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Disposiciones generales de los procesos de familia en la nueva ley de enjuiciamiento civil
| Disposiciones generales de los procesos de familia en la nueva ley de enjuiciamiento civil |
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Juan José Reyes Gallur
I.- INTRODUCCIÓN Tras la promulgación de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil se ha puesto fin al lamentable hecho de mantener unos preceptos procesales en una ley de reforma de código civil, y me refiero a la tan nombrada y repetida ley 30/1981 de 7 de julio. Tras cerca de veinte años de vigencia de la ley mal nombrada de divorcio, el legislador ha incluido los procesos de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, intentando dar repuesta a la intensamente reclamada reforma procesal, así se han eliminado trámites absurdos ( incidente de oposición a medidas, posibilidad de recursos, etc.), se han racionalizado otros ( nuevo proceso de liquidación del régimen matrimonial), y se han mantenido los que se entendían eficaces ( mutuo acuerdo). No obstante como toda nueva legislación procesal en vigor, la misma ha de ser objeto de estudio y de crítica, y de hecho ya existen voces que proclaman la necesidad de su reforma. Hemos de destacar la importancia del derecho de familia en nuestra profesión, y como muestra de ello, es el hecho de las continuas mesas redondas y jornadas que se vienen celebrando. Igualmente hemos de llamar la atención sobre la necesidad de contar todos los ciudadanos con juzgados especializados en la materia, bien a través de la creación de juzgados de familia en cada partido judicial, o bien ampliando la competencia de los actuales al ámbito provincial. Centrándome ya en el tema que me ha sido asignado, analizaré a vista de pájaro cuales son las características principales de los procesos matrimoniales, así como los aspectos generales de dichos procesos, dado que la profundización en los distintos procesos es materia específica de los demás ponentes. No obstante, abusando de la posición en que me encuentro, a la par de hacer el análisis que se me ha encomendado, dejaré en el aire algunas preguntas y consideraciones para que sean contestadas por los demás ponentes.
II.- RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LOS PROCESOS DE FAMILIA EN LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.
Siguen siendo procesos especiales en cuanto tienen adjudicada por Ley tramitación específica , ubicándose en el Libro IV bajo la rúbrica de "los procesos especiales", regulándose en el Titulo primero como procesos sobre "capacidad, filiación, matrimonio y menores". Igual especialidad tiene el actual proceso para la liquidación del régimen económico matrimonial, regulado en el Libro IV, Titulo II, Capitulo II. Dada la naturaleza de los temas que se debaten obligan a limitar el principio de publicidad de las actuaciones judiciales consagrado en el artículo 232 de la LOPJ, y por ello dentro de las excepciones que la propia norma prevé, recogidas en el nuevo artículo 138,2 de la LEC, se establece que: "Las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia." La norma exige en su párrafo tercero que : "Antes de acordar la celebración a puerta cerrada de cualquier actuación, el tribunal oirá a las partes que estuvieran presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de auto y contra ella no se admitirá recurso alguno, sin perjuicio de formular protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva." Como podemos observar este es el primer punto de distinción con la legislación derogada, en tanto en cuanto anteriormente la DA 8ª de la ley 30/1981 establecía la obligatoriedad de ser a puerta cerrada todos los procesos de familia. A mi entender esta nueva forma de publicidad restringida puede llevarnos a una forma de entorpecer el proceso y la labor diaria de los juzgados, puesto que las partes, haciendo uso del citado artículo 138 de la LEC, como en su caso del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 ( Ley del Menor), pueden exigir una previa audiencia sobre el particular, y el dictado, por tanto, de un auto por parte del juzgador. Ello tiene tres consecuencias en el plano procesal: A.