El anteproyecto de ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio

AGUSTIN CAÑETE QUESADA
Abogado

SUMARIO

I.- INTRODUCCION

El presente trabajo tiene como objeto analizar el Anteproyecto de Ley por el que se pretende modificar el Código Civil en materia de separación y divorcio presentado al efecto por el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) y que fue aprobado el pasado día 17 de septiembre del 2.004 por el Consejo de Ministros, actualmente, en tramitación y fase consultiva previa a su elevación definitiva a las Cortes Generales.

Hasta cierto punto es lógico el revuelo creado a nivel social por una reforma legislativa que se justifica en el cumplimiento meteórico de programas políticos y que, a mi juicio, aún siendo necesaria e idónea en el momento actual sin embargo no culmina las expectativas suscitadas por los distintos sectores de la sociedad española. Mucho ruido y pocas nueces, dirían algunos.

II.- LA EXPOSICION DE MOTIVOS

Las razones que cita el Anteproyecto de Ley en orden a justificar la reforma legal parten de una admisión de fracaso o inhabilidad del sistema que para el afrontamiento de las crisis conyugales se instauró en España a partir de le Ley 30/1981, de 7 de Julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

Se acusa que dicha legislación, después de un arduo y tenso debate parlamentario, quedaba indefectiblemente invadida por la idea de indisolubilidad del vínculo matrimonial bajo viejas reminiscencia de entender la separación como una sanción más que como una solución o remedio a los problemas conyugales. Es por ello por lo que se aboga ahora por un sistema de libertad absoluta donde los contrayentes puedan romper el vínculo matrimonial sin más excusa que su propia voluntad individual y el transcurso de un perentorio plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio.

Este cambio legislativo se justifica en la necesidad de dotar de un menor grado de conflictividad a las rupturas matrimoniales, en un ahorro de los costes personales y económicos que los procesos matrimoniales generalmente conllevan, en la atención directa al modo de concebir las relaciones de pareja que actualmente se percibe en la sociedad española y, principalmente, en el respeto al libre desarrollo de la personalidad que se eleva por encima de la idea que se pudiera ostentar sobre la institución del matrimonio o la necesidad de implicación de los poderes públicos mediante una labor tuitiva de la familia asentada sobre una interpretación tradicionalista y religiosa de dicha institución.

No obstante lo anterior, la separación judicial no desaparece como tal de nuestro Derecho, pero queda condicionada al acuerdo de los cónyuges que quieran ver en ella una solución legalizada a sus desavenencias personales y que, sin necesidad de justificarla a nivel causal, pretendan el mantenimiento del vínculo matrimonial bajo sus inherentes efectos. Tal opción únicamente cobra sentido en el pensamiento que se pueda tener por ambos cónyuges al momento de la ruptura de pareja y con respecto a una incierta reanudación futura de la convivencia interrumpida acudiendo para ello a la reconciliación no descartada ab initio.

Por otro lado, la Exposición de Motivos del Anteproyecto justifica que la reforma legal se ocupe de determinadas cuestiones que afectan a la patria potestad y guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados recordando principios generales ya existentes como los relativos al "favor filii" y corresponsabilidad en el ejercicio de dichas funciones por parte de los progenitores, a los que exige un mayor grado de diligencia y atención.

Por lo que se refiere a las funciones inherentes a la guarda y custodia de los hijos se critica la interpretación efectuada de la Ley 30/1981, de 7 de julio, en el sentido relativo a la práctica forense. Se expresa que dicha legislación, de modo objetivamente incomprensible, ha sido entendida sobre moldes pretéritos que aconsejaban que el cónyuge declarado culpable quedase alejado de la prole a modo de castigo o sanción. Dicha circunstancia, que se eleva en la Exposición de Motivos a la categoría de realidad, creo que injustificadamente, ha conllevado (-se expresa-) que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.

En base a lo anterior, la Exposición de Motivos del Anteproyecto, como colofón, hace una especie de "brindis al sol" recordándonos criterios de actuación en esta materia que ya existen en nuestra legislación patria como los relativos a la imposibilidad de poner trabas a las relaciones paterno-filiales sin una causa seria, justa y debidamente contrastada; la preponderancia de la autonomía de la voluntad de los padres en la regulación de dichas relaciones familiares dentro del sentido de corresponsabilidad que ostentan y siempre enfocado al interés supremo o beneficio de los menores o incapacitados, todo ello, aderezado bajo el consejo legal de constituir el recurso a la autoridad judicial la última vía que deben utilizar los padres para dirimir sus disputas, no descartándose otras posibles formas intermedias de solución de conflictos como pudiera ser la llamada mediación familiar que expresamente se cita en la Exposición de Motivos aunque no se llega a desarrollar.

Quede claro, pues, que la Exposición de Motivos no impone ningún tipo de modelo de custodia concreto, simplemente, recuerda criterios de actuación ya existentes sobre la base de un pretendido olvido que se achaca directamente a la práctica forense de nuestros tiempos, anquilosada en concepciones pretéritas y de la que parece no fiarse con miras de futuro al concebirse el acceso a la autoridad judicial como la última opción a elegir por las personas directamente afectadas y que precisan de una adecuada tutela judicial, dando entrada tímidamente a soluciones intermedias para la resolución de conflictos, de índole puramente administrativo, como pudiera ser la mediación familiar.

III.- LA SUPRESION DE LOS MOTIVOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO

Esta es la principal novedad sobre la que se asienta la reforma legal pretendida por el Anteproyecto de Ley comentado. A través de ella se pretende que el acceso a la separación o al divorcio esté legalmente desprovisto de motivo alguno quedando los cónyuges en plena situación de libertad para interrumpir su convivencia marital por medio de la separación judicial o romper definitivamente el vínculo matrimonial instando el divorcio.

