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Delito de terrorismo como paradigma del derecho penal del enemigo.
| Delito de terrorismo como paradigma del derecho penal del enemigo. |
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Autor: Juan Fernández Requena. Es fácil apreciar el tratamiento especial que el ejecutivo ha dado a los delitos de terrorismo, legislando la materia mediante normativa específica en múltiples ocasiones. Tampoco hay que olvidar el carácter marcadamente político de estos delitos que hasta 1977 han sido competencia de Tribunales militares (T.O.P.[1]), y desde entonces han pasado a un Tribunal especial como es la Audiencia Nacional. Las acciones perseguidas penalmente mediante los delitos de terrorismo han tenido, tienen y tendrán un componente netamente político que consistente en pretender liberarse, presionar, incidir, defender, derrocar o determinar la política del Estado. Por ello, los intereses del ejecutivo gobernante en el momento se ven directamente afectados por estas acciones y la implicación del primero en legislar y combatir el terrorismo difícilmente será objetiva o neutral. Algo obvio y lógico. De este modo, no se concibe al terrorista (subversivo) como un delincuente más que ha cometido un error y que, sin olvidar la pena aplicable, goza de unos derechos fundamentales como el de resocialización y reinserción social. El ciudadano que comete una acción tipificada como delito terrorista se convierte en el paradigma del enemigo del estado y no en uno de sus miembros. Jackobs[2] hacía referencia a filósofos como Rousseau, Fitche, Hobbes o Kant para entender el fenómeno. Quizás para comprender la concepción filosófica o ideológica de la postura del ejecutivo respecto a los delincuentes terroristas debamos remontarnos dos o tres siglos. Así, Rousseau entendía que al estado civil se puede acceder de dos maneras. La primera de ellas sería un contrato de enajenación mediante el cuál un individuo vende su libertad, a cambio de su vida o una cierta seguridad. Tal enajenación, factible gracias a la fuerza, no hace derecho y, en consecuencia produce un acto ilegítimo y nulo. Ante ello, solo cabe un contrato social por el que cada uno de los hombres entrega sus derechos a la comunidad, situándose a todos los ciudadanos-contratantes en la misma situación e instituyéndose un orden justo y legítimo[3]. Se produce una enajenación total de cada individuo y sus derechos a favor de la comunidad (según épocas, llamada "ciudad", "república" o "estado")[4]. En tal sentido, cualquier individuo que rompa con este contrato social, implícitamente conlleva un ataque al Estado y una declaración de enfrentamiento con este. De modo parecido al pensamiento de Rousseau, Fitche argumenta que "quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano y pasa a un estado de ausencia completa de derechos"[5]. Hobbes y Fitche distinguen pues, los conceptos de ciudadano y delincuente. Solo caben dos opciones, cumplir el contrato social aceptado libremente por todos (ciudadano) o violarlo (delincuente). Hobbes parece que entiende esta situación como algo menos drástico que Fitche y no concibe al delincuente como un no-ciudadano, permitiéndole que pueda desempeñar su rol de ciudadano. Ahora bien, siempre y cuando el delito no sea de rebelión, pues en este caso si que será considerado como un no-ciudadano. Por su lado, Kant parece defender que dentro de la vida de un estado comunitario-legal se necesita de la participación de los ciudadanos que la forman, y de lo contrario, ese ciudadano no participativo debería irse[6]. Según estos autores, en mayor o menor grado de intensidad, se produce una "desciudadanización" de quién no se deja obligar a entrar en un estado ciudadano. Se trata, en palabras de Gracia Martín[7] de unos ciudadanos que se encuentran apartados del derecho de modo permanente, donde existe una reincidencia, una habitualidad, una profesionalidad delictiva. En este sentido, parece que en las últimas décadas los ordenamientos jurídicos del "mundo occidental", especialmente los penales, han adoptado una línea dura derivada de este planteamiento filosófico. Al delincuente (unos en mayor medida que a otros) ya no se le concibe como un ciudadano que debe enmendar su error con el cumplimiento de una pena para que, aplicando medidas resocializadoras, el Estado lo pueda reincorporar al estatus de ciudadano sumiso y respetuoso con el "contrato social". Parece que el Estado opta por eliminar posibles peligros más que por compensar daños. Esto es, el Estado no dialoga con los ciudadanos y establece medidas correctoras en casos de quebranto de normas, sino que amenaza a los enemigos del Estado y se defiende de estos. Pero la aplicación práctica de esta teoría en la actualidad no es novedosa, pues el "derecho penal del enemigo" ya fue concebido durante el régimen nazi del III Reich para negar a determinados colectivos el derecho a la igualdad y dignidad de toda persona por el hecho de ser extranjeros, tener ideas