Crisis familiar y Derecho

Juan José Reyes Gallur
Abogado

Es evidente que el derecho debe tener como finalidad primordial evitar la conflictividad o el incremento de la crisis, en este caso, de las relaciones familiares, demandado la realidad social que las normas civiles y procesales, que regulan toda la materia matrimonial, sean objeto de una profunda reforma, precisamente para que al menos, la norma jurídica no genere angustia y conflictividad en los momentos de crisis.

A mi modo de ver la legislación actual sobre la regulación del matrimonio y de la crisis del mismo, y en concreto de la separación y el divorcio resultan de alguna manera obsoletas.

Como sabemos la normativa que regula la nulidad, separación y el divorcio, se efectuó en el año 1.981. En aquellos momentos los Tribunales Eclesiásticos eran los que tenían la competencia en materia de separaciones y el divorcio levantó grandes ampollas en determinados sectores de la sociedad. Pues bien, han pasado ya veintidós años desde esa reforma y nada ha cambiado en el derecho, mientras la sociedad ha realizado un giro de 180 grados.

Si nos desplazamos temporalmente al año 1.981 comprenderemos cómo el legislador de entones, sustentado sobre la familia como pilar del estado, estableció unas causas de separación siempre imputables al contrario o cómo para acceder al divorcio era necesario pasar previamente por un "rodaje de separado", como una última oportunidad al matrimonio.

Si partimos de las teorías que hoy están en boga sobre la mediación familiar como solución a las crisis familiares no podemos mantener un sistema de separación culpabilística, donde además, esa imputabilidad de la causa no conlleva ninguna carga al "culpable" o indemnización a favor del "no culpable", a excepción de la privación de la legítima del cónyuge viudo1.

Los propios jueces y profesionales de esta rama del derecho solemos pasar por encima, e incluso por alto, la causa de separación, olvidándonos que hoy por hoy ése es realmente el objeto del proceso, y no las medidas económicas o el régimen de guarda y custodia. Solemos invocar el cajón de sastre del artículo 82,2º del Código civil, o "inventarnos" la causa de la "falta de de afecto marital" como causa de separación, pero obviamente algunas Audiencias, y con acierto, nos indican que nada hemos probado sobre la causa de separación invocada, que sólo están las alegaciones de una y otra parte, y que por tanto, a pesar de haber recurrido la sentencia por la cuantía de la pensión compensatoria, nos encontramos con que nos deniegan la separación.

Precisamente por estas incongruencias, la sociedad demanda que la separación y el divorcio sean modificados, bien acogiéndonos al sistema de culpabilidad con consecuencias, bien a un sistema más liberal en el que simplemente la voluntad de una de las partes sea causa suficiente para acceder a la separación.

Igual ocurre con el Divorcio, ¿qué razón hay para que un matrimonio roto no pueda acceder al divorcio directamente?, realmente ninguna. La ley española, como ya he indicado surge en un momento determinado donde simplemente hablar de divorcio era o un delito o un pecado, creo que es hora de cambiar igualmente esta regulación.

El efecto de esta normativa en la mayoría de los casos es la duplicidad de procedimientos judiciales: uno de separación y otro de divorcio. Las consecuencias de esta necesaria duplicidad crean evidentemente una mayor conflictividad en las relaciones afectivas. De un parte, partiendo del efecto pernicioso que cualquier litigio genera en las relaciones de los contendientes y de sus hijos, multiplicarlos es ampliar tales consecuencias perniciosas. Discutir en el posterior proceso de divorcio, después de haberlo hecho en el anterior proceso de separación, la guarda y custodia o el uso del domicilio o las cuestiones económicas, sólo produce conflictividad, además de inseguridad.

Es más, de todos es sabido el fraude procesal en que se suele incurrir cuando se acude directamente al divorcio, aduciendo que llevan más de dos años separados de hecho de conformidad, aunque no sea cierto. Algo que la propia ley ha facilitado cuando en su art. 87 CC reconoce que la interrupción de la convivencia es compatible con el mantenimiento o reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio. Igualmente se acredita fraudulentamente el cese aportando un certificado de convivencia o un contrato, o simplemente dos testigos. ¿No sería más acorde adecuar el código civil a la realidad social?