A tales efectos, se modifica la rúbrica del Capítulo IV del Título IV del Libro I de nuestro Código Civil que pasará a denominarse "De la separación y del divorcio". La referencia que a los efectos del convenio regulador se efectúa en el art. 90 del Código Civil con respecto a los arts. 81 y 86 del mismo texto legal habrá que entenderla referida, únicamente, al art. 81 que regula ahora tanto la separación como el divorcio y, en coherencia con la reforma legal, se derogan expresamente los artículos. 82, 86 y 87 del Código Civil que regulan las causas de separación y de divorcio actualmente vigentes (arts. 82 y 86), así como las puntualizaciones legales realizadas a la circunstancia de "cese efectivo de la convivencia conyugal" a los efectos de constituir causa de separación o de divorcio. (art. 87 CC)

Dicho lo anterior, el Artículo 81 del Código Civil pasará a tener la siguiente redacción:

Se decretará judicialmente la separación o el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos los tres primeros meses del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos los tres primeros meses del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando el interés del otro cónyuge o el de los hijos exija la suspensión de la convivencia. Se entenderá que este interés concurre en los casos de denuncia por malos tratos interpuesta por uno de los cónyuges frente al otro, o sobre los hijos que convivan con ambos. A la demanda se acompañará propuesta de las medidas provisionales que hayan de regular los efectos derivados de la separación o del divorcio, conforme al artículo 103 del Código Civil.

En consonancia con lo dispuesto en la Exposición de Motivos los cónyuges tienen plena libertad de acceso a la separación o al divorcio, sin existencia de traba o impedimento alguno, lo que no es más que fruto del libre desarrollo de la personalidad de cada uno de ellos que justifica reconocer una mayor trascendencia a la voluntad individual de cualquiera de ellos y al simple hecho de no desear seguir vinculado al otro. Son los propios cónyuges, bien unilateralmente o bien de mutuo acuerdo, los que deciden ahora cual de las dos soluciones legales (separación o divorcio) es la que responde o es más acorde a su problema convivencial, todo ello, sin necesidad de alegar causa alguna que justifique tal petición judicial y sin más condicionamiento que el dato objetivo que supone el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio.

La circunstancia consistente en el transcurso de los tres meses desde la celebración del matrimonio es dispensable con respecto a las demandas de separación o divorcio que se tramiten por vía contenciosa siempre que la autoridad judicial considere que atendidas las circunstancias particulares de cada caso la exigencia de tal requisito legal no es conveniente por imponerse el remedio de la suspensión de la convivencia como el más apto o acorde al interés del otro cónyuge o al de los hijos que convivan con ambos y, presumiéndose "iure et de iure" que dicho interés en la inobservancia del presupuesto legal concurre en los casos de denuncia por malos tratos interpuesta por uno de los cónyuges frente al otro, o sobre los hijos que convivan con ambos.

Al igual que en la regulación actual a las demandas de separación o divorcio será necesario adjuntar la propuesta de convenio regulador a la que se refiere el artículo 90 del Código Civil y que establece un contenido que se ha de reputar mínimo.

Como novedad, sin embargo, la reforma que se articula en el Anteproyecto de Ley obliga en las demandas contenciosas de separación o divorcio a instar por parte del actor no solo la apertura de la llamada pieza de medidas provisionales contenidas en el art. 103 del Código Civil -cuestión ésta que no es preceptiva en la actualidad- sino también a presentar, a modo de requisito de admisión (art. 265.5º L.e.civ.), una propuesta de las mismas a la autoridad judicial.

Visto lo anterior, debo considerar muy positiva la reforma que se articula en el Anteproyecto del Ley en torno a la supresión de los motivos legales existentes actualmente para poder separarse o divorciarse dado que, y en el ello coincido plenamente con el Anteproyecto de Ley, son precisamente los cónyuges los que principalmente han de valorar la conveniencia o no de seguir adelante con el proyecto existencial que supone el matrimonio y no, por el contrario, el Estado.

La regulación actual de las crisis matrimoniales parte de una idea demasiado proteccionista de la familia tradicional y que bajo el espíritu a veces utópico de dar cabida en las propias desavenencias conyugales a una futura enmienda o reconciliación ha venido regulando la separación judicial y el divorcio sometiéndolos inexplicablemente a un casuismo a veces exasperante a la par que absurdo, que, además, resulta improductivo dado que ahondar judicialmente en motivos de índole subjetivo es obvio que "a nadie beneficia y a todos perjudica" (frase célebre en las sentencias dictadas por el Magistrado J. A. CABALLERO GEA cuando hace ya algún tiempo regentaba las funciones de titular del Juzgado de Familia de Córdoba).

Nuestra jurisprudencia menor, haciéndose eco de lo anteriormente comentado, pacificó situaciones y procesos judiciales bajo la fórmula de erigir a "la pérdida del afecto marital" (affectio maritalis) en motivo suficiente para poder separarse argumentándose en no pocas ocasiones que el simple hecho de acudir un cónyuge a los tribunales formulando una demanda frente al otro ya era revelador de la ausencia de dicho cariño o afecto predicable de las personas que se unen en matrimonio y, por ende, suficiente para justificar la separación de cuerpos.

En lo que hace referencia a la posibilidad de disolver el matrimonio en virtud de divorcio la regulación actual es inflexible y en ella se refleja con mayor intensidad la defensa del vínculo matrimonial sin reparar en costes personales y bajo un desprecio injustificado de la libre voluntad de los cónyuges que, por los motivos que fueran, decidieran romper con sus lazos afectivos y legales. Las causas de divorcio (art. 86 CC) tienen como denominador común el "cese efectivo de la convivencia marital" y sobre dicho pivote esencial se planifican el transcurso de diferentes lapsos temporales en aras a poder decretarse judicialmente la ruptura del vínculo matrimonial. Es decir, dejando a un lado el supuesto especial de existencia de una condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes -art. 86.5ª CC-, la posibilidad de divorcio en España pasa actualmente por el transcurso de determinados períodos de tiempo que obligan a una espera e impiden la libre decisión adoptada por cualquiera de los cónyuges de romper con sus lazos afectivos y de estado en cualquier momento.

La reforma legal acaba con todo lo anterior y posibilita tanto la separación judicial como el divorcio sin necesidad de alegación de causa alguna si bien condicionando dichas decisiones unilaterales o conjuntas de los cónyuges al dato objetivo que supone el transcurso del plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio. Dicho requisito, a mi juicio, se encuentra inmotivado y en cierta forma no es acorde a los principios que se señalan en la Exposición de Motivos dado que partiendo de la base que en el contrato matrimonial priman las decisiones unilaterales de los contrayentes sobre la idea de permanencia del vínculo conyugal no existen razones que impidan cuestionar judicialmente la ruptura del matrimonio y sus consecuencias antes de transcurridos tres meses desde su celebración, debiendo abogarse por la supresión de tal condicionamiento.

