntario a los perjudicados. Además, en este lugar se han realizado conductas típicas del delito investigado, cuando además, es el lugar donde la investigación policial puede tener algún efecto, al poderse operar bien sobre el equipo informático del intermediario, bien sobre las empresas de envíos de dinero metálico al extranjero (a los efectos de comprobar si el imputado realmente sólo ha realizado esa operación consumada y determinar si se trata de una forma de intentar esquivar la responsabilidad penal o si por el contrario es cierto que se trata de una única actuación, esto es, de investigar la real implicación del intermediario en los hechos), etc., en definitiva donde la instrucción puede ser, dentro de lo posible, eficaz”.

Para estas resoluciones, el lugar de residencia del titular de la cuenta corriente víctima del delito y domicilio de la entidad bancaria donde tiene abierta su cuenta corriente, a los efectos de la instrucción de la causa es absolutamente irrelevante, porque la mecánica operativa desplegada a través de Internet prescinde de la localización física de la concreta sucursal bancaria en la que la víctima tenga situada su cuenta corriente, porque se opera desde la red y a través de claves y procedimiento informáticos, que son sustraídos mediante operativa que no precisa la presencia física del autor en las localidades donde se encuentran ubicadas dichas cuentas corrientes.

Por el contrario los AATS de 23 de enero de 2008 (20564/07), 26 de junio de 2008 (20134/08), 22 de octubre de 2008 (20255/08), 20 de noviembre de 2008 (20322/08), 4 de junio de 2009 (20165/09), 10 de junio de 2009 (20125/09), 28 de septiembre de 2010 (20356/10), 28 de octubre de 2010 (20338/10), 17 de diciembre de 2010 (20539/10) y 2 de noviembre de 2011 (Aranzadi 415129), deciden la competencia a favor del Juzgado del lugar donde radica la entidad en la que se halla la cuenta corriente de la víctima, que es donde se produce el desplazamiento patrimonial, diciendo que el hecho de que la cantidad defraudada fuera retirada en otro lugar, efectuándose desde allí la mecánica defraudatoria afecta al agotamiento del delito, no a la consumación, teniendo en cuenta que dicho Juzgado fue el que primero incoó diligencias, subsiguientes a la denuncia policial (artículo 15.1º LECrim), y que también allí tenía su domicilio la perjudicada, pues los derechos de la víctima serán mejor atendidos en su Juzgado de residencia, lo que no ocurriría si tuviera que trasladarse a otro Juzgado cada vez que fuera citada para la práctica de diligencias, por lo que conforme al artículo 14.2 LECrim, procede aplicar el principio de ubicuidad conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005.

En definitiva, la dinámica comisiva de la estafa informática conocida como phishing supone la sustracción por el autor de los hechos de las contraseñas y claves de acceso a la banca electrónica mientras el usuario accede a ésta utilizando para ello internet, por ello lo determinante, a mi juicio, será el lugar del domicilio de la víctima; conclusión que tiene apoyo en el ATS de 30 de mayo de 2012 (20149/12), que resolvió la competencia a favor del Juzgado “del lugar desde donde se produjo la conexión del titular de la cuenta corriente y la oficina del BBVA que resultó interceptada mediante la colocación de la pantalla informática”; en el ATS de 23 de diciembre de 2011 (20564/11), que tiene en cuenta para decidir la competencia el lugar “donde los hechos que revisten apariencia de estafa se producen, pues allí tiene su domicilio el perjudicado, allí vía internet se produce la puesta en escena engañosa ... y que fue el primero en incoar Diligencias Previas”; y en el ATS de 17 de mayo de 2012 (20129/12), que declara que “en las estafas perpetradas por internet debe priorizar el domicilio del perjudicado como criterio de consumación, teniendo en cuenta también que desde allí se activó el virtual mecanismo defraudatorio”; y que “los derechos de la víctima serán mejor atendidos en su Juzgado de residencia, lo que no ocurriría si tuviera que trasladarse a otro Juzgado cada vez que fuera citada para la práctica de diligencias” (ATS de 23 de enero de 2008 [20564/07]).