Esta necesidad de cambio se muestra aún más patente si pasamos al problema actual de las crisis de las parejas de hecho y su regulación. A mi entender hablar técnicamente de leyes de parejas de hecho, me parece una verdadera incongruencia jurídica, dado que si es "de hecho" es que no desea ser regulada, por ello me parece más correcto hablar de leyes de uniones o de parejas estables2.

No podemos olvidar que la Constitución garantiza la libertad individual, que es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 1, 1ºde la CE); libertad que es preciso que respete y ampare las situaciones, no sólo de quienes quieren formalizar estableciendo así consecuencias jurídicas a una unión civil, sino también la de aquellos que quieren relacionarse sin que el derecho se introduzca en sus vidas. Sería absurdo y contrario al más elemental principio de libertad que las relaciones entre dos personas pudiesen tener consecuencias jurídicas por el mero transcurso del tiempo si esas mismas personas han excluido de forma libre y consciente el que una determinada forma de relacionarse tenga consecuencias jurídicas3. Por esa vía llegaríamos a una intromisión estatal en la vida de las personas que desde luego es contraria y odiosa a nuestra forma de vivir y a la tradición jurídica liberal procedente del derecho romano que inspira nuestras leyes.

Es curioso cómo la realidad social ha logrado imponerse en lugar de en la legislación estatal en la autonómica al regular las parejas de hecho, sin que haya sido capaz el actual gobierno de sacar adelante la proposición de Ley Orgánica de contrato de unión civil, y que curiosamente fue promovido por el Grupo Popular en 1.997, publicado en el Boletín del Congreso de los Diputados del día 29 de septiembre de 1997.

Es por tanto evidente que la sociedad está demandado que se reformen definitivamente las normas que regulan las relaciones familiares. Las leyes de uniones estables no son más que una forma de encubrir el matrimonio de los que, con la actual redacción del artículo 32 de la Constitución, no pueden contraer matrimonio y a pesar del intento de regulación, a la postre no son más que un parche y no una solución definitiva.

Si observamos la nueva Ley de Parejas de hecho de la Comunidad Andaluza, de 16 de diciembre de 2002, resulta que además de las uniones regulada por esta ley, existen "parejas de hecho de hecho", es decir, las que quedan excluidas de la misma4, al amparo del artículo 3,2º, aquellas uniones en los que uno de ellos esté separado, dado que sigue ligado por el vínculo matrimonial.

Quizás hubiera sido bueno que en aras de evitar esa conflictividad judicial, en materia de indemnizaciones y pensiones, y que tanta conflictividad personal y judicial crea, se hubiera copiado a la legislación catalana5, la cual exige en el artículo 16 de la Ley de Uniones Estables la obligación de reclamar conjuntamente las pensiones periódicas (llamémoslas compensatorias) y la compensación económica (indemnización por enriquecimiento injusto) para valorar la compensación de una y otra, y el establecer como hace la Ley catalana el plazo de caducidad de un año desde el cese de la convivencia para su reclamación judicial.

Igualmente, y en aras de evitar la contienda judicial, sería necesario o al menos conveniente que en materia de pensiones alimenticias y compensatorias en todos los casos, parejas estables o matrimonios, se le de un cierto valor a las que ahora denominamos tablas para el cálculo estadístico de las pensiones alimenticias, que no es más que un estudio doctrinal pero que en buena medida ha logrado que las partes, abocadas al proceso por estos aspectos económicos, alcancen acuerdos en estas materias, pues conocen previamente de forma estimada la cantidad que el Juzgado va a establecer.