Aparece, además, la paradoja que siguiendo la redacción dada en el Anteproyecto de Ley si ambos cónyuges deciden de común acuerdo la separación o el divorcio antes del referido plazo no podrían llevarlo a efecto viendo como su voluntad conjunta se desvanece ante la decisión judicial de inadmisión de su propia demanda judicial y, sin embargo, si es uno de los cónyuges el que decide separarse o divorciarse (bajo la teórica oposición del otro) siempre le cabrá alegar a éste motivos o circunstancias personales que convenzan al juzgador sobre su dispensa o inobservancia y, lo que es más grave todavía, tal convencimiento ni tan siquiera será preciso interesarlo, al presumirse el mismo, en el caso de interposición de una denuncia de malos tratos de un cónyuge frente al otro o sobre los hijos que convivan con ambos. Creo sinceramente que este aspecto particular de la reforma supone un error que por otra parte carece de utilidad y que, por tanto, las demandas de separación o de divorcio no pueden quedar vinculadas a ningún requisito de índole objetivo-temporal bastando pues para su admisión a trámite la simple decisión de interponerlas por parte de los cónyuges revestidas del resto de presupuestos procesales a tal fin establecidos.

Tampoco me parece acertado dispensar tal requisito escudándose en el convencimiento judicial que puedan merecer alegaciones particularísimas de los cónyuges que no harían sino desvelar en el proceso matrimonial sus propias desavenencias personales haciendo tomar partido al órgano judicial sobre las mismas y, mucho menos aún, hacer mezcolanza de conceptos e implicar tal aspecto puramente objetivo con la lacra social que supone el maltrato en nuestros días. Si la reforma aboga por evitar la conflictividad que en sí misma encierran los procesos familiares resulta curioso que para poder separarse o divorciarse antes de los tres meses desde la celebración del matrimonio haya que acudir, argumentar o esgrimir dicho conflicto a los únicos fines de excusar un simple requisito procesal.

Por último, se ha dicho que esta reforma pone en jaque a la institución del matrimonio que pierde la seriedad de la que estaba dotado antaño, bajo el fomento excesivo del individualismo que alcanza sus más altas cotas mediante el ya denominado coloquialmente "divorcio express". Todo este tipo de opiniones, respetables sin duda, tratan de imponer una idea del matrimonio obtenida desde el exterior y que en cierta forma pasa a ser artificial acaecida la crisis convivencial en la pareja siendo a mi juicio menos gravoso establecer remedios aptos, rápidos y definitivos para dar solución a dichas desavenencias conyugales que no empecinarse en la defensa a ultranza de un mero estereotipo de familia que si bien pudiera predicarse por algunos como el deseable a nivel general no por ello debe imponerse a quién o quiénes no estén dispuestos a aceptarlo y así lo manifiesten.

IV.- LA REFORMA EN MATERIA DE GUARDA Y CUSTODIA

A la hora de redactar este artículo el que firma se pregunta sobre cuáles son los puntos esenciales de la reforma que inspira el Anteproyecto de Ley en esta particular materia. La respuesta se antoja dificultosa dado que la nueva redacción del artículo 92 del Código Civil no sugiere, a mi juicio, cambio alguno que se haga digno de mención.

La nueva redacción dada al artículo 92 del Código Civil por el Anteproyecto de Ley expresa lo siguiente:

La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años.

En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

Los padres podrán acordar o, en su caso, el juez podrá decidir, a instancia de parte y siempre en beneficio del menor, que la guarda y custodia sea ejercida por uno solo de ellos o conjuntamente, procurando no separar a los hermanos.

Antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores el juez, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar el dictamen de un facultativo.

En primer lugar, cabe matizar que la reforma no impone en los casos de crisis conyugales y en defecto de acuerdo un modelo de custodia concreto o específico, simplemente recuerda criterios generales previos a la adopción de una decisión sobre esta particular materia y que para la atribución de dichas funciones parten del concepto legal indeterminado del interés supremo de los menores (favor filial) que sirve de guía decisoria general, todo ello, matizado bajo principios complementarios del anterior como pudieran ser el de dar audiencia previa sobre esta materia a los menores de edad siempre que éstos tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años (art. 9 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor -LO 1/1996-y actual art. 92 CC), procurar no separar a los hermanos y la facultad de recabar, bien de oficio o a instancia de parte, el auxilio de especialistas. (actual art. 92)

Como novedad, aunque solo sea en el aspecto meramente nominalístico, se introduce en el texto de la reforma legal la posibilidad de establecer una custodia conjunta aunque, en defecto de acuerdo por parte de los cónyuges, tal circunstancia se supedita esta vez al requisito que supone la "instancia rogada" que hasta cierto punto es lógica cuando de compartir tareas de futuro se trata. Debo recordar, no obstante, que el juzgador no queda vinculado con la legislación actual a las peticiones que en este sentido le pudieran proponer los cónyuges o el Ministerio Fiscal y únicamente la ley le impone la obligación de adoptar tales medidas judiciales sobre la base del beneficio supremo de los menores que debe averiguar, previa audiencia de los mismos si tuvieren suficiente juicio, a tenor de lo que le aleguen las partes y el resultado de una prueba e incluso pudiéndose servir para ello del auxilio de especialistas en la materia procurando dar satisfacción al consejo legal de no separar a los hermanos.

Por otro lado, la facultad judicial de recabar el examen de especialistas con carácter previo a la adopción de la medida judicial referente a la atribución de la custodia de los hijos parece limitarse a un solo facultativo y no a una pluralidad de ellos. Con referencia a este extremo, a mi juicio, hubiera sido deseable dar sentido y carta de naturaleza a los equipos psico-asistenciales adscritos a la Administración de Justicia dotándoles de una exclusividad de dictamen en este tipo de materias, si acaso sea para dar una mayor objetividad al proceso matrimonial y acabar con la perniciosa costumbre del mercadeo y trasiego de menores por diferentes pruebas periciales privadas que normalmente, obtenidas sin las debidas garantías y contradicción, se articulan por las partes procesales inmediatamente después de acaecida la crisis conyugal o incluso con sentencia judicial que ya ha resuelto tal aspecto y con la única finalidad de servir de pasto a luchas encarnizadas sobre la atribución exclusiva de la custodia o sobre la conveniencia o no de establecer restricciones o limitaciones al régimen de visitas.