- La intervención del ministerio fiscal Ésta será preceptiva en los procesos de incapacidad, nulidad matrimonial y filiación, y en todos los demás procesos a que se refiere el Titulo I del Libro IV, cuando alguno de los interesados sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal. Si concurriendo alguna de las circunstancias antes dichas, no fuere citado, el proceso puede ser declarado nulo, como ha pasado en más de una ocasión, nulidad que igualmente ha apreciado de oficio en numerosas ocasiones la Audiencia provincial, con el perjuicio que ello supone para las partes. Realmente su posición no es de parte, sino que está en una situación distinta. No es demandado puesto que el conocimiento de la demanda le viene impuesto por imperativo legal, por otro lado desconoce la propia realidad de los hechos alegados por las partes , por lo que le es imposible efectuar alegaciones en sentido positivo o negativo a los alegados por el actor o por el demandado. Su posición o papel que le asigna la Ley es únicamente en interés y defensa del menor y del incapacitado, estableciéndose la obligatoriedad del informe del Ministerio Público y de su audiencia para las medidas a adoptar ( art. 771,3ºLEC) como para el mutuo acuerdo (art. 777, 5 LEC). B.- Merma del principio de rogación y disposición del proceso El juez está obligado a decidir muchas cuestiones que atañen a los menores aunque nada se le haya solicitado, o incluso dando más de lo pedido por las partes, y puede incluso decidir en contra del acuerdo suscrito por los cónyuges cuando perjudique gravemente a uno de ellos o no proteja el interés del menor (art. 90 Código civil; art. 777,7 LEC) Por otro lado, a diferencia de la regulación anterior, la renuncia a la acción, el allanamiento a las pretensiones del demandante o la transacción, quedan limitadas o fuera del ámbito privado de las partes, exigiendo además la conformidad del Ministerio Fiscal para el desistimiento, conforme establece el art. 751 de la LEC, con las excepciones establecidas en el apartado segundo del citado artículo, es decir No obstante el párrafo tercero del artículo 751 de la LEC establece que las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, ( como por ejemplo puede ser la renuncia a la pensión compensatoria o indemnización del artículo 98 del Código civil) podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento, conforme a lo previsto en el capítulo IV del Título I del Libro I de esta Ley. Con respecto al desistimiento, el mismo queda regulado en el artículo 20 de la LEC recogiéndose tres formas: En relación al ALLANAMIENTO ( art. 21 LEC), si bien como hemos indicado no está permitido en este tipo de procesos, si que tiene especial relevancia respecto a la reducción de los trámites de prueba, siempre que el Juez considere que tales hechos están suficientemente probados. Existe no obstante una posibilidad procesal cual es la del ALLANAMIENTO PARCIAL (art.21,2 LEC) sobre aquellas cuestiones que no afecten al interés público, como pueden ser cuestiones de carácter económico. Esta cuestión que tiene especial importancia y relieve, por cuanto permitiría el dictado de un auto que acoja tales pretensiones, y que es ejecutable directamente, con independencia del momento del dictado de la sentencia o de su resultado, quizás no tenga demasiada acogida en el ámbito del derecho de familia, no obstante es posible su uso en caso de conformidad por ejemplo de pago del préstamo hipotecario, o de pensión compensatoria. C.- La actuación de oficio del juez Si hasta ahora se reservaba esta posibilidad para las diligencias para mejor proveer, la nueva ley procesal permite mejores posibilidades de actuación de oficio del juzgador, en cuanto le faculta expresamente para "acordar de oficio las pruebas que estime pertinentes" (art. 752,1) o " necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable" (art. 770, 4 LEC).
4. Fuerte peso de la ejecución procesal. No se descubre nada nuevo cuando decimos que los procesos de familia son eternos. Su ejecutorias nunca tienen fin, y podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que aún existe alguna ejecutoria de un proceso iniciado en 1.981. Precisamente este largo sufrir de abogados y juzgados ha llevado al legislador a intentar limitar la ejecución en el actual art. 776 de la LEC mediante su habitual sistema de multas, que impera en la nueva LEC, e igualmente ha venido a sancionar el incumplimiento reiterado de las obligaciones del régimen de visitas, pudiendo dar lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia. No obstante no creo que esa voluntad del legislador llegue realmente a evitar las eternas ejecuciones.