4.2.6.- ESTAFA CONTINUADA.

El criterio de la ubicuidad también se ve modulado en el caso de delito continuado; supuesto contemplado en el ATS de 17 de mayo de 2012 (20129/2012). “La cuestión de competencia debe ser resuelta a favor de Ayamonte, es cierto que Getxo incoó en primer lugar diligencias, también lo es que, en Getxo se ordenó una de las transferencias bancarias y se produjo el consiguiente desplazamiento patrimonial, perjudicial para una de las víctimas. Igualmente es una estafa perpetrada por internet, en los que se prioriza el domicilio del perjudicado como criterio de consumación, eso y la teoría de la ubicuidad parecerían abocarnos a la competencia de Getxo (AATS de 31 de enero de 2012, 5 de junio de 2012, 5 de junio de 2008 y 7 de noviembre de 2008). Ahora bien, en nuestro caso ocurre que estamos en presencia de un delito continuado de estafa, en el que existen perjudicados en toda España. También acontece que los presuntos responsables residen en Ayamonte, que ha sido Ayamonte el lugar donde vía internet se ha defraudado con idéntico modus operandi y donde residen las cuentas de los denunciados en las que se recibían las transferencias de los que confiando en la realidad de los anuncios las efectuaron, ello conlleva que todos los hechos denunciados que integran ese modus operandi sea investigado y enjuiciado en un mismo proceso, nos encontramos con un delito continuado de estafa. Los lugares de comisión son múltiples, nos enfrentamos a un supuesto de pluralidad de fueros comisivos, por dos órdenes de razones:

a) Al tratarse de un delito continuado son muchos los fueros comisivos tantos como lugares donde se llevó a cabo cada una de las defraudaciones.

b) A su vez cada una de las acciones individuales integradas en la única continuidad delictiva se han desarrollado en diversos lugares: el lugar de residencia de la víctima, donde se padece el engaño y desde donde se realiza la transferencia bancaria (acto de disposición); así como el lugar donde el supuesto autor puede disponer de los fondos (lugar de domiciliación de las cuentas o lugar donde tal autor dispone efectivamente del dinero recaudado fraudulentamente) que además es presumiblemente desde el que se activó el virtual mecanismo defraudatorio.

El Juzgado de Ayamonte aduce que Getxo incoó procedimiento antes pero no dice nada respecto a las muchas acciones perseguidas, que el artículo 300 LECrim, impone su tramitación conjunta no solo por infracciones conexas sino también cuando, como en el caso que nos ocupa nos encontramos con una continuidad delictiva, así a Ayamonte le corresponde la instrucción, por la facilidad en la investigación de los hechos, acudiendo al fuero subsidiario del artículo 15.1º.2º y 3º LECrim, lugar donde se han descubierto las pruebas materiales del delito, lugar donde se han detenido a los presuntos reos y lugar de residencia de los mismos, puesta en escena del engaño y domicilio de las cuentas corrientes en las que se ingresaban los importes de las defraudaciones (ATS de 9 de diciembre de 2012)”.

A supuestos semejantes se refieren los AATS de 9 de febrero de 2012 (20759/2011) y 20 de junio de 2012 (20197/2012) con los mismos fundamentos.

Finalmente el ATS de 2 de junio de 2010 (20175/2010), declara que “en los casos de delitos continuados, deben aplicarse, por analogía, las reglas establecidas en el artículo 18 LECrim para los delitos conexos (ATS de 23 de octubre de 2000), no siendo aplicable el núm. 1 del punto primero del citado artículo 18, ya que cada uno de los hechos que integra el delito continuado aisladamente considerado, constituiría un delito de estafa castigado con igual pena. Por tanto la regla de aplicación es la núm. 2 del citado artículo, que atribuye la competencia al primero que comenzare la causa”.