Excluyendo pues las dos anteriores puntualizaciones no se atisba un cambio de criterio en esta materia tan esencial que condiciona, como no, el resto de medidas definitivas a adoptar en los procesos matrimoniales (régimen de visitas -art. 94 CC-, uso de la vivienda familiar -art. 96 CC- y alimentos de los hijos -art. 93 CC-) Respecto a la figura de la llamada "custodia compartida", máximo exponente del principio de corresponsabilidad para con los hijos que en esta materia debe existir entre los esposos (-exista o no conflicto familiar-), ni tan siquiera se sugiere en la reforma este remedio o solución de conflictos como el deseable en defecto de acuerdo. Establecer una presunción legal en tal sentido supondría una verdadera novedad y revolución que haría también variar la imagen que la sociedad española tiene con respecto a la llamada justicia familiar y su hipotética parcialidad.

El establecimiento de una presunción legal en tal sentido ("iuris tantum") conllevaría forzar a los cónyuges a tener que probar, en el propio proceso contencioso al que han dado lugar por su falta de consenso, que el modelo de custodia compartida no responde en su concreta situación familiar al interés supremo o beneficio de los hijos, circunstancia ésta que implica en si una igualdad entre los progenitores que al día de hoy es más formal que material.

Tal cambio de postura si considero que pudiera constituir un avance legal en esta materia que, no debemos de olvidar, se reguló originariamente bajo criterios culpabilísticos concediéndose a modo de premio la custodia de los hijos al cónyuge inocente al tiempo que tal circunstancia se instituía en castigo para el cónyuge al que se reputaba culpable del fracaso matrimonial. El criterio del sexo de los hijos y de la edad de los mismos también fue determinante para la atribución de las funciones de custodia en la legislación pretérita a la Ley de Divorcio de 1.981(Ley de Matrimonio Civil 1.870 y Ley de 24 de abril de 1.958), considerándose incluso hasta hace escaso tiempo que "en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de siete años quedasen al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo", aserto legal éste (art. 159 CC) que no quedó derogado, a pesar de la pendencia de una cuestión de inconstitucionalidad, hasta la entrada en vigor de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.

La Ley de Divorcio (Ley 30/1981, 7 de julio) rompe con dicho esquema culpabilístico, sexista y desigual y establece el "favor filii" como el criterio a seguir en materia de atribución de custodia; ahora bien, como bien dice RIVERO HERNANDEZ, "la idea de interés o beneficio del menor no es absoluta sino relativa dado que varía según la evolución de la vida social y sus valores preponderantes en un sistema de organización social y jurídica determinada, y según el lugar, el tiempo, las tradiciones y las costumbres". Es por ello, que el marco de discrecionalidad judicial que existe actualmente en esta conflictiva materia es demasiado amplio y además, en cierta forma, el mismo se siente condicionado por la propia regulación legal vigente que, aunque no descarte soluciones compartidas de custodia (art. 92 CC), no las cita expresamente como ahora parece tímidamente abogar la reforma contenida en el Anteproyecto de Ley, regulándose además, y ello es importante, el resto de medidas inherentes a los conflictos familiares (arts. 93, 94, 96 y 103 CC) sobre la base de hipótesis que se asientan en modelos de custodia exclusiva.

Entiendo que se ha perdido una oportunidad inmejorable para afrontar un cambio legislativo que aparte de necesario es admitido por la sociedad española y acorde con el correr de unos tiempos en los que se cuestionan hitos sociales de una mayor enjundia y conflictividad social (ej. matrimonio entre homosexuales y posibilidad de adopción). A nadie se le escapa que el modelo de exclusividad en la atribución de las funciones de custodia se erige en el aspecto más controvertido de las crisis conyugales, ya sea porque el cónyuge apartado de las mismas se siente extraño en una relación afectiva que a raíz de la ruptura se le dirige y condiciona no siempre de manera conveniente y acorde a sus circunstancias (régimen de visitas, comunicación y estancias); ya porque dicha decisión implica una colaboración económica y de bienes con el cónyuge custodio que no siempre se comprende de forma adecuada o ecuánime.

Es por ello que la llamada que se hace en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley al sentido de diligencia y corresponsabilidad de los padres aconsejándose el diálogo y el consenso en este tipo de cuestiones e incluso no descartándose otros modos de solución de conflictos distintos del judicial (mediación familiar) resulta, a mi juicio, puramente propagandística, utópica o, si se quiere, no traspasa la idea de una mera declaración de buenas intenciones que a nadie vincula.

Digo lo anterior porque el consenso en materia de custodia de los hijos será complicado obtenerlo cuando un cónyuge se crea en una posición de superioridad frente al otro respecto al hecho de la detentación futura de las funciones inherentes a la guarda y custodia de los hijos comunes y dicho pensamiento, que no deja de ser meramente subjetivo y parcial, pudiera estar anhelado por una legislación inerte en este aspecto que ofrece además un amplio margen de discrecionalidad al juzgador que interpreta una ley asentada implícitamente en un modelo de custodia exclusiva que no se pretende o no interesa modificar por el propio legislador.

V.- MATIZACIONES A LA PENSION COMPENSATORIA

El Anteproyecto de Ley comentado, dejando con el mismo contenido los artículos 99, 100 y 101 del Código Civil, ofrece sin embargo una nueva redacción al Artículo 97 del Código Civil que pasaría a tener el siguiente tenor literal:

El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión vitalicia, temporal o un tanto alzado según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez en sentencia determinará la cuantía de la pensión teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1. La edad y el estado de salud.

2. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

3. La dedicación pasada y futura a la familia.

4. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

5. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

6. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

7. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Conforme a la redacción ofrecida en el Anteproyecto de Ley se atisban tres matizaciones de importancia en torno a esta figura jurídica: 1º.- El reforzamiento de su naturaleza jurídica de índole indemnizatorio. 2º.- La posibilidad de establecer judicialmente diferentes modos de pago de la misma, todo ello, sin perjuicio de la facultad de sustitución que para el obligado dispone el artículo 99 del Código Civil y 3º.- La suavización del principio dispositivo en esta materia.