Además es curioso observar cómo ahora se puede decir que los que están en cierto modo discriminados son los que van a contraer matrimonio, dado que éstos sólo tienen que rellenar un formulario en el registro civil, aportar sus certificados y listo, casados en régimen de gananciales. Sin embargo eso no ocurre en las parejas de hecho que vayan a inscribirse como tales, puesto que éstos podrán no sólo informarse, sino que como indica la ley6, requerirán del funcionario información sobre el documento que van a suscribir ( unas capitulaciones), y en concreto sobre el régimen económico a pactar ( y que parece que subsidiariamente sería el de gananciales o como denomina la ley el de "sociedad universal"), las cargas familiares a asumir, el establecimiento de una obligación de alimentos contractual, los efectos patrimoniales derivados de la disolución, la forma de distribución de los bienes, el uso de la vivienda, el ajuar familiar, la contribución a las cargas, los alimentos, y no olvidemos las indemnizaciones a alguno de sus miembros.

A pesar de toda esa información, esa insistencia en pactarlo todo, el problema se nos planteará a los juristas, sobre la validez de esos pactos y su encaje procesal, y si a los que sean de verdad parejas no inscritas en registro alguno, si al final por ese afán protector del derecho de familia, se les aplicarán estas normas.

Del mismo modo sería conveniente que se efectuara una regulación profunda en materia de pensiones compensatorias, determinar su carácter temporal o vitalicio, fijar unos controles al modo de la legislación de California, donde se exige que el beneficiario de la pensión acredite para continuar percibiéndola, que no ha encontrado empleo, en definitiva evitar la litigiosidad entre las partes.

Dentro de las resoluciones que afectan a las relaciones familiares es el régimen de comunicaciones de los hijos con sus progenitores el que mayor conflictividad genera. Las recogidas por uno y entregas por el otro de los hijos, es un constante caballo de batalla y de continuas e interminables ejecuciones que sólo conllevan la pérdida de tiempo de profesionales y del propio juzgado.

Como solución se comenzó en Valladolid una experiencia que se ha extendido a Málaga, Sevilla, Valencia y Palma de Mallorca y que han tenido un resultado verdaderamente espectacular. Me estoy refiriendo a los Puntos de Encuentro familiares. Naturalmente no son la solución, pero su que han disminuido la conflictividad en las relaciones familiares.

Estos Puntos de Encuentro han surgido de la iniciativa de la administración local y de los Juzgados de Familia especializados, no están regulados ni dependen administrativa ni financieramente de la Administración de Justicia. Suelen ser los Ayuntamientos o las Diputaciones Provinciales las que en sus ámbitos de Asuntos Sociales asumen la carga profesional y financiera. A cargo de ellos se encuentra asistentes sociales, psicólogos y educadores.

El que la entrega y recogida de menores, en situaciones de conflictividad se efectúe en terreno neutral y adecuado, con profesionales que asisten al juzgador con sus informes en los que constaten la realidad, el momento y las condiciones de la entrega; el que haya expertos que tranquilicen a los menores o que suavicen las influencias y presiones a que puedan estar sometidos, resulta una verdadera ayuda y una fuente de solución de los conflictos familiares.

Actualmente el Punto de encuentro familiar de Málaga es efectivo y soluciona realmente las ejecuciones. La pena es que sólo funciona en Málaga capital, si bien es cierto que existe un proyecto donde se pretende la creación de un punto de encuentro itinerante en la provincia de Málaga para poder atender la demanda de los demás juzgados. Con ello constatamos una vez más la discriminación que tienen los ciudadanos que no cuentan ni con juzgados especializados ni con equipos técnicos, ni con puntos de encuentros familiares, algo que debería solucionarse, al menos, ampliando la competencia territorial de los juzgados de familia, al igual que ocurre en materia penal, o con los juzgados de menores o en materia administrativa.