III.- REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LAS PARTES Establece el artículo 750 de la LEC que "1......., las partes actuarán en los procesos a que se refiere este título con asistencia de abogado y representadas por procurador. 2. En los procedimientos de separación o divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges, éstos podrán valerse de una sola defensa y representación. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por el tribunal, se requerirá a las partes a fin de que en el plazo de cinco días manifiesten si desean continuar con la defensa y representación únicas o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación. Asimismo, cuando, a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el tribunal, una de las partes pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, se requerirá a la otra para que nombre abogado y procurador que la defienda y represente." En esta materia el legislador ha dado un paso adelante, en cuanto que regula la posibilidad de conflicto entre las partes, o la posible vulneración del derecho de defensa e información de uno de los cónyuges, pero creo que se ha quedado corto. Si bien es perfectamente legal y correcto que un letrado asesore a ambas partes, no me parece tan correcto que en caso de conflicto el letrado que intervino en el mutuo acuerdo dirigiendo a ambos pueda seguir la ejecución, cuestión distinta será si la demanda la presenta en nombre de un cónyuge con el consentimiento del otro, en cuyo caso entiendo no existe ese conflicto de intereses.
IV.- ESPECIALIDADES EN MATERIA DE PRUEBA La regulación de la prueba en los procesos matrimoniales, al igual que en los de capacidad, filiación y menores, descansa sobre cinco pilares o principios básicos que hemos de tener presente: Todos los hechos objeto de debate, con independencia del momento en que se hubieren alegado o introducidos en el procedimiento, habrán de probarse con arreglo a los medios de prueba que sanciona el artículo 299 del la Ley de enjuiciamiento civil ( interrogatorio de las partes, documentos públicos, privados, dictamen peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos, etc.). ( art. 752,1 LEC) Como vemos en los procesos matrimoniales el principio general de preclusión procesal, establecido en el artículo 136 de la LEC , resulta alterado y en consecuencia los hechos objeto del debate podrán ser introducidos y alegados en la demanda, en la vista, antes de ella o después. Es más, dado que el citado artículo establece que los hechos serán introducidos de "otra manera", parece dar la posibilidad de esa facultad de introducción de hechos nuevos pueda estar incluida en las facultades instructoras del Juzgador. Veremos el juego que puede dar este artículo. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes. ( art. 752,1, párrafo segundo). Este extremo ya ha sido analizado anteriormente por lo que me remito a lo expuesto, si bien únicamente queda por decir que la LEC no establece el momento procesal en el que el Tribunal acordará la práctica de esas pruebas, por lo que entiendo que no solo puede instar a las partes en la vista, sino que puede hacer uso de las diligencias finales del articulo 435 de la LEC, si bien nos encontramos con el escollo procesal de que éstas no están previstas para el juicio verbal. El Juzgador y el tribunal de segunda instancia no estará vinculado por la conformidad de los cónyuges sobre los hechos o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará vinculada por las disposiciones legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y documentos privados reconocidos.