Comentarios sobre el libro "El Derecho Penal en la sociedad del riesgo", de la profesora Blanca Mendoza Buergo.

ANTONIO ROSÓN FERNÁNDEZ
DOCTORANDO EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

INTRODUCCIÓN

El estado en el que se encuentra, dentro de su evolución histórica, el Derecho Penal en la actualidad es diferente sin duda a épocas anteriores.

Se ha venido afirmando que uno de los factores que lo definen es ser, como dice el título de la obra que analizamos, "El Derecho Penal en la sociedad del riesgo".

Se nos planean algunas cuestiones interesantes, como las siguientes:

1. ¿ Es realmente esta sociedad una "sociedad del riesgo"?

2. ¿ Es tan influyente en el Derecho Penal actual la sociedad en que se desenvuelve en estos momentos como para darle nombre?

3. ¿En qué medida afecta al Derecho Penal: puede significar su final, tal y como lo conocemos, como algunas teorías apocalípticas señalan, simplemente una adaptación a la nueva realidad o puede hacer frente desde sus postulados clásicos a estas nuevas realidades?

Trataré de ir comentando la obra manifestando las coincidencias y divergencias con la autora así como opiniones personales a la par que contesto a las anteriores preguntas.

1.-LA SOCIEDAD DEL RIESGO

Sin duda la sociedad actual define sus bienes jurídicos al igual que todas las sociedades en un momento y lugar dado, lo han hecho para ordenar la vida social protegiendo los bienes que a juicio de la fuente de poder (pueblo, monarca, dictador) juzgaba que merecía tal protección. La mayoría de sus bienes jurídicos estarán definidos y presentes en los ordenamientos por tradición cultural, en nuestro caso la tradición jurídica latina o cristiana con las influencias de la tradición germánica o anglosajona. Pero las sociedades de cada momento histórico y de cada lugar se han ido enfrentando en su evolución histórica a la decisión de proteger nuevos bienes jurídicos y sancionar los ataques a los mismos, incluso modificando normas jurídicas básicas de esos ordenamientos. Pongamos como ejemplos en épocas diferentes, la protección de los derechos de los indígenas en época de los Reyes Católicos, el cambio del modelo inquisitorial al modelo acusatorio a raíz de las obras de ilustrados como Montesquieu, Rousseau o Beccaria, o, más recientemente, la incriminación de conductas consideradas graves relacionadas con la conducción de los vehículos a motor cuando ésta se generalizó a comienzos del siglo XX. En la evolución del Derecho Penal muchas conductas pasan a ser consideradas delito y otras dejan de serlo con el paso de los años, aunque el grueso de conductas que la sociedad considera como gravemente repudiables se mantiene estable.

Parece ser que en el momento en que vivimos se está produciendo una gran incriminación de conductas y una agravación de las ya incriminadas y según sostiene la mayoría de los penalistas se debe a que vivimos en una "sociedad del riesgo", expresión acuñada por el sociólogo alemán Ulrich BECK ("La sociedad del riesgo" (trad. J. Navarro, D. Jiménez, Mª. R. Borrás, 1998). El profesor Silva Sánchez ya hizo alusión a este concepto para explicar el fenómeno de la expansión del Derecho Penal, una de cuyas causas es esta "sociedad del riesgo", en 1999 (Jesús María SILVA SÁNCHEZ, "La expansión del Derecho Penal"). El profesor Silva señalaba que la sociedad actual, la sociedad postindustrial, se caracteriza por un "marco económico rápidamente cambiante y por la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad". Existen ahora amenazas que provienen de decisiones que toman otros ciudadanos en el manejo de los avances técnicos en múltiples campos: medio ambiente, genética, biología, energía nuclear, informática, comunicaciones, etc. Además la competitividad en esta sociedad tecnológica empuja a otros individuos a la marginalidad convirtiéndose en otra amenaza para el resto de ciudadanos. Aparecen así nuevas técnicas de delincuencia favorecidas por el progreso técnico, dentro de la delincuencia dolosa internacional (ciberdelincuencia, criminalidad organizada), así como un incremento de la delincuencia no intencional (dolosa-eventual o imprudente), asociada al "fallo técnico".

Los avances técnicos han incluido nuevos riesgos pero también la sociedad actual ha disminuido su tolerancia al riesgo, el ciudadano se siente con derecho a la seguridad, a exigirle al Estado dicha seguridad (Santiago MIR PUIG, Seguridad Vial y Derecho Penal).

En cuanto a la concepción de la sociedad actual como sociedad del riesgo, estoy de acuerdo con los autores citados y con Blanca MENDOZA, sin embargo no comparto en su totalidad la forma de afrontar las realidades nuevas por parte del Derecho Penal que expone en "El Derecho Penal en la sociedad del riesgo".