Otra fuente de conflicto y que el legislador olvidó en 1.981 y que de forma irregular ha tratado con la nueva ley procesal ha sido el régimen económico matrimonial. Es curioso que las partes pueden estar dos o tres años de litigio pero su sociedad de gananciales sigue viva, y los problemas que se plantea no son baladíes, pues recordemos el asunto de aquel individuo al que en trámites de separación le toca la lotería, y el tribunal supremo declara que el premio es ganancial7, y donde a la esposa en trámites de separación, gracias al legislador, le tocó el premio de consolación de 350.000.000 de las antiguas pesetas. Qué fácil sería establecer como una causa más de la disolución del régimen económico de gananciales (art. 1393 del Código civil), la admisión de la demanda de medidas provisionales o de separación, divorcio o nulidad. Igualmente sería plausible que al igual que ocurre con la actual ley de Parejas de Hecho Andaluzas, se informe a los contrayentes de qué régimen han de elegir, que pacten las pensiones futuras o sus renuncias, en fin, que se les informe de lo que les puede ocurrir si entran en crisis.

Precisamente en materia de régimen económico matrimonial el legislador se ha hecho eco de las reclamaciones que hacíamos los letrados de familia para solicitar la regulación clara del proceso de liquidación de gananciales, y obviamente nos ha premiado, no dándonos un proceso, sino tres, y me explico.

Efectivamente el legislador ha establecido un proceso especial y autónomo para la liquidación de la sociedad de gananciales, no sin graves defectos procesales como veremos, pero lo ha dividido realmente en dos procesos:

1. El primero, la fase de inventario, (art. 809 LEC) y que en caso de controversia finaliza con una sentencia, que sí que crea cosa juzgada, al contrario de los que algunos jueces opinan, dado que la remisión al artículo 787 se hace no por esta fase, sino en la siguiente, y lo que sin duda tiene unas consecuencias jurídicas de gran importancia. Pero no olvidemos que la sentencia dictada en esta fase es susceptible de todos los recursos, incluido cuando proceda el de casación.

2. El segundo proceso se establece en la fase de liquidación, y en éste, a pesar de poder remitirnos a un juicio, la sentencia que se dicta carece del valor de cosa juzgada,

3. y por tanto nos remite al juicio declarativo correspondiente, que es el tercer juicio.

Pero aquí no acaba todo, pues:

• ¿con qué resolución termina la fase de inventario en caso de acuerdo o incomparecencia de una de las partes?,

• ¿siguen existiendo los incidentes de inclusión de bienes?. No olvidemos que la fase de inventario puede comenzar desde la admisión de la demanda, pero la sociedad de gananciales sigue viva, y por tanto, ¿cómo se adiciona o se rectifica el inventario realizado si ha variado con el tiempo?. ¿ Y si simplemente las partes se olvidaron de algunos bienes o han aparecido?

• Por otro lado, la sanción por la incomparecencia de una de las partes no puede limitar la inclusión de bienes no incluidos en el inventario del compareciente. ¿Nos tendremos que ir a un declarativo para que se le dé tal carácter?.

La verdad es que con este proceso liquidar una sociedad de gananciales puede durar tranquilamente la friolera de 13 o 14 años, si tenemos presente los recursos a la Audiencia provincial y casación en su caso al Tribunal Supremo, y el posterior declarativo con todos sus recursos.

Con respecto al proceso propiamente dicho de separación o divorcio, creo igualmente que el legislador no ha encajado de forma adecuada el mismo, pues utiliza un juicio verbal con especialidades, cuando lo acertado hubiera sido haber configurado un juicio ordinario con especialidades, y de lo que ya ha dado cuenta el propio defensor del pueblo en el informe remitido al Ministerio de Justicia8, y ello por lo siguiente:

1. Si estamos ante un juicio verbal con especialidades, la demanda puede ser suscinta, y nada impediría su admisión, pero el art. 770 LEC establece una contestación escrita a formalizar en 20 días. Más propio del Juicio Ordinaro.

2. Las diligencias finales, propias del juicio ordinario (art. 435 LEC), se han tenido que corregir con el uso del artículo 752 de la LEC.

