El concepto de alevosía penal y su evolución histórica

JOSE MANUEL BARRANCO GÁMEZ

L.A.J. Juzgado Penal N.º 10 de Málaga

Licenciado en Criminologia

Históricamente, la alevosía procede del Derecho penal germánico primitivo; la alevosía, equivalente a traición- aparecía en numerosos Fueros; conforme a las Partidas significaba deslealtad, quebrantamiento de un deber de fidelidad o traición. En la Nueva y en la Novísima Recopilación se considera también homicidio alevoso al que no se hubiera producido en pelea, en guerra o en riña. En el Código penal de 1822 la alevosía se definía como obrar “a traición y sobre seguro, es decir, su apreciación tomaba como base la necesaria doble concurrencia simultánea de la traición y del empleo de medios o formas de ejecución tendentes a asegurar la ejecución del delito; tal fórmula se transmitió al Código de 1848; sin embargo, con la reforma del Código penal de 1850 la apreciación de la agravante de alevosía no exigirá ya la concurrencia simultánea de la traición y el empleo de medios o formas de ejecución tendentes a asegurar la ejecución del delito, sino que bastará con obrar a traición o sobre seguro, es decir, obrará con alevosía tanto quien actúe a traición como quien obre con aseguramiento de la ejecución del delito. Con la reforma del Código penal de 1870 se fijará el concepto actual de alevosía, desapareciendo las referencias a la traición y pasando a conceptuarse legalmente por el empleo de medios, modos o formas de ejecución que tiendan a asegurar la ejecución del delito y a evitar los riesgos que puedan provenir de la posible defensa de la víctima. En el Código penal de 1928 se volvió a la definición del Código de 1822 de obrar “a traición y sobre seguro”. En los posteriores Códigos de 1932 (art. 10.1) y de 1944 (art. 10.1) la circunstancia no variará sustancialmente, y salvo pequeñas diferencias, respecto al concepto actual.

Código Penal 1822. Artículo 609: “Son asesinos los que maten a otra persona no sólo voluntariamente con premeditación y con intención de matarla, sino también con alguna de las circunstancias siguientes:

Primera: en virtud de dones ó promesas que se les hayan hecho previamente para que maten ó hieran a aquella persona, ó a otra en cuyo lugar, se haya tenido a la asesinada.

Segunda: con previa asechanza, ya aguardando a la persona asesinada, ó a la tenida en lugar suyo, en uno ó más sitios para darle la muerte; ya observando la ocasión oportuna para embestirle; ya poniéndole espías o algún tropiezo ó embarazo para facilitar la ejecución; ya buscando auxiliadores para el mismo fin, ó ya empleando de antemano cualquier otro medio insidioso para sorprender dicha persona y consumar el delito.

Tercera: con alevosía ó a traición y sobre seguro, ya sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa ó desapercibida a la persona asesinada, ya llevándola con engaño ó perfidia, ó privándola antes de la razón, de las fuerzas, de las armas ó de cualquier otro auxilio para facilitar el asesinato; ya empeñándola en una riña ó pelea, provocada por el asesino con ventaja conocida de parte de este, ó ya usando cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad ó sin riesgo del agresor, ó para quitar la defensa del acometido.

Cuarta: con sustancia ó bebidas venenosas ó nocivas que a sabiendas se hayan aplicado a la persona asesinada, ó se le hayan hecho tomar, de cualquier modo que sea.

Quinta: con la explosión ó ruina de materiales preparados para el asesinato; ó con fuego que para matar á la persona se ponga en la casa ó sitio en que se halle.

Sexta: con tormentos ó con algún acto de ferocidad ó crueldad, bien se cause la muerte por alguno de estos actos, bien se cometa alguno de ellos con el cadáver después de darle muerte.

Sétima: con el fin de cometer cualquier otro delito, ó con el de castigar la resistencia que en la ejecución de este oponga la persona asesinada, ó con el de impedir que estorbe ó embarace la misma ejecución, ó que lo descubra ó detenga al delincuente después de cometido.

Los asesinos serán infames por el mismo hecho, y sufrirán además la pena de Muerte”

Ya en esta vasta descripción legal se encierra el germen de la vigente fórmula e incluso, además, la compatibilidad con la prenieditaci6n puesto que siguiendo una trayectoria antigua resultaba que el asesinato se caracterizaba con este cuerpo legal por matar a otra persona “no so1o voluntariamente, con premeditaci6n y con intenci6n de matarla, sino también con a1guna de las circunstancias siguientes”

Por tanto, en nuestro primer código la alevosía cobra rango calificativo, convirtiendo el delito base (homicidio) en delito circunstanciado, con rango autónomo, delictum sui generis, si bien come acertadamente dijo Finzi apenas si existe diferencia en cuanto a sus núcleos respectivos; es una especie de modalidad el asesinato “Se puede destacar el hecho de que la diferencia existente entre el titulo delictivo generico y el titulo delictivo especial ; es decir; entre la figura básica y la figura agravada o atenuada, es, 'en algunos casos, menos acentuada de la que existe entre el delito simple y las circunstancias que to apuran o lo atenúan.