(art. 752,2 y 3 LEC) Como podemos observar la LEC deroga el sistema de prueba tasada para los procesos matrimoniales instaurando el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, si bien no le impide que aplique a esos medios de prueba las normas legales de valoración de las mismas, según se infiere de la expresión "tampoco estará vinculado el tribunal...." Por otro lado tampoco parece correcta la posibilidad de obviar la fuerza vinculante de los documentos públicos. No podemos olvidar que éstos hacen prueba de su fecha, de la identidad de los comparecientes y de la realidad de las manifestaciones contenidas en ellos, no de su veracidad, ni de su correspondencia con los hechos expresados. Desde el punto de vista de la nueva regulación podemos llegar al absurdo de no reconocer o no dar fuerza probatoria a la certificación literal de matrimonio aportada, que no es más que uno de los documentos públicos aportados a la demanda al tener ésta tal carácter conforme al artículo 327 Código civil. Como dice el artículo 752,3 de la LEC " lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación a la segunda instancia". Por tanto queda suprimido el principio que regia hasta ahora de apelación limitada y de admisión excepcional de nuevas pruebas (art.406 LEC). Hemos pasado por tanto, al menos en el plano teórico, a una segunda instancia plena que permite nuevas alegaciones y nuevas pruebas . Las partes no sólo podrán alegar hechos nuevos y proponer práctica de prueba en los términos del artículo 460,3º de la LEC, sino que podrán formular alegaciones y proponer pruebas sobre hechos no invocados en sus escritos de demanda y contestación. Obviamente este dinamismo de los procesos matrimoniales creo que en el plano teórico es loable, pero en un aspecto práctico puede chocar con toda una serie de principios y garantías procesales, como puede ser el de la doble instancia, al ser cuestiones nuevas que sólo son enjuiciadas por la Audiencia y que pueden dar un giro de 180 grados a los hechos en que se fundamentaba la sentencia de instancia. No obstante, respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, tales como pensiones compensatorias, o indemnizaciones de cualquier tipo( art. 98 o 1438 del Código civil) , no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores.(art. 752,4 LEC). En consecuencia en estas materias rige el principio de preclusión, debiendo realizarse tales pretensiones en los escritos de demanda y de contestación a la misma, careciendo el tribunal de facultades para acordar pruebas sobre esta materia, quedando vinculado por el reconocimiento, admisibilidad o silencio de las partes de conformidad con las reglas generales.
V.- LEGITIMACIÓN Es evidente que los únicos que tienen legitimación para ser parte en un proceso matrimonial de separación o divorcio son los cónyuges, sin perjuicio de los supuestos de sucesión procesal, y nadie salvo ellos mismos pueden disponer del proceso. Sin embargo, el artículo 93,2 del Código civil les permite en esos mismos procesos ejercitar acciones alimenticias cuyo titular es o puede ser un tercero, sus hijos mayores de edad, y que por tal condición carecen de cualquier potestad o representación. Surge por tanto la duda sobre la intervención procesal de los hijos mayores de edad sobre todo cuando hablamos de reducción de pensiones alimenticias, y si los alimentos son un derecho inherente al hijo o es una carga matrimonial en su vertiente económica. Tras una primera lectura del artículo 753 de la LEC, se nos indica que de la demanda se dará traslado a "las demás partes que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandado", parece a primera vista, que hace o puede hacer referencia a los hijos mayores de edad, al margen de otras situaciones. Sin embargo es una disposición general aplicable, no solo a los procesos matrimoniales, sino también a los que versen sobre capacidad, filiación y menores y por tanto la polémica sigue servida. Con la nueva LEC continúan, por lo tanto, las siguiente posturas: Como cuestión práctica y siguiendo el criterios de las salas de Málaga debemos tener presente que la legitimación activa para la reclamación de los alimentos del hijo mayor de edad es prácticamente unánime en el sentido de conferirla al cónyuge con el que conviven, unos al entender que se engloba en el concepto de cargas matrimoniales y otros por entender que existe un mandato tácito de conformidad con el artículo 1710 del código civil. Con respecto a la legitimación pasiva en los casos de modificación de los alimentos del hijo, alguna sala entiende que es un derecho personal del hijo, y que por tanto ha de ser llamado a juicio, por lo que es recomendable que por otrosí de la demanda se indique la necesidad de dar traslado al hijo, por si el recurso termina en la sala que mantiene este criterio.