políticas distintas al nazismo o pertenecer a determinadas etnias o religiones[8]. Se institucionalizó el delito por "lo que se es", en lugar de por "lo que se hace". Con este derecho penal del enemigo se produce una eliminación de parte de los ciudadanos convirtiéndolos en enemigos del Estado a través de la presentación como enemigos del resto de los ciudadanos. En virtud de ello, se produce un incremento desmesurado del punitivismo presentado como defensa ante este enemigo y la demonización de la figura del "enemigo". La finalidad es la inocuización del enemigo, su aniquilamiento. El derecho penal del enemigo establecido por Jackobs se plasma en un punitivismo y en un derecho penal simbólico[9]. Por un lado se realiza un incremento desproporcionado de la pena en los delitos cometidos por los "enemigos" del Estado como principal instrumento de control, ello acarrea una incidencia automática en las estadísticas criminales. En este sentido la ilegalizada y clausurada revista "Ardi Beltza"[10] habla de casi doscientas detenciones de militantes abertzles y la imposición de fianzas por un valor total de 6.000.000 , a principios del año 2001. Además de ello, el derecho penal simbólico crea una identidad social, es decir, estigmatiza un modelo de autor construyendo una imagen social identificando a estos autores (enemigos) como "otros", excluidos de esta sociedad e identificados como un peligro que hay que inocuizar. Parece obvio que el derecho penal del enemigo realiza una demonización de determinados grupos de infractores, esto es, es un derecho penal de autor y no de hecho[11]. Si observamos nuestra legislación penal en materia de terrorismo, el "estar ahí" de algún modo, "formar parte" de alguna manera, "ser uno de ellos", aunque solo sea ideológicamente, es suficiente. En este sentido se pronuncio acertadamente el jurista chileno Juan Bustos[12] al afirmar que la legislación antiterrorista "no está dirigida a hechos determinados, sino a sujetos determinados, a los terroristas, con lo cuál ya el principio básico del derecho penal como un derecho sobre hechos y no sobre autores, resulta afectado". Comparto la idea defendida por este autor de que la idea de partida de esta legislación se basa en una relevancia total del aspecto subjetivo, lo que produce una división entre amigos y enemigos. Esto es, el terrorista deja de ser un ciudadano más y pasa a ser un enemigo. No podemos negar que la protección efectiva de los Derechos Humanos se encuentra en claro retroceso. Con el Derecho penal del enemigo este retroceso es mucho mayor, pues destaca un adelantamiento de la punibilidad contra estos "no-ciudadanos" y se suprimen garantías procesales. Para el Estado, un presunto terrorista no puede ser tratado como un ciudadano y se le clasifica como "no-persona", justificando que el poder punitivo del Estado pueda actuar de un modo agresivo violando garantías y derechos como son, la sistemática confesión bajo tortura, incomunicaciones injustificadas y prolongadas, detenciones sin estar expresados los motivos, alejamiento carcelario de sus lugares de residencia y, consiguientemente, de sus familiares... etc[13]. Podemos destacar, por ejemplo, la "Patriotic Act" norteamericana, que permite detener personas sin comunicarles el título de imputación, ni designarles abogado, ni dar cuenta de su paradero, ni fijar un límite temporal para esta situación tan precaria[14]. Ciertamente parece que el terrorismo es utilizado como argumento para instaurar la aplicación de este peligroso derecho penal del enemigo que, de modo grave, empieza a extenderse peligrosamente por todo el planeta, incluidos los países de tradición más garantista y democrática. Foucault, en "Vigilar y castigar", fijaba a los vagabundos como enemigos, en la Alemania nazi eran los judíos y los comunistas, hoy son los terroristas, la pregunta es ¿Quién pueden ser los próximos enemigos?. Zaffaroni, afirma[15] que la historia del poder punitivo es la de las emergencias invocadas en su curso, que siempre son serios problemas sociales. Señala que partiendo de la falsa percepción de la criminalización, se sustenta la ilusión de la solución de gravísimos problemas sociales, que lo único que hace es neutralizar o paralizar la búsqueda de soluciones eficaces o reales, y que cada vez que se pretendió solucionar "problemas" como la brujería, la herejía, la prostitución, el alcoholismo, la sífilis, el aborto, la insurrección, la corrupción, el anarquismo, el comunismo, la amenaza nuclear, etc., cada uno de estos dejó de ser un problema, se resolvió por otros medios o no los resolvió nadie, pero absolutamente ninguno fue resuelto por el poder punitivo, sin embargo, todos dieron lugar a discursos de emergencia, que hicieron nacer o resucitar las mismas instituciones represivas a las que cada ola emergente se apela, y que no varían desde el Siglo XII hasta el presente. Si todavía existe alguna duda al respecto, podemos mencionar la situación de los presos de Guantánamo, recluidos sin garantías