Antes de entrar en el análisis del precepto reformado, lo primero que cabe advertir es el hecho que en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley no se haga referencia alguna a los supuestos cambios que se desarrollan en torno a la siempre controvertida figura de la pensión compensatoria y que explicarían la razón de ser e interés de la reforma en este particular aspecto.

La nueva redacción del precepto parece reforzar el carácter indemnizatorio de esta figura jurídica, alejándola de tintes asistenciales para la que nunca fue pensada, ni tampoco legislada. Esta conclusión cabe deducirla de la nueva redacción proyectada en la que tras explicarse el supuesto de hecho originador de la aplicación de la norma jurídica, es decir, "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio ...", se establece ahora que el mismo "... tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión vitalicia, temporal o un tanto alzado según se determine en el convenio regulador o en la sentencia ...", frente a la redacción vigente en la que únicamente se expone que "... tendrá derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ..."

La introducción en el precepto del término "compensación" aclara y califica la razón de ser del derecho que se reconoce y cierra, creo que definitivamente, un asunto hasta ahora bastante polémico a nivel doctrinal y que incidía de manera evidente en las resoluciones judiciales a adoptar en torno a la concesión de este tipo de pensiones apartándose, muchas de ellas, de su verdadero sentido o alcance y ello a pesar que las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de diciembre de 1.987 y 29 de junio de 1.988 se decantaran por su perfil resarcitorio que no asistencial.

La aparición en el Anteproyecto del término "compensación" acaba con interpretaciones que en virtud de la circunstancia última establecida en el art. 97 del Código Civil (el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge) veían en esta figura jurídica unas notas asistenciales o alimenticias de las que esta figura jurídica carecía desde su misma aparición y originario debate parlamentario. Dichas interpretaciones judiciales ampliaban de manera improcedente el deber de socorro y ayuda mutua que únicamente resulta predicable de forma recíproca entre los cónyuges (separados o no), todo ello, más allá de la ruptura del vínculo matrimonial justificándose dicho actuar en razones más éticas o morales que jurídicas y en un pretendido socorro y solidaridad postconyugal ilimitado y, por tanto, eterno.

La acción de compensar entendida en el sentido de "dar algo o hacer un beneficio en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado" es la que utiliza el Anteproyecto de Ley para calificar la naturaleza jurídica del derecho que se reconoce y que, por lo tanto, es diferente de la obligación de alimentar que se asienta no en la existencia de un daño o perjuicio (desequilibrio que implica un empeoramiento) sino en la aparición de un estado de necesidad. El resarcimiento del perjuicio puede conllevar solventar o paliar el estado de necesidad, pero no a la inversa. No obstante lo anterior, hubiera sido deseable que la reforma legal afrontase esta figura jurídica dotándola de un menor grado de conflictividad del que actualmente padece, perfilándose de una manera clara o diáfana su concepto, límites y circunstancias especiales.

Digo lo anterior porque la aplicación de este precepto legal da lugar a numerosas interpretaciones judiciales que a la luz de unos térmimos tan genéricos como pudieran ser los de "desequilibrio" o "empeoramiento", reforzado ahora bajo el término compensación, encuentra el asidero legal conveniente para reconocimiento del derecho y fallo de la pensión a favor del miembro de la pareja económicamente más débil. La pensión compensatoria no puede considerarse a modo de "suerte de seguro vitalicio" y debe rechazarse cualquier idea que se tenga sobre la misma en torno a una pretendida igualación de la riqueza que la propia ruptura del proyecto convivencial impide notoria e implícitamente. No es factible predicar un derecho al mantenimiento del nivel de vida existente en el matrimonio cuando éste fenece y acaece la ruptura conyugal, ya sea porque la duplicidad del gasto que genera el fracaso del proyecto convivencial no puede reputarse económica para ninguno de los cónyuges, ya porque las expectativas de futuro de generación de riqueza desaparecen desde el momento en que los esfuerzos comunes dejan de estar presentes.

En tales supuestos no sería justo hacer pechar al miembro de la pareja económicamente mas fuerte con la obligación de mantenimiento de un status de vida que no tiene ya sentido, ni tampoco es recuperable, y además, de obligársele en tal sentido, impediría su libre desarrollo futuro coartándole la posibilidad de crear un nuevo proyecto de vida.

Me parece curioso que la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley justifique el divorcio directo, desprovisto de toda incidencia motivadora y ello sobre la base de un libre desarrollo de la personalidad, ampliando el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial en cualquier momento y reconociendo por ende una mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge y, sin embargo, no se matice adecuadamente una consecuencia directa del ejercicio de tal facultad individual como es la posibilidad de devengo de una pensión que, en no pocas ocasiones y bajo interpretaciones pretéritas, impide la voluntad que se pudiera adoptar en tal sentido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 25 de Octubre de 1.991 (Ponente: Sr. BAENA RUIZ) declaró, con total acierto, que de abrazar la tesis puramente compensatoria de la pensión llegaríamos a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges para solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la separación o el divorcio, lo que indudablemente dado el carácter objetivo (que no culpabilístico) con el que ha sido concebida la pensión del art. 97 del Código Civil, provocaría un sin fin de uniones matrimoniales guiadas por el interés material del económicamente más débil. Hace algunos años apuntaba que "el paso del tiempo, la aparición de nuevas formas de familia -protegidas también constitucionalmente-, la liberalización de la mujer y su acceso creciente al mundo laboral, la consolidación del divorcio con la consiguiente inestabilidad del matrimonio que se evidencia en nuestros días, el individualismo que desgraciadamente impera en nuestra frenética sociedad consumista y el olvido de aquellos viejos y tradicionales valores hacen que meditemos sobre la conveniencia de mantener o matizar, en este nuevo siglo, una consecuencia de la ruptura de parejas, como lo es, la denominada pensión compensatoria." (CAÑETE QUESADA La pensión compensatoria: una visión de futuro. Revista de Derecho de Familia nº 13. Lex Nova. Octubre 2.001)