VI.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LAS PAREJAS DE HECHO. El artículo 748 de la LEC establece de forma taxativa el ámbito de aplicación de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores enumerando siete ámbitos de aplicación. Aunque en el rotulo del título aparece la referencia a procesos de "menores", en el contenido no hay referencia alguna a proceso específico sobre los mismos, siendo las únicas menciones las existentes en el articulo 748,4º y 769,3º relativos a las parejas de hecho y la regla sexta del art. 770, relativa a medidas cautelares, pero como digo nada en relación a procesos principales. Por exceso, y conforme a lo establecido en el artículo 770 se establece que se tramitarán conforme a estas normas "las demás ( acciones) que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código civil", entre las que se encuentran algunas dispensas de matrimonio ( art. 84,2 CC) o las discrepancias a la fijación del domicilio ( art. 70 CC), cuya tramitación más que por este proceso, debiera haberse dejado para la Jurisdicción voluntaria, procesos más sencillos que el del 770 de la LEC. Precisamente el más criticado y analizado ha sido el apartado cuarto relativo a " Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre los hijos menores", y que al estar regulado seguidamente de los procesos matrimoniales, parece está pensado para las uniones extramatrimoniales. Con ello parece que se ha regulado a la pareja de hecho, pero ello no es así. Tanto el artículo indicado como el artículo 770,6 de la LEC introducen el adverbio "EXCLUSIVAMENTE", es decir, el legislador de forma consciente está limitando la materia objeto de este proceso a dos aspectos únicos de la pareja de hecho: Guarda y custodia y alimentos. Pero no podemos olvidar que la uniones extramatrimoniales no sólo quieren que se le regulen los alimentos y la guarda y custodia, quieren además regular el uso del domicilio, el régimen de visitas o el pago de la hipoteca que grava la vivienda de ambos, o cualquier otro aspecto de su relación. Haciendo una interpretación gramatical es evidente que todos esos aspectos quedan excluidos y por tanto serán objeto de un juicio ordinario. No obstante y con respecto al uso del domicilio conyugal o el régimen de visitas haciendo una interpretación del artículo 158 del Código civil hay quien opina que puede adoptarse en el proceso especial una decisión sobre el mismo. Como vemos seguimos con los mismos problemas que teníamos y el mismo vacío legal respecto de las parejas de hecho, se ha incrementado aún más la litigiosidad entre ellas. Igualmente y como una prueba más de la defectuosa técnica de esta ley, podemos destacar como en este apartado 4º del articulo 748 de la LEC no se hace mención a los incapacitados, como si presupusiera la Ley que las parejas de hecho no pudieran tener hijos incapacitados. Observemos cómo a lo largo de todo este título la referencia a hijos menores seguida de incapacitados es continua (749; 765;771,2ª,5ª LEC), en fin, así es la ley.
VII.- TRAMITACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA DEMANDA Y A LA AUDIENCIA DE LOS HIJOS MENORES. a) La demanda. El artículo 753 de la LEC establece que estos procesos habrán de sustanciarse por los trámites del juicio verbal, salvo que expresamente se disponga otra cosa, es decir nos remite a los artículos 437 a 447 de la LEC. Sin embargo la primera singularidad que surge tras la lectura del artículo 753 de la LEC es el trámite de contestación de veinte días conferido al Ministerio fiscal y a la parte demandada que deberá hacer por escrito, y que por tanto se ajusta a las normas del juicio ordinario, con el contenido del artículo 405 de la LEC. Pues bien, esta regulación detallada de la contestación choca con el hecho de que nada se indique sobre los requisitos o forma de la demanda rectora del proceso. Si nos encontramos ante un juicio verbal con especialidades, el actor podría plantear la demanda suscinta prevista en el artículo 437 de la LEC, es decir: Es decir, que solicita la separación o divorcio por esta o por aquélla causa y sin necesidad de explicarlas, fijando claramente las medidas. Esta posibilidad de elección de demanda suscinta parece que se corrobora analizando las normas del juicio verbal al permitirse al actor redactar la demanda suscinta o extensa conforme al artículo 399 de la LEC. Así el artículo 443 de la LEC al referirse al desarrollo de la vista permite al actor que exponga los