2.- INFLUENCIA DE LA SOCIEDAD DEL RIESGO EN EL DERECHO PENAL ACTUAL

Según un buen número de autores, la caracterización de la sociedad actual como sociedad del riesgo configura el Derecho Penal de una determinada manera, para enfrentarse a las novedades de dicha sociedad. Ante esos riesgos tecnológicos, provenientes de cadenas de toma de decisiones complejas, o ante las nuevas exigencias de seguridad por parte de los ciudadanos el Derecho Penal ha respondido con medidas tales como incriminar conductas imprudentes, delitos de peligro abstracto, protección de bienes jurídicos colectivos (intereses difusos), o incrementar el número de conductas incriminadas. En decir, se adelantan las barreras de protección, no se espera a la causación del daño al bien jurídico individual, sino que se sancionan conductas peligrosas. Se protegen más bienes y antes, en fases anteriores a la lesión del bien jurídico.

Observando las reformas de los últimos años en el Derecho Penal sí podemos afirmar que los nuevos riesgos o las nuevas percepciones de los riesgos han influido de manera determinante en el Derecho Penal (medio ambiente, seguridad vial, delitos societarios o económicos, etc.). Sin embargo existe un núcleo importante de conductas que siguen manteniéndose incriminadas y configuradas del modo clásico liberal (robo, homicidio, etc). Esta es mi primera objeción a la denominación de todo el Derecho Penal como Derecho Penal del riesgo. Sí es cierto que existen nuevas modalidades delictivas que responden a las características señaladas pero son los nuevos delitos creados en los últimos años, no todo el Derecho Penal. Sí compartiría que se denominara Derecho Penal del riesgo a estas nuevas modalidades delictivas, ya que tienen denominadores comunes, pero no a los delitos clásicos existentes desde hace años en nuestro Código Penal.

No así comparto la tesis del profesor SILVA SÁNCHEZ, de crear un Derecho Penal dual, de dos velocidades, regidos por criterios o principios diferentes: uno el viejo Derecho Penal liberal, con los principios que ya conocemos y otro Derecho Penal más ágil, más flexible en sus principios de imputación objetivos y subjetivos para hacer frente a las nuevas realidades. No creo que sea necesario realizar esa distinción. Si ante cada nuevas realidades nuestros antecesores juristas penales hubieran partido el Derecho Penal en dos, hoy tendríamos un Derecho Penal para los delitos clásicos y un Derecho sancionador sin las garantías del Derecho Penal imponiendo penas, o se hubiera vuelto a un Derecho administrativo-penal, esto es, imposición de sanciones penales por parte de la Administración, sin las garantías del Derecho Penal. Creo que estaríamos abocados a esto si partiéramos en dos el Derecho Penal en estos momentos. Toda sanción penal debe quedar bajo el paraguas de los principios y garantías clásicas del Derecho Penal. Está claro que para acomodarse a las nuevas realidades el viejo Derecho Penal se retuerce y se tensiona. Pero debemos mantener las nuevas sanciones penales dentro del Derecho Penal. ¿Cómo?, dediquémonos a articular mecanismos a través de los cuales se puedan incriminar estas conductas desde los principios y garantías del Derecho Penal liberal, para no desnaturalizar éste y convertirlo en un Derecho Sancionador a medio camino entre lo penal y lo administrativo sin garantías.

Esto tampoco quiere decir que el Derecho Penal sea inamovible, es cierto que debe ir amoldándose a realidades nuevas para que sea eficaz en sus objetivos de prevención en la sociedad. Pero el grado de acoplamiento tiene un límite, que son los principios y garantías penales liberales reconocidos en nuestra Constitución (arts. 9, 24, 25, 117 CE). Sin renunciar a ninguno de esos principios puede y debe ir protegiendo las demandas de la sociedad sin volverse en un híbrido sin garantías ni desnaturalizarse perdiendo también esas garantías.

Tampoco soy partidario de esa visión apocalíptica de algunos autores que vaticinan el final del Derecho Penal tal y como lo conocemos. Está claro que por ejemplo para los delitos contra la seguridad vial se han articulado delitos de peligro abstracto, que adelantan la barrera de protección pero el delito de homicidio sigue disfrutando de sus características y exigencias típicas clásicas. Podríamos hablar de un Derecho Penal plural o de un derecho Penal más variado.

Hay que hacer referencia aquí a dos conceptos sobre los cuales dio la voz de alarma el profesor SILVA SÁNCHEZ en la obra citada: extensión y administrativización del Derecho Penal, ambos en línea con los argumentos expuestos de la mayoría de la doctrina. La expansión hace referencia a que el Derecho Penal acapara más campos de la realidad que antes y en los que estaba presente se muestra más duro. Al hilo de eso otra característica del Derecho Penal actual es la administrativización: invasión de campos tradicionalmente del Derecho Administrativo por el Derecho Penal, pongamos por ejemplo el campo de la Seguridad Vial (nuevo delito de conducción sin haber obtenido el permiso de conducción, el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, etc), en este campo con una doble consecuencia: el Derecho Penal sanciona conductas que antes sancionaba el Derecho Administrativo, y éste sigue sancionándolas, dándose una doble regulación para los mismos hechos, administrativa y penal, que deben convivir.