3. Igualmente con el resumen de las pruebas y conclusiones tan necesarios en estos procesos, si aplicamos el artículo 447, 1 y 770 de la LEC es evidente que tras las pruebas no habría alegaciones, mientras que el artículo 433, 3 permite esas conclusiones. En la práctica algunos juzgados, sobre todos los especializados, amparándose en las normas generales sobre las vistas ( art. 185,4 LEC) permiten hacer un breve resumen sobre las pruebas practicadas.

4. Y por otro lado la audiencia previa del Ordinario sin duda permitiría a las partes que se intentara un acuerdo, y en su caso resolver los problemas procesales y la proposición de pruebas, que en la nueva regulación, entiendo crea en muchos casos verdadera indefensión a las partes.

Si bien en materia de familia existe un gran componente de derecho público, no podemos olvidar que deben existir unas normas mínimas de juego, y me refiero a la obligación de las partes de aportar todo el material probatorio en la demanda rectora del proceso, o en caso de urgencia el designar los archivos que fueren necesarios, lo que no es de recibo es que a la demanda de medidas o de separación o divorcio se adjunte poco menos que la certificación de matrimonio y de los hijos y que todas las pruebas documentales, oficios, y pruebas periciales se aporten el día de la vista. Creo que solamente el Juez de oficio es quién debería acordar las pruebas que estime necesarias, pero la preclusión del momento de aportación de pruebas debería estar vigente para las partes, lo que sin duda genera seguridad jurídica y poder valorar las armas del contrario al objeto de llegar a un acuerdo, y por tanto evitar una mayor confrontación entre las partes.

Si en algo el legislador se ha equivocado en la regulación de esta materia, ha sido en el proceso matrimonial de separación o divorcio de mutuo acuerdo, obligando a la audiencia de los menores hijos.

En materia de familia casi todo vale, es decir, amparándonos en el interés del menor, no rige el principio de aportación de pruebas, se suspenden vistas para práctica de pruebas periciales que de oficio pide el juez, (incluso directamente al admitir la solicitud de medidas provisionales), e incluso interpretamos la letra de la ley en aras de ese interés del menor y del carácter de derecho semipúblico en razón de la materia.

En atención a lo expuesto, los abogados y jueces hemos variado el contenido del artículo 777 de la LEC al no cumplir con la obligación que nos impone de tener que traer a los menores hijos mayores de 12 años a ser explorados, cuando los padres que han firmado un convenio ya han decidido sobre la custodia de los mismos.

El propio Defensor del Pueblo en el informe remitido al Ministerio de justicia9 denuncia este error del legislador. Pero no podemos olvidar que la ley está para cumplirla y por tanto, a pesar de que nos parece una barbaridad, es evidente que con la redacción actual del artículo 777 de la LEC, no cumplir con esa obligación pudiera llevar aparejada la nulidad de la sentencia.

Al hilo de esa protección del menor, y con referencia a las exploraciones de los menores en los procesos matrimoniales, he de denunciar el malestar de los letrados que nos dedicamos a esta materia, dado que se nos excluye de la exploración y en la mayoría de los juzgados, del resultado de la misma, guardándose en sobre cerrado. En algunos, sobre todo en los especializados, por lo menos se nos hace por el Juzgador un breve resumen de la exploración. Sin embargo al Ministerio Fiscal sí que se permite su presencia física y activa en el mismo, y me pregunto, ¿es que los letrados no somos parte, o es que vamos a comernos al niño? Creo que ante el nuevo campo judicial en el que nos movemos, la presencia de los letrados, no de las partes dado que pueden influir en el menor, es más que aconsejable. Recuerdo cómo un veterano Juez de Familia de Sevilla nos explicaba en unas jornadas, que él sí que permitía la presencia de los letrados, y que los menores no se sentían por ello ni cohibidos ni amedrentados, y además nos aseguró que ningún letrado se comió a ningún menor.

Otra fuente de conflictividad, precisamente por una defectuosa técnica procesal empleada por el legislador es en materia de parejas de hecho y su regulación legal.