fundamentos de lo que pida o se ratifique en los expuestos en la demanda "si ésta se hubiera formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario". Esta interpretación de poder efectuar una demanda suscinta entra en contradicción precisamente por el modo en que la LEC regula la contestación a la demanda, pues resultaría contradictorio que el actor pudiera hacer uso de la demanda suscinta y el demandado se halle compelido a efectuar una contestación amplia con hechos y fundamentos de derecho separados. Es más resultaría imposible poder entrar siquiera a rebatir tales hechos. No obstante, y hasta tanto no quede suficientemente interpretado este artículo por las respectivas audiencias, es evidente que las dos formas de demanda pueden ser admitidas. b) Audiencia de los menores. Otra especialidad del proceso, que se incluye ahora en la norma procesal, es la preceptiva audiencia de los hijos menores de edad. En ambos procesos matrimoniales, contencioso y mutuo acuerdo, se establece de forma imperativa la audiencia de los menores cuando indica que: Esta obligatoriedad me parece absolutamente aberrante cuando no se discuta la guarda y custodia de los hijos en el proceso contencioso, pero más aún me parece, cuando tal audiencia se establece en un proceso consensual. Evidentemente dirán algunos que los fiscales y jueces de familia, junto con los abogados, hemos llegado al acuerdo de no establecer tal audiencia siempre que sea de mutuo acuerdo, y en los contenciosos sólo cuando exista disputa sobre la guarda y custodia, pero esto no es más que incumplir la Ley cuando está aún con pañales. Si los profesionales que nos dedicamos a estos asuntos hacemos acuerdos "contra leguen", creo que es mejor denunciar la ley y solicitar su inmediata modificación.
VIII.- ACCESO DE LAS SENTENCIAS A LOS REGISTROS PÚBLICOS. Distingue el artículo 755 de la LEC entre el acceso a los Registros civiles y a los demás registros, estableciendo que las sentencias y demás dictadas en estos procesos se comunicarán de oficio al registro civil, resoluciones ( ¿ me pregunto si los auto de medidas están incluidos?) mientras que el acceso a los demás será siempre a petición de parte. Esta última posibilidad si bien hasta ahora era posible aplicando el código civil, Código de comercio y la ley hipotecaria, ahora encuentra un reconocimiento expreso en la ley procesal. De hecho es recomendable inscribir el auto de medidas tanto en el registro de la propiedad, con respecto a la atribución del derecho de uso de la vivienda, como la anotación en el Registro mercantil en su caso.
IX.- EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES. No tenemos ninguna novedad con respecto a la jurisdicción de los tribunales españoles, sigue rigiendo el artículo arts. 22, núms. 2º y 3º de la LOPJ, siendo el núm. 2º de carácter general, y de carácter subsidiario, sólo aplicable en defecto de los anteriores, los del núm. 3º. El núm. 3º del Art. 22 establece los fueros subsidiarios; dice así: "en defecto de los criterios precedentes... en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro" El texto legal establece, por tanto, los siguientes fueros o criterios subsidiarios: a) Residencia común de ambos cónyuges en España. Ambos cónyuges han de tener su residencia habitual en España; el término "residencia habitual" debe entenderse equivalente a "domicilio" dada la definición de éste en el art. 40 del Código. En este caso se requiere que ambos cónyuges tengan su residencia habitual o domicilio en España, no bastando que sea uno solo de ellos el que está domiciliado en territorio español, a no ser que concurra algún otro criterio legal de atribución de jurisdicción a los Tribunales españoles. El domicilio habrá de tenerse por ambos cónyuges al tiempo de la interposición de la demanda, no influyendo en la jurisdicción los cambios posteriores de domicilio por algunos de los cónyuges. b) Criterio mixto: nacionalidad y residencia. La aplicación de este criterio requiere la concurrencia de dos requisitos: c) Nacionalidad de ambos cónyuges con cualquier residencia. Este criterio de determinación de la jurisdicción sólo es aplicable en el caso de ambos cónyuges o uno solo con el consentimiento del otro promuevan la separación o el divorcio por los trámites del procedimiento previsto en el art. 777 LEC. La falta de jurisdicción podrá ser apreciada por el tribunal en cualquier momento del proceso, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes (Art.38 LEC) y no impide que el demandado pueda alegar su falta mediante declinatoria (Art.63LEC)