Es precisamente esa necesidad de reforma a la que apuntaba anteriormente la que obliga al legislador, a tenor de los tiempos que corren, a hacer las puntualizaciones precisas sobre la base del establecimiento de un derecho de resarcimiento que se deriva directamente de la ruptura del proyecto convivencial que el matrimonio encierra, pero que solo será ejercitable en los casos en que se evidencie la existencia de un perjuicio o daño objetivo, de carácter injusto, por ser irrecuparable por otras vías, y que además habrá que conjugar con el marco de posibilidad o conveniencia que el resto de medidas definitivas inherentes a las crisis o procesos matrimoniales permitan. Abrazar la tesis indemnizatoria implicaría suprimir las causas de extinción y modificación de la pensión actualmente vigentes (arts. 100 y 101.1 CC), lo que indudablemente acarrearía un menor grado de conflictividad judicial. Circunstancias como la atención a las labores domésticas en detrimento de un desarrollo personal, profesional o intelectual; la pérdida eventual de un derecho a pensión que el matrimonio puede conllevar (viudedad) o la colaboración laboral más o menos intensa en las actividades mercantiles, industriales o profesioniales del otro cónyuge u otras de semejante tenor, pueden ser determinantes o generadoras de situaciones de enriquecimiento injusto que el ordenamiento jurídico debe paliar en base al principio de justicia. La libre decisión de romper con el proyecto existencial que el matrimonio encierra, bien adoptada unilateralmente, bien de forma conjunta, puede mostrar al exterior tal perjuicio o daño de naturaleza objetiva, que por ser injusto e irrecuperable por otras vías, debe ser indemnizado a través de la figura jurídica que la pensión compensatoria comporta dándose así plena cobertura al principio de equidad. Sobre dichas bases indemnizatorias, ya no tendría sentido la criminalización del impago que nos coloca en decretar la prisión por simples deudas, como tampoco tendría virtualidad o efecto práctico alguno hacer un seguimiento exhaustivo, personal y futuro de los que antaño fueron cónyuges y, todo ello, en orden a modificar o extinguir una indemnización que debería ser acordada de forma definitiva e inamovible en la propia sentencia matrimonial bajo las fórmulas de pensión temporal, renta vitalicia o dación en pago de un capital en bienes o dinero. Sea como fuere, parece que este no es el camino adoptado por el Anteproyecto de Ley actualmente en tramitación.

En segundo lugar, cabe advertir que la nueva redacción dada en el Anteproyecto de Ley al artículo 97 del Código Civil especifica la forma de dar satisfacción a dicho derecho a ser compensado, todo ello, por medio del devengo de una pensión, bien vitalicia, temporal o consistente en un tanto alzado que debemos deducir que habrá que aplicarse sobre los ingresos del obligado al resarcimiento. Tal especificación entiendo que no afecta a la facultad de sustitución que el artículo 99 del Código Civil establece y que, obviamente, no puede ser impuesta al obligado al pago.

Respecto a las formas de dar satisfacción a dicho derecho cabe tener presente que nuestra jurisprudencia menor, como no podía ser de otra forma a tenor del correr de los tiempos, se decanta abiertamente por la temporalidad de la pensión compensatoria constituyendo hoy en día una excepción el devengo de una pensión vitalicia, solución ésta que es más propia de concepciones pretéritas basadas en la indisolubilidad del vínculo matrimonial y la eternidad del deber de socorro y ayuda mutua. Por otro lado, la fórmula "del tanto alzado" o "porcentaje", de ir referido a los ingresos futuros del cónyuge pagador, sería totalmente improcedente al hacer depender el derecho a la compensación de las eventuales fluctuaciones que pudieran ostentar los ingresos del cónyuge pagador con la lógica inseguridad jurídica que ello acarrearía para las dos partes implicadas y la lógica desnaturalización de la propia figura jurídica.

Por último he de comentar que la nueva redacción que el Anteproyecto de Ley hace del artículo 97 del Código Civil podría hacer revivir una vieja polémica que quedó zanjada a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Diciembre de 1.987 (que resuelve un recurso de casación en interés de ley) y es la relativa a la configuración de esta pensión entendida como parte integrante de un derecho necesario o imperativo (ius cogens) o, por el contrario, sometida al principio dispositivo o de instancia rogada. Tal polémica quedó dilucidada sobre la última de las opciones y haciéndose una interpretación de los artículos 91 y 103 del Código Civil en los cuales no se instituía a la pensión por desequilibrio económico como medida inherente a los procesos matrimoniales que resultara de obligada resolución para los órganos judiciales y, ello a pesar, que el artículo 90 del Código Civil si configura esta consecuencia legal dentro del contenido mínimo del llamado convenio regulador y el carácter semi-público de los procesos matrimoniales.

No obstante lo anterior, la nueva redacción que se hace del artículo 97 del Código Civil nos lleva a pensar que existe un cambio de parecer del que se pretende dejar constancia legislativa y ello se deduce de la imposición legal que, sin referencia alguna al principio de rogación, se articula en defecto de acuerdo en el precepto cuya reforma se pretende. Se expresa literalmente en el Anteproyecto de Ley: "... En defecto de acuerdo de los cónyuges, el juez determinará la cuantía de la pensión teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ..." Es decir, con carácter previo a la citación de determinadas circunstancias que de manera abierta van a servir para cuantificar la compensación económica, la reforma legal impone al juez fallar dicha cuestión en defecto de acuerdo lo que no deja de ser un complemento normativo de las medidas definitivas que se articulan en el art. 91 del Código Civil bajo dicho carácter imperativo, que no dispositivo. Además este cambio de parecer, según cita la propia Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Diciembre de 1.987 es acorde con el pensamiento e intenciones del Grupo Parlamentario Socialista según ya verificó en la Proposición de Ley presentada para la modificación de determinados artículos del Código Civil en relación con la Ley 30/1981, de 7 de julio, y el artículo 91 del Código Civil. (BOCG 20 Sep. 1.985)

Mi opinión particular sobre extremo no puede ser coincidente con el espíritu de la reforma pretendida puesto que, en este tipo de materias que no afectan a menores ni incapaces, son precisamente los cónyuges los que deben configurar sus límites y efectos y, solo en caso de desacuerdo y constando una petición expresa en tal sentido, podría el juzgador valorar y fallar este tipo de cuestiones atendiendo a la legalidad vigente y al resultado de la prueba que se proponga y practique en tal sentido para justificar el controvertido derecho; debiendo quedar proscrita toda actividad que "de oficio" pudiera concebirse al carecer la misma de una justificación lógica, proporcional o coherente, dada la inexistencia en esta materia de un interés superior que hubiere de protegerse por encima de los intereses particulares de los cónyuges y de sus peticiones.