Código Penal 1848. Artículo 324: “El que mate á otro, y no este comprendido en el artículo anterior, será castigado: 1.- Con la pena de cadena perpetua á la de muerte, si lo ejecutaré con alguna de las circunstancias siguientes: 1ª.- Con alevosía. 2ª.- Por precio ó promesa remuneratoria 3ª.- Por medio de inundación, incendio ó veneno. 4ª.- Con premeditación conocida. 5ª.- Con ensañamiento, aumentando deliberada é inhumanamente el dolor del ofendido. 2º.- Con la pena de reclusión temporal en cualquier otro caso”

En El Código de 1848, en su art. 10 relativo a las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal, en su segundo apartado nos dice que se entiende que hay alevosía cuando se obra “á traición y sobre seguro”.

La fórmula empleada en e1 C. P. de 1848 distingue dos ingredientes integrantes de la alevosía: traición y sobre seguro

Según parece que la alevosía y traición son en nuestra Ley términos sinónimos, pues que se explica el primero por el segundo. Pero no es así ; como no lo fue también en nuestro antiguo Derecho. La traición, en nombre sustantivo, y el aleve (que es como llamaron a la alevosía) eran en realidad casos muy semejantes. Con esta interpretación, gramatical se quiso montar el concepto de la alevosía sobre una base amplia.

Código Penal 1870. Artículo 418: “Es reo de asesinato el que, sin estar comprendido en el artículo anterior, mataré á alguna persona, concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª.- Con alevosía 2ª.- Por precio ó promesa remuneratoria 3ª.- Por medio de inundación, incendio ó veneno. 4ª.- Con premeditación conocida. 5ª.- Con ensañamiento, aumentando deliberada é inhumanamente el dolor del ofendido. El reo de asesinato será castigado con la pena de cadena temporal en su grado máximo á muerte”

Código Penal 1973. Artículo 406: “Es reo de asesinato el que matare a una persona concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Por medio de inundación, incendio, veneno o explosivo.

4.ª Con premeditación conocida.

5.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

El reo de asesinato será castigado con la pena de reclusión mayor en su grado máximo”

En cuanto a la alevosía, el art. 22.1 CP la define al señalar que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

De acuerdo con esta definición legal, en la STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1031/2003, 8 de septiembre, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del «modus operandi», conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS 1866/2002, 7 noviembre). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS 1890/2001, 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS 178/2001, 13 de febrero). De manera que así puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda (STS 118/2000, 4 de febrero).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS 382/2001, 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS 178/2001, 13 de febrero, fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

En relación a la alevosía en SSTS. 838/2014 de 12.12, 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, y 632/2011 de 28.6, se ha dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad (STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta (STS 28-12-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).

Por ello, la Sala Segunda del TS, arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos (SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2). Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente (SSTS. 1115/2004 de 11.11, 550/2008 de 18.9, 640/2008 de 8.10, 790/2008 de 18.11). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada. (SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007 de 19.2, 640/2008 de 8.10, 243/2004 de 24.2).

Muy relacionado con lo anterior se encuentra el derecho a la presunción de inocencia, la STC 13/2014, 30 de enero, ha servido de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar que, como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado. Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados, no significan inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia, incoherencia interna y razones expresadas para justificar la retractación, conforme a lo prevenido por el art. 741 de la LECrim (cfr. SSTS 1721/2002, 14 de octubre; 74/2002, 23 de enero y 1179/2001, 20 de julio, entre otras muchas). Como señala la STC 155/1998, 1 de junio, lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en el sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral es que se dé oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. Asimismo, la STC 142/2003, 14 de julio, califica como criterio jurisprudencial consolidado la posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambos medios de prueba, el órgano judicial funde su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral (cfr. SSTC 82/1988, 161/1990, 51/1995, entre otras).

El fundamento de la agravación de la pena radica en un mayor desvalor de la acción, y ello por cuanto la utilización de los citados medios, modos o formas determinan una mayor peligrosidad objetiva de la acción.