X.- COMPETENCIA TERRITORIAL El Art. 769.4 LEC, en su párrafo primero, impone al tribunal el deber de examinar de oficio su competencia, y, en su párrafo segundo declara nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo en él dispuesto. De ahí que las normas de competencia territorial, en esta clase de procesos, tengan carácter inderogable por la voluntad de las partes, no admitiéndose, en consecuencia, la sumisión expresa o tácita. El poder dispositivo de las partes queda limitado a optar por alguno de los foros electivos, en los casos en que se sigue por la Ley este sistema para determinar la competencia por razón del territorio. El Art. 769, en su apartado 1 se establecen los siguientes criterios:
XI.- EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. Con la llegada de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, se esperaba que iban a solucionarse todos los problemas procesales que planteaba la liquidación de la sociedad de gananciales. Recordemos que hasta ahora, y pensemos que siguen vigentes para las sociedades en liquidación que lo estén antes de la nueva Ley procesal, no existían normas que regularan procesalmente esta materia. Únicamente el código civil nos remitía a las normas de la herencia en todo lo no previsto en ese cuerpo legal ( 1410 Cc), es decir, hacía una remisión a las normas de los artículos 1594 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881. Sin embargo, y a pesar de las críticas mostradas a los diferentes proyectos y anteproyectos, el legislador haciendo caso omiso a los letrados especializados en esta materia, ha regulado un proceso especial incompleto, en cuanto que si bien da una regulación especial y específica de la materia, sigue remitiendo a las normas de la herencia, manteniendo un proceso largo, costoso y que como veremos, puede llegar a durar más de veinte años. El legislador sigue olvidando que cuando unos cónyuges comienzan a separase, ya no desean mantener nada en común, y a pesar de ello los mantiene unidos hasta que la sentencia que les separe sea firme. ( artículo 810 LEC). Hubiera sido de desear, que el legislador hubiera incluido como una nueva causa de disolución de la sociedad de gananciales del artículo 1392 del CC el que se hubiera admitido a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio. No obstante, hemos de mostrar una cierta alegría, desde el momento en que ahora ya tenemos una serie de normas procesales que vienen, de algún modo, a paliar el vacío legislativo y el caos que teníamos, y que puede iniciarse el proceso desde la admisión de la demanda,(art.808 LEC) si bien a la fase de liquidación, sólo podemos acceder cuando sea firme la sentencia que disuelve el régimen de gananciales.(ART.810 LEC) Es necesario mostrar el acierto del legislador al contemplar el vacío que existía anteriormente con la aplicación del 1373 del CC, regulando ahora en el artículo 541 de la LEC cómo proceder en caso de embargo de bienes gananciales, así como alegrarnos que ya no habrá dudas sobre qué juzgado es competente, si existe o no incidente de inclusión de bienes, cuál es el juicio declarativo, quién ejecuta, etc. El procedimiento establecido en la LEC mantiene una serie de defectos e incongruencias que serán objeto de otra ponencia, sin embargo indicar únicamente que con la ley en la mano la duración del proceso establecido puede abarcar con facilidad más de veinte años para aquellas liquidaciones complejas que suponen grandes sumas a liquidar. Si partimos de la existencia de dos fases diferenciadas en el mismo, una para la formación y determinación del inventario, (que puede terminar en un juicio verbal con todos sus recursos), y otra fase de liquidación, ( que igualmente puede ir a un verbal), si hablamos de una liquidación de gananciales conflictiva fácilmente alcanzaremos la cifra que nos permite ir a casación. Pero es más, una vez haya devenido firme la sentencia del juicio verbal en la fase de inventario, y firme la sentencia que disuelve el régimen económico, conforme al art.810 LEC, volvemos en la fase de liquidación a otro juicio verbal en caso de discrepancia, de forma que podemos volver nuevamente al supremo. Pero ahí no acaba nuestro devenir judicial, dado que la sentencia que pone fin a este proceso no tiene el carácter de cosa juzgada, es decir podemos volver al juicio que por razón de la cuantía corresponda y volver a comenzar.