Pensar lo contrario supone otorgar al juzgador una facultad perniciosa de intromisión en la autonomía privada de los cónyuges que por las razones que fueren no quieren o no ven conveniente discutir tal consecuencia propia de las rupturas conyugales como es el devengo de las llamadas pensiones compensatorias o de desequilibrio económico.

VI.- LOS DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CONYUGE VIUDO

La reforma propone una modificación del contenido de los artículos 834, 835 y 840 del Código Civil, bajo supresión del párrafo segundo del artículo 837 del mismo Texto Legal.

Tal normativa legal regula actualmente los derechos legitimarios del cónyuge viudo que en concurrencia a la sucesión testada con hijos o descendientes del difunto en todo caso habrá que respetar. Dispone la nueva redacción dada al Artículo 834 del Código Civil lo siguiente: "El cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora." Por su parte el Artículo 835 del Código Civil pasa a tener la siguiente redacción: "Si entre los cónyuges hubiere mediado reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos." Por último el Artículo 840 del Código Civil, quedaría bajo el siguiente tenor literal: "Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios." La supresión del párrafo segundo del Artículo 837 del Código Civil y la nueva redacción dada al Artículo 840 del Código Civil acaba con la diferencia de trato en la extensión de los derechos legitimarios del cónyuge viudo cuando concurre a la herencia con hijos sólo del causante, dado que en este caso, dicho cónyuge ya no tendrá derecho al usufructo sobre la mitad de la herencia, sino solo sobre el tercio destinado a mejora, manteniéndose no obstante a facultad de exigir que su derecho legitimario le sea adelantado, a elección de dichos hijos no comunes, mediante la entrega de un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios."

El Anteproyecto de Ley afronta una reforma que, en cierta forma, resultaba obligada a tenor de lo dispuesto para la sucesión intestada en los artículos 944 y 945 del Código Civil después de la reforma operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, paternidad y régimen económico matrimonial.

Esta reforma legal introdujo dos novedades importantes: a) el llamamiento del cónyuge viudo a la herencia del finado con preferencia a los parientes colaterales y, de este modo, el artículo 944 del Código Civil dispone que "en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente." y b) la exclusión de dicho llamamiento en los casos que el cónyuge estuviere separado de hecho o de derecho y así el artículo 945 del Código Civil dispone que "no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior, si el cónyuge estuviere separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente". La reforma operada en el año 1.981 no tuvo en consideración la redacción actual de los artículos. 834 y 835 del Código Civil que mantienen inalterada su redacción originaria (Ley de 24 de abril de 1.958). Dispone el artículo 834 del Código Civil que "el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviera por culpa del difunto, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora". Por su parte, el artículo 835 del Código Civil dispone que "cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda, se esperará al resultado del pleito. Si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos."

La omisión de la separación de hecho como factor detonante para la pérdida de tales derechos legitimarios y la exigencia de la nota de culpabilidad de la separación judicial para poder descartar la cuota viudal no son condescendientes con la reforma operada en el año 1.981 (-descuido imperdonable del legislador de aquella fecha-) como tampoco lo son en relación a la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley donde tanto la separación como el divorcio se encuentran despojadas de cualquier elemento causal. Por otro lado, tanto la separación como el divorcio instaurado en España a partir de la Ley 30/1981, de 7 de julio, respondían a dar solución o remedio a las crisis matrimoniales no pudiendo considerarse en ningún caso tales instrumentos legales como una sanción o castigo para nadie y, ello, aún cuando las causas de separación se asienten en criterios culpabilísticos.

Con respecto a esta particular materia, cabe reseñar la deficiente y contradictoria regulación de la separación de hecho como factor detonante de exclusión de los derechos hereditarios del cónyuge viudo tanto en la sucesión testada como en la intestada. Así, en la primera, conforme a la propuesta que hace el Anteproyecto de Ley, tan solo se exige el dato objetivo de la separación de hecho, sin más condicionamiento, para excluir los derechos legitimarios del cónyuge viudo en concurrencia con hijos o descendientes; mientras que en la segunda se supedita la sucesión intestada del cónyuge viudo a que dicha separación de hecho hubiese sido consensuada y, además, dicho acuerdo conste fehacientemente.

Por último, me parece correcta la reforma pretendida de los derechos legitimarios del cónyuge viudo cuando éste concurre con hijos propios del causante dado que la diferencia de trato actualmente vigente es, a mi juicio, abiertamente discriminatoria por razones de filiación pudiéndose tachar dicha norma jurídica de inconstitucional. No existen pues razones para mantener que el cónyuge viudo cuando concurre a la herencia con hijos comunes tenga derecho al usufructo del tercio de sus bienes que habrá de reputar al tercio de mejora; mientras que si concurre con hijos que no son comunes su cuota viudal se vea incrementada, de forma improcedente e injustificada, al usufructo de la mitad de dichos bienes imputándose al tercio de mejora y, el resto, al de libre disposición.

VII.- CONCLUSIONES

Ha de valorarse de forma positiva la reforma pretendida en el comentado Anteproyecto de Ley, aspectos como la supresión de los motivos de separación o divorcio y el acceso rápido a tales remedios legales por parte de los directamente afectados, sin existencia de trabas o inconvenientes, creo que son esenciales para no solo dar una mayor agilidad y economía a los procesos matrimoniales sino también para descargarlos de todo el peso de contenido controvertido al que en la práctica suelen estar asociados y que a nadie beneficia y a todos perjudican.

El requisito que para el acceso a tales soluciones legales constituye el dato objetivo del transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio entiendo que debe ser enmendado dado que ningún interés tiene obligar a perseverar una relación que los propios contrayentes no están dispuestos a mantener y que lo único que puede generar la exigencia en la espera son tensiones personales innecesarias y poco rentables.