El artículo 748 de la LEC establece de forma taxativa el ámbito de aplicación de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores enumerando siete ámbitos de aplicación. Precisamente el más criticado y analizado ha sido el apartado cuarto relativo a

" Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre los hijos menores", y que al estar regulado seguidamente de los procesos matrimoniales, parece está pensado para las uniones extramatrimoniales.

Con ello parece que se ha regulado todas las materias referidas a la pareja de hecho, pero no es así. Tanto el artículo indicado como el artículo 770,6 de la LEC introducen el adverbio "EXCLUSIVAMENTE", es decir, el legislador de forma consciente está limitando la materia objeto de este proceso a dos aspectos únicos de la pareja de hecho: Guarda y custodia y alimentos.

Pero no podemos olvidar que las uniones extramatrimoniales no sólo quieren que se le regulen los alimentos y la guarda y custodia, quieren además regular el uso del domicilio, el régimen de visitas o el pago de la hipoteca que grava la vivienda de ambos, o cualquier otro aspecto de su relación. Haciendo una interpretación gramatical es evidente que todos esos aspectos quedan excluidos y por tanto serán objeto de un juicio ordinario.

No obstante y con respecto al uso del domicilio conyugal o el régimen de visitas haciendo una interpretación del artículo 158 del Código civil hay quien opina que puede adoptarse en el proceso especial una decisión sobre el mismo.

Como vemos seguimos con los mismos problemas que teníamos y el mismo vacío legal respecto de las parejas de hecho, si bien actualmente se ha incrementado aún más la litigiosidad entre ellas, incluso teniendo una ley andaluza de parejas de hecho que nada establece sobre quién será competente para los pactos que acuerden, por lo que para su exigibilidad habremos de acudir al juicio ordinario.

Sin embargo toda esta regulación autonómica no va a significar que se acaben con los conflictos judiciales de las parejas de hecho, puesto que la jurisprudencia que el Tribunal Supremo que está dictando en los últimos años viene a equiparar a las parejas de hecho con el matrimonio, declarando la atribución de vivienda familiar a la conviviente más débil (sentencia de 10 de marzo de 1998), concediendo pensiones compensatorias (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002) e indemnizaciones basadas en el enriquecimiento injusto ( 11 de diciembre de 1992, sentencias de 10 de marzo de 1998, 27 de marzo de 2001 y 7 de enero de 2003). Todas estas resoluciones tienden, como nos indica la Sentencia de 7 enero de 2003, a "en evitar que la relación de hecho pueda producir un perjuicio no tolerable en Derecho a una de las partes, es decir, la protección a la persona que quede perjudicada por una situación de hecho con trascendencia jurídica", y en consecuencia con ello, surge el interrogante de si a una unión estable no inscrita se le seguirá aplicando esta doctrina, o si por el contrario se les respetará su decisión libre y voluntaria de no contraer matrimonio y de no querer inscribirse en el registro de parejas estables o se seguirá protegiendo al más perjudicado.

Para finalizar y calificándolo como el mayor error del legislador tenemos el proceso de modificación de medidas regulado en el artículo 775 de la LEC y que remite para el proceso contencioso a los trámites del artículo 771.

El propio Fiscal General del estado, en la en la Memoria elevada al Gobierno en septiembre de 2002, ha calificado la remisión al artículo 771 de "errónea, contradictoria y de imposible cumplimiento en la práctica" (página 441). La remisión debiera producirse al procedimiento del artículo 770, que es el del pleito principal en el que se establecen las medidas definitivas, pues no es lógico que las medidas definitivas se establezcan en un procedimiento con determinadas garantías y estas mismas medidas se modifiquen en un procedimiento distinto y con menores garantías, tratándose de la misma cosa. Además, el artículo 775.2 tiene una clara errata, pues donde dice, in fine, "en el artículo siguiente" (que trata sobre la ejecución forzosa), debe decir "en el artículo 777" (que trata sobre la separación o divorcio consensuales). El Fiscal General del Estado ha calificado esta remisión en la Memoria citada de "error material claro" (página 441).