XII.- LOS RECURSOS EN LOS PROCESOS DE FAMILIA Se conserva el anterior esquema de recursos, ordinarios y extraordinarios, manteniéndolos en su totalidad con análoga función y contenido. Tenemos como recursos ordinarios el de reposición y apelación, regulados en capítulos sucesivos del título IV, el recurso extraordinario por infracción procesal, el de casación, el de interés de la ley y el de queja, todos ello en los siete capítulos que forman el referido título, más los recursos de audiencia en rebeldía y revisión de sentencias firmes, para los que existe un título autónomo para cada uno de ellos antes de concluir el libro II de la Ley que se refiere a los procesos declarativos. Peculiaridades especiales: Medidas Previas En la regulación específica de los procesos matrimoniales y de menores, el auto por el que se resuelven las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, las llamadas "provisionalísimas", no son susceptibles de recurso alguno, según el artículo 771.4 LEC. Medidas provisionales. Cambia fundamentalmente el esquema hasta ahora mantenido por el artículo 1900 de la anterior Ley de 1881, pues ya no es posible el incidente de oposición que termina por sentencia, sin que quepa contra el auto en que se adoptan ningún tipo de recurso según el artículo 773.3 de la nueva ley, quedando subsistentes hasta ser sustituidas por las definitivas que se acuerden en la correspondiente sentencia que ponga fin al proceso o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo, según el artículo 773.5, si bien esto queda atemperado por lo dispuesto en el artículo 774.5, que establece la no suspensión de la eficacia de las medidas definitivas adoptadas en sentencia por los recursos que, conforme a ley, se interpongan contra la misma. Recurso de Apelación contra Sentencias definitivas en Procesos contenciosos y de mutuo acuerdo Las sentencias dictadas en los procesos contenciosos serán susceptibles de recuso de apelación, con la peculiaridad que más adelante analizaré de la ejecución provisional. Las dictadas en procesos de mutuo acuerdo serán susceptibles de recurso de apelación si se deniega la separación o divorcio, sin embargo la que apruebe el convenio en su totalidad sólo puede ser recurrida por el Ministerio fiscal.(777,8 LEC) Igualmente es importante tener presente que los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio ( 774,5 LEC) Ejecución Provisional En cuanto a la ejecución provisional en la específica materia de los procesos de familia, conforme al artículo 525 de la Ley no serán provisionalmente ejecutables las sentencias dictadas en los procesos sobre nulidad, separación o divorcio, pero sí los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionados con lo que sea objeto principal del proceso, que se concretan en las medidas definitivas dictadas con la sentencia. Recurso de casación Conforme al Art. 477 de la LEC son susceptibles de este recurso las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando la resolución del recurso, presente interés casacional, que será la única vía por la que tendrán acceso a la casación los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, dando el propio artículo 477 una interpretación auténtica de lo que considera como interés casacional, cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Es obvio que en materia de familia, y centrándonos sólo en el ámbito provincial de Málaga, podríamos sin duda acudir a la casación por este motivo, al ser contradictorias las propias salas de la Audiencia, y no existir doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por lo que tenemos abierto el cauce a la casación
XIII.- CONCLUSIONES. A modo de conclusión podemos afirmar que la nueva regulación procesal en materia de familia es positiva por cuanto: Sin embargo como defectos de la nueva regulación tenemos: Como toda legislación es manifiestamente mejorable, pero conociendo la lentitud del legislador para modificar las leyes, a mi modo de ver, nos quedan muchos años por aprender, interpretar y aplicar la presente ley de enjuiciamiento civil.
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