Totalmente improcedente me parecen las excusas o dispensas que para obviar el requisito temporal se articulan en el Anteproyecto de Ley y que supondrían dar un paso hacia atrás, bajo nula virtualidad práctica, en ese espíritu de tratar de evitar la conflictividad sobre el que se inspira la reforma legal. No ha de olvidarse tampoco que en el Código Civil, aparte del remedio positivo que supone la separación o el divorcio, no descarta la posibilidad de discusión sobre la nulidad matrimonial y, para ello, existen legisladas diferentes causas que pudieran ser la respuesta adecuada a los llamados matrimonios de complacencia, cuyo número se teme que se acreciente con la entrada en vigor de la reforma legal y contra los cuales podrá reaccionar el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción que para ello le confiere la legalidad vigente -art. 74 CC-.

Respecto a las funciones inherentes a la patria potestad y custodia de los hijos una vez acaecida la crisis conyugal, la reforma, no puede tildarse de tal, puesto que lo único que pone de relieve es el recordatorio innecesario de principios generales vigentes en esta materia (favor filial, audiencia de los menores, no separar a los hermanos y facultad de acudir a especialistas), que en cierta forma fomentan la discrecionalidad judicial y su posterior crítica, sin decantarse la legislación vigente por un modelo concreto a seguir. No puede pues quejarse la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de situaciones que se derivan de la práctica forense, trasladando a la ciudadanía una desconfianza hacia el poder judicial totalmente injustificada y ruin, máxime cuando es precisamente el poder legislativo quien tiene a su alcance la fórmula para acabar con dicha discrecionalidad judicial, evitando lo que se podría considerar arbitrariedades en esta materia y articulando para ello un modelo concreto de custodia que funcionase a modo de presunción iuris tantum en todos los casos. Hubiera sido deseable pues que el modelo de custodia compartida se erigiese como el que responde mejor o es más acorde a los intereses de los hijos menores de edad implicados en las crisis conyugales de los padres, dejando el peso de la carga probatoria que en sentido contrario a dicha presunción pudiera aparecer a los progenitores que no quieran admitirla. El asentar las bases legales sobre tales postulados fomentaría el diálogo, la negociación, el consenso y el sentido de corresponsabilidad que cita la reforma.

Creo que a estas alturas la sociedad española no discute que el modelo de custodia compartida sea el ideal o perfecto para dar respuesta adecuada a la relaciones paterno-filiales que son deseables tras la ruptura de la convivencia por parte de los progenitores y, aunque dicha solución pudiera calificarse de utópica o no conveniente en determinados casos o supuestos excepcionales, ello no impide que la ley se asiente en dicho modelo quedando libres las partes para pactar otro diferente o bien discutir el mismo ante los tribunales pero bajo la carga probatoria que supondría para la parte el acreditar la utopía o no conveniencia de dicho sistema en el caso particular que se enjuicia. No debemos tampoco olvidar que la reforma de la legalidad familiar implicaría cambiar las bases de una legislación que, aunque nominativamente no se pronuncia sobre ningún modelo de custodia específico imperando en este aspecto el concepto indeterminado del interés supremo del menor, sin embargo, el resto de medidas definitivas inherentes a los procesos matrimoniales parten de una hipótesis de exclusividad en la atribución de tales funciones. En definitiva, pienso, que se ha perdido una oportunidad histórica para acabar con un modelo de legalidad familiar que en la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley se tilda de fracaso y que, además, ya no es acorde, ni responde a los tiempos actuales. Solo en ese sentido hay que calificar a la reforma legal, sin desmerecer sus aciertos, de insatisfactoria y, en cierto modo, propagandística.

Por lo que respecta a las tímidas matizaciones efectuadas sobre otra figura propia de las rupturas de pareja como es la pensión compensatoria es de destacar que se apostille su naturaleza resarcitoria, despojándose a esta figura de tintes asistenciales o alimenticios, sin embargo, las formas o modos de hacerla efectiva citadas en el Anteproyecto de Ley no me parecen acertadas al tiempo que tampoco me parece conveniente sembrar la duda de la posible adopción de oficio por parte de los órganos judiciales. Hubiera sido deseable, desde mi particular punto de vista, decantarse por un modelo de pensión compensatoria puramente indemnizatorio, cuyo "quantum económico" se fijara en la propia sentencia matrimonial de forma definitiva e inamovible, con independencia de la manera o forma de satisfacerlo, suprimiéndose por tanto los motivos que para la modificación o extinción de la misma siguen vigentes y que suponen actualmente un marco de conflictividad exasperante e indiscutible. Para que ello fuera factible habría que matizar la realidad de esta figura jurídica haciéndola coincidir con los tiempos actuales y enfocada exclusivamente a resarcir perjuicios de naturaleza objetiva que derivados directamente del hecho que supone el fracaso del proyecto convivencial desvinculado de toda idea de culpabilidad pueden generar situaciones contrarias al principio de equidad por ser irrecuperables por otras vías.

En lo que hace referencia a los derechos legitimarios del cónyuge viudo su afrontamiento era de obligado análisis, tras veintitrés años de silencio y contradicción, que obedecen más a un descuido que a una intención legal. No obstante, habrá que perfilar adecuadamente las situaciones que impliquen separación de hecho en orden a justificar la exclusión de tales derechos tanto en la sucesión testada como en la intestada.

También caben mencionar otros aspectos de la reforma legal no comentados en este trabajo, pero no por ello importantes y necesarios, como son la adecuación a la reforma de la posibilidad de reconvención regulada en la regla segunda del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de Enero) o la modificación del párrafo primero del artículo 20 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1.957 que permite al adoptante o adoptantes solicitar, en los casos de adopción internacional, que en la nueva inscripción conste su domicilio en España como lugar de nacimiento del adoptado en lugar del de la ciudad donde realmente nació, todo ello, en orden a proteger la intimidad del niño y su familia.

Por último, habrá que matizar que la reforma legal previene con respecto a la transitoriedad de sus normas jurídicas la aplicación de las mismas a los procesos pendientes de resolución a la fecha de su entrada en vigor, con independencia de la instancia o vía de recurso en que se encuentre, lo que indudablemente provocará reconversiones procedimentales de difícil encaje en un proceso especial como el articulado para las crisis conyugales.