procesales, sin cargos formales, sin jurisdicción, sin nada de nada. No son nadie. Son simples elementos a controlar, anular su capacidad decisoria y aislar del resto de la población. Ningún Tribunal se hace cargo de ellos porque no hay cargos formales en su contra, no son delincuentes, no son prisioneros de guerra, no son nada. Con la excusa de ser "posibles o potenciales terroristas" parece bastar. Y Guantánamo no es un hecho aislado. Podemos recordar la cárcel irakí bajo control estadounidense de Abú Grahib o las diferentes "cárceles secretas" que la C.I.A tiene diseminadas en diferentes puntos del planeta sin ningún tipo de control ni garantías. Ciertamente, ¿se pueden encontrar diferencias entre este derecho penal del enemigo aplicado en el S. XXI por un "Estado democrático" y el aplicado por el Régimen nazi del III Reich contra determinados colectivos sociales? Debido a la situación política predominante en la que nos encontramos inmersos en la actualidad, en la cual el capitalismo se totalitariza y urge de ampliación y dominio a nivel global, las legislaciones han ampliado el concepto de "terrorismo" a niveles extremos en clara violación de principios de Derecho penal en su formulación típica y a principios de derecho procesal penal en su instrumentalización procesal. Recordemos sino, la teoría hobbesiana, según la cual, quien no acepta las normas que surgen del contrato social, puede ser "eliminado sin injusticia"[16]. Se establecen categorías de delitos: los cometidos por ciudadanos y los cometidos por enemigos. De este modo, según se trate de uno u otro supuesto, las garantías básicas se pierden y los derechos fundamentales inherentes a cualquier ciudadano se eliminan por el hecho de no considerar a los enemigos como ciudadanos. Esta tendencia es criticada por multitud de juristas[17], precisamente por que ello significa la existencia de dos clases de derecho, algo inconcebible en un sistema penal moderno como el actual. No obstante, pese al teórico estado democrático y de derecho en el que nos encontramos, han ido apareciendo manifestaciones inequívocas de este derecho, principalmente el las vías de represión del terrorismo[18]. Ciertamente, se aplica el viejo aforismo autoritario "ninguna libertad para los enemigos de la libertad". Además ello conlleva la consideración del delito de terrorismo como delito político distinto al resto de los delitos comunes. El hablar de delito terrorista y no de delito de asesinato o lesiones, y la aplicación de una legislación procesal especial, diferencia dos clases de delitos y contribuye a la consideración de los delitos de terrorismo como delitos políticos, diferenciados del resto.
BIBLIOGRAFIA
[1] "Tribunal de Orden Público". [2] Jackobs, Günter. "Derecho Penal del enemigo". Thomson Civitas. Cuadernos Civitas. 1ª edición. 2003 [3] Calvo Martinez, T., Navarro Cordón, J.M.."Filosofia. bachillerato 3". Anaya. 1989. Madrid. Pags 164 y 165 [4] Rousseau, J.J.. "El contrato social". 1ª edición, cuarta reimpresión. Editorial Aguilar. Madrid. 1981. Pag. 16 y ss. [5] Jackobs, Günter. "Derecho Penal del enemigo".... Cit. pag 27. [6] Jackobs, Günter. "Derecho Penal del enemigo". ".... Cit.. pag 30 y siguientes. [7] Gracia Martín, Luis. "Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo". Artículo publicado en "Revista electrónica de ciencia penal y criminología". Nº 07-02. http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf. Pag 6. [8] Landa, Cesar. "Los derechos fundamentales como límites a la legislación antiterrorista". Publicado en internet. www.us.es/cidc/Ponencias/ fundamentales/cesar%20LANDA.pdf. Pag 1 [9] Jackobs, Günter. "Derecho Penal del enemigo". ".... Cit.. pag 76 [10] Txapartegi, Nekane. Artículo publicado en la revista "Ardi Beltza". Nº 15. Guipuzcoa. Marzo 2001. Pag 9. [11] Jackobs, Günter. "Derecho Penal del enemigo".... Cit.. pag 94. [12] Bustos Ramírez, Juan. "In-seguridad y lucha contra el terrorismo". Incluido en Losano, M. - Muñoz Conde, F. (coordinadores). "El derecho ante la globalización y el terrorismo". Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004. Pag. 407. [13] Riquert L. Fabián y Palacios P. Leonardo. "El derecho penal del enemigo o las excepciones permanentes". La Ley, revista universitaria. Año V. Número 3, junio de 2003. Pag 4. [14] Segovia Bernabé, José Luis. "La seguridad ciudadana y las víctimas: pistas éticas para humanizar el sistema penal". Artículo publicado en internet: http://www.iigov.org/seguridad/?p=12_01. [15] Citado por Riquert L. Fabián y Palacios P. Leonardo. "El derecho penal del enemigo "... Cit.. Pag 5. [16] Riquert L. Fabián y Palacios P. Leonardo. "El derecho penal del enemigo ".... Cit.. Pag 6. [17] Entre ellos, Javier Boix, en entrevista publicada en la revista "El legajo", nº 36, mayo 2004. Pag 16 y 17. [18] Orts Berenguer, E. y Carbonell Mateu, J. C.. Artículo de publicación desconocida "Un derecho penal contra el pluralismo y la libertad". Pag 7 y 8.
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