Después de describir qué es y por qué ocurre dicha extensión y administrativización, hay que preguntarse: ¿debe continuar el Derecho Penal por ese camino, puede hacer otra cosa, es positivo, puede desnaturalizar al Derecho Penal o quebrar su misión y eficacia? Estas cuestiones nos llevan punto tercero, el presente y el futuro del Derecho Penal.

3.- EL DERECHO PENAL DE LA SOCIEDAD DEL REISGO: PRESENTE Y FUTURO

Señala Blanca MENDOZA (pag. 111) que uno de los sectores críticos con la tendencia actual del Derecho Penal sostiene que con el "adelantamiento de la tutela penal con la configuración de nuevos bienes jurídicos relativos al sistema, y con la flexibilización de las estructuras y principios del Derecho Penal consustanciales al Estado de Derecho, está ampliando en diversos sentidos la estructura de la imputación penal orientada básicamente a la idea de daño o lesión, creando así un derecho preventivo simbólico que a la larga es ineficaz y contraproducente por falta de autoridad y de suficiente legitimidad desde el punto de vista del Estado de Derecho", así como que se cambian las estructuras de imputación de forma antigarantista y que la relación entre conducta y resultado se realiza por una mera correlación positiva o estadística convirtiendo los delitos en delitos de peligro, con la condición objetiva de punibilidad de resultado, provocando un alejamiento de los requisitos clásicos de imputación, o, incluso, la inversión de la carga de la prueba y, en otros casos, creando delitos tendentes a facilitar la obtención de pruebas incriminadoras, o sancionando penalmente a las personas jurídicas abandonando principios clásicos como el de responsabilidad individual o el principio de culpabilidad. No comparto todas estas críticas.

Si bien parto de la idea de no sacrificar los principios y garantías clásicos del Derecho Penal, esto no es óbice para rechazar de plano cualquier intento de incriminar conductas nuevas. En el proceso de evolución natural de toda rama científica ésta debe enfrentarse a los retos de cada época. En este caso se trataría de, desde los principios clásicos, responder a conductas lesivas de derechos o bienes jurídicos individuales y colectivos de la sociedad. ¿Qué problema hay en ese adelantamiento de la barrera de protección en que se ha convertido el Derecho Penal en algunos campos?. Es cierto que el Derecho Penal, por su lesividad respecto de los derechos individuales del reo, debe ser la ultima ratio, la última rama del Derecho en actuar, pero pensemos en algunos campos en que ahora se critica que el Derecho Penal está adelantado, por ejemplo en la Seguridad Vial. ¿Realmente el Derecho Penal está adelantado? ¿Qué rama del Derecho actuaría en esa posición que algunos llaman adelantada en caso de que se retirase el Derecho Penal?, podemos pensar que el Derecho Administrativo ocuparía ese lugar, que es el lugar natural del Derecho Administrativo y que su fracaso en la gestión de ciertos campos de la vida social no puede traer como consecuencia la llamada inmediata al Derecho Penal. Podemos fijarnos en los bienes que están en juego en este sector de la realidad: la vida y la integridad física, y como expresión de ellos en este campo, la seguridad en el tráfico o seguridad vial. El legislador ha creído que conductas que tradicionalmente pueden considerarse como simples infracciones administrativas, en este campo, no son sólo eso pues dichas infracciones acarrean lesiones a bienes superiores o, según la experiencia, estadísticamente producen lesiones (delitos de peligro). Estaríamos hablando del art. 379.2 CP, que establece la tasa de 0,60 mg/l de alcohol en aire espirado para considerar que el conductor del vehículo está influenciado por el alcohol en su conducción o la tipificación como delito de la conducción sin haber obtenido el permiso de conducción. Puede parecer excesiva su tipificación como delito. Mi opinión respecto a la nueva reforma de los delitos contra la seguridad vial es que se corresponde a un movimiento de acción-reacción. Existe un punto neutro que es una cierta regulación. La acción consistiría en la sangría que se produce en las carreteras a diario y que distintas reformas administrativas (carnet por puntos) no logra atajar. La reacción es, fruto de demandas de la sociedad (asociaciones de víctimas, DGT), una nueva regulación más severa. Pero el tiempo dirá qué partes de la reforma han tenido éxito y cuales hay que suprimir o rectificar.

Aún así, retomando la idea anterior, sobre las conductas que antes eran infracciones administrativa y ahora son delitos: nos puede parecer excesivo su actual sanción o su tipificación como delito pero no nos parece excesiva su lesividad respecto de una simple infracción administrativa?. Es decir, me da la impresión de que existe en estos casos una tierra de nadie, un espacio muerto donde se mueven estas infracciones que con gran probabilidad ponen en peligro a otro usuario de las vías o producen resultados lesivos. Aceptando que su tipificación como delito es excesiva, que se antepone la barrera de protección, que abusamos de los delitos de peligro abstracto, etc., también es cierto que el grado de lesividad o peligrosidad de una persona que conduce sin haber obtenido permiso de conducción o que conduce con una tasa de alcohol de por ejemplo 0,50 mg/l de alcohol en aire espirado no es la misma sino superior que aquél que no ha presentado el vehículo a Inspección Técnica de Vehículos en período reglamentario o que aquél que estaciona en doble fila (infracciones