Sin embargo, el Tribunal Supremo en toda una serie de Autos10, viene a mantener que sea o no un error, la remisión al proceso del 771 es correcta y que ha de finalizar por medio de Auto, considerando este proceso además, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación".

A pesar de los reiterados autos dictados por el Supremo en el sentido expuesto, hemos de destacar el Auto del mismo tribunal y de la misma Sala de 24 de octubre de 2002, donde parece separarse de este criterio, si bien el supuesto es muy peculiar, indicando que :

"la modificación de medidas definitivas no se configura en el Capítulo IV del Título I del Libro Cuarto de la LEC como un incidente del juicio de divorcio ni como ejecución de la sentencia que le ponga fin. Es más, una interpretación de las normas sobre competencia ajustada al principio constitucional de tutela judicial efectiva permite descartar inmediatamente en este caso el fuero de Logroño, pues aunque un Juzgado de dicha ciudad dictara hace ya más de trece años las sentencias de separación y divorcio, resulta que los litigantes contrajeron matrimonio en Sevilla, en esta misma ciudad vivieron hasta su traslado a Logroño y a la misma volvieron luego, hasta el punto de haberse tramitado ya en Sevilla un anterior procedimiento de modificación de medidas en el año 1985, de suerte que obligar ahora a los litigantes a pleitear en Logroño carecería por completo de justificación legal y razonable alguna."

Igualmente hemos de destacar los problemas que se vienen planteando en relación con la modificación de medidas y los antiguos procesos de alimentos provisionales seguidos por las uniones no matrimoniales, entendiendo algunos juzgados que la modificación de los alimentos puede hacerse a través de éste cauce procesal, algo que entiendo no es procesalmente adecuado, entendiendo que lo correcto sería acudir al proceso del juicio verbal de alimentos definitivos regulado en el artículo 250,8ª de la LEC.

Del mismo modo surge en este tipo de procedimientos el problema sobre si es o no admisible la reconvención en la vista del juicio, resolviéndose por algunos juzgados en sentido positivo siempre que exista nexo de conexión con la demanda principal o sobre hechos nuevos alegados que exijan un pronunciamiento de oficio, siendo factible en todo caso la acumulación de dos procesos de modificación.

Otro problema no resuelto por el legislador al modificar la Ley procesal que tiene la mayor conexión precisamente con las modificaciones de medidas, y que indudablemente plantea una gran conflictividad en las crisis matrimoniales, es el problema de los hijos mayores de edad, y su intervención en el proceso. Entiendo que el progenitor custodio posee legitimación activa para reclamar un aumento de la pensión amparándonos en el Artículo 93,2 del Código civil. Sin embargo, en casos de solicitarse la modificación a la baja o la extinción de la pensión de alimentos, al considerarse que es un derecho personal del hijo, éste debe ser codemandado junto al otro cónyuge, pudiendo ser subsanado tal defecto procesal de oficio por el juzgador al amparo del artículo 753 de la LEC. No obstante este asunto aún no es pacífico en nuestra jurisprudencia.

En relación con los problemas de violencia doméstica, la práctica ha podido constatar que las reglas de competencia que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece son inadecuadas. Sabemos que se establecen en la ley procesal normas de competencia distintas para el conocimiento de los asuntos matrimoniales según se trate de medidas provisionales o del pleito principal.11

Esta situación es manifiestamente injusta, pues a una mujer maltratada, que ha debido abandonar el domicilio conyugal y cambiar de ciudad, no se le debe obligar a pedir la separación en aquella ciudad de la que, literalmente, ha debido huir. Debiera permitirse que lo hiciera en el lugar de su nuevo domicilio, como ya ocurre para la petición de medidas provisionales. Este hecho ha sido denunciado por el propio Defensor del Pueblo en el informe al que hemos venido haciendo referencia.