De forma tradicional, la jurisprudencia viene distinguiendo tres tipos de asesinato con alevosía: proditorio, cuando la acción va precedida de trampa, emboscada o acechanza; sorpresivo, cuando tiene lugar un ataque súbito e inesperado; y por desvalimiento, cuando el autor se aprovecha de la especial situación de desamparo o indefensión de la víctima, como ocurre con los niños, ancianos, enfermos, personas privadas de sentido o dormidas, embriagados, narcotizados o en situación semejante. La situación de indefensión puede crearse por el propio autor del delito, o bien éste puede aprovecharse de la creada por otra persona, siempre que concurran los elementos objetivo y subjetivo que se examinan seguidamente.

Es una circunstancia de carácter mixto en la que concurre un elemento objetivo y otro subjetivo: es preciso emplear medios o formas destinados a asegurar el resultado; y es necesario que los mismos sean buscados de propósito por el autor para lograr la finalidad pretendida. Ambos elementos son exigibles en todo supuesto, aunque resulta problemática la concurrencia del subjetivo en el supuestos del desvalimiento: mientras la jurisprudencia ha venido aplicando la alevosía en estos casos, los autores exigen que el sujeto haya buscado o seleccionado de propósito la persona desvalida para garantizar la falta de defensa de la víctima, mientras que si aquél se encontró con la situación sería aplicable la circunstancia agravante genérica del abuso de superioridad.

La jurisprudencia suele excluir la alevosía en casos de riña o pelea, porque considera que todos los participantes en ella pueden esperar un ataque de los demás intervinientes. Sin embargo, está flexibilizando este criterio admitiendo que pueda aparecer alevosía en estos supuestos, valorando las circunstancias del caso concreto, como puede ocurrir cuando se utiliza de forma sorpresiva un arma de fuego o un arma blanca de gran dimensión.

La alevosía presenta al mismo tiempo un elemento normativo, un elemento ejecutivo, dinámico o instrumental y un elemento tendencial también llamado culpabilístico por la jurisprudencia. Normativamente tal circunstancia se proyecta en relación a los delitos contra las personas, ejecutivamente se conforma a través de los medios, modos y formas a que se refiere en precepto, y tendencialmente, culpabilísticamente o teleológicamente tales medios, modos y formas han de tender directa y especialmente a asegurar la ejecución y eliminar el riesgo que pueda provenir de la defensa del ofendido

La circunstancia agravante de alevosía es una circunstancia de mera tendencia, por lo que para su apreciación es preciso tan sólo que, desde una perspectiva ex ante, el logro de los fines de aseguramiento de la ejecución e impedimento de los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima aparezcan como algo no absolutamente improbable o como objetivamente idóneos para ello, siendo irrelevante que el sujeto logre de manera efectiva asegurar la ejecución e impedir los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima

Para que la circunstancia de alevosía pueda ser apreciada es preciso que el modus operandi del sujeto se caracterice por el empleo en la ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin el riesgo de defensa que pudiera proceder del ofendido. En este sentido, de ordinario, no habrá lugar a apreciar tal circunstancia cuando concurra una previa agresión por parte del ofendido, ni una defensa activa por parte del mismo, del mismo modo que cuando el agente avisa al agredido de su propósito de ataque o éste tenía motivos sobrados para sospechar un ataque inminente; sin embargo, la mera concurrencia de una defensa pasiva, autoprotección o defensa dentro del marco del instinto de conservación por parte de la víctima no impedirá la apreciación de la alevosía.

En cuanto a las clases de alevosía, distinguimos las siguientes modalidades:

Primero, la alevosía proditoria, que consiste en el ataque por traición, asechanza, insidia, emboscada, celada o lazo.

Segundo, la alevosía aleve, que supone un ataque imprevisto, fulgurante, o repentino.

Tercero, la alevosía de prevalimiento, que tiene lugar en los supuestos de ataque contra niños de corta edad, ancianos desvalidos enfermos, ebrios en fase comatosa o letárgica y casos similares.

En cuanto al sujeto pasivo, se ha planteado la cuestión de determinar si es posible la apreciación de la alevosía en los ataques contra personas indefensas como ciegos, minusválidos o recién nacidos.

En relación con esta cuestión, algunos autores sostuvieron que la agravante exigía, en estos casos, que el culpable hubiera elegido a la víctima indefensa pudiendo haber optado por otra distinta.

Por su parte, la jurisprudencia se ha mostrado vacilante. De este modo, se ha apreciado la alevosía en la muerte de un tetrapléjico porque el sujeto se aprovechó de su situación pero se ha rechazado en la muerte de un recién nacido ya que es inherente a su condición la imposibilidad de defenderse con lo cual esta circunstancia no pudo ser buscada por el culpable.

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