Para terminar haré mías las consideraciones que en su día remitiera el Defensor del Pueblo al Ministerio de Justicia a tener en cuenta en una eventual reforma procesal, y en las que de algún modo ha participado la Asociación Española de Abogados de Familia:

"Primero, que todos los ciudadanos afectados por crisis de convivencia sean tutelados por juzgados de familia, con independencia de su lugar de residencia;

Segundo, que los juzgados de familia sean servidos por jueces especializados y debidamente asistidos de equipos profesionales;

Tercero, simplificación procesal en este campo y tutela penal rápida en los casos de violencia doméstica;

Cuarto, tratamiento procesal específico de las crisis de las "parejas de hecho", necesidad creciente dada la proliferación de leyes autonómicas sobre la materia,

Quinto, superación de la distinción de órdenes jurisdiccionales para el tratamiento jurisdiccional unificado de estas cuestiones por un solo juzgado con atribuciones tanto civiles como penales (lo que no es insólito en nuestro derecho procesal, pues los Juzgados de Primera Instancia e instrucción, en la base del sistema judicial, son precisamente juzgados mixtos)."

Las últimas recomendaciones efectuadas al amparo del artículo 28,2 y 30 de la LO 3/1981, de 6 de abril, de Defensor del Pueblo son:

"1°). Que se estudie la conveniencia y necesidad de modificar el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que el tipo procesal aplicable a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores sea el ordinario, y no el tipo híbrido ordinario-verbal que se establece actualmente, por los problemas interpretativos que conlleva un proceso mixto en materias tan delicadas para los derechos de las personas, y en aras de lograr una mayor seguridad jurídica para todos, principio consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

2°). Que se estudie la conveniencia y necesidad de reformar el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la comparecencia en sede judicial de menores afectados por procesos matrimoniales consensuales, en el sentido de que la comparecencia sea facultativa y no obligatoria, en orden a evitar, en la medida de lo posible, situaciones desagradables para los menores afectados, en consideración a que existe acuerdo de los progenitores sobre las medidas relativas a sus hijos, y en aras de favorecer la protección integral de los mismos, principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española.

3°). Que se estudie la conveniencia y necesidad de corregir el manifiesto error del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la modificación de las medidas definitivas en los procesos matrimoniales, pues la ley remite al artículo 771, que es el de las medidas llamadas provisionalísimas, y no al artículo 770, que es el del pleito principal en el que se establecen las medidas definitivas, y que se corrija también el error del artículo 775.2 para que donde dice, in fine, "en el artículo siguiente" (que trata sobre la ejecución forzosa), diga "en el artículo 777" (que trata sobre la separación o divorcio consensuales). Todo ello en coincidencia con lo también pedido en la Memoria elevada al Gobierno de S.M. por el Fiscal General del Estado en septiembre de 2002.

4°). Que se estudie la conveniencia y necesidad de reformar el artículo 769.1, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que se establezca como fuero electivo en las acciones de nulidad matrimonial, separación y divorcio, el domicilio del actor, de modo que las personas que han cambiado de ciudad cómo consecuencia de una "crisis de convivencia", a veces habiendo sufrido malos tratos, puedan demandar en el lugar de su nuevo domicilio, en aras de una justicia sensible a la posición de la parte más débil, cuando no de la víctima de un delito, lo que sería más conforme al proceso con todas las garantías que la Constitución Española (artículo 24.2) promueve.

5°). Que se estudie la conveniencia y necesidad de abordar las reformas procesales necesarias para que las "crisis de convivencia", con independencia de la forma que adopte la convivencia (matrimonial o uniones de hecho), sean resueltas en la misma jurisdicción y en un sólo juzgado cuando hay identidad de partes, con las más amplias atribuciones civiles y penales, en aras de coadyuvar a la eficacia y celeridad de la justicia (artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española)."

Como vemos, la sociedad demanda una reforma en profundidad de las normas que regulan el matrimonio, su crisis y su regulación procesal, lo que permitirá de alguna manera que el derecho sea realmente una fuente de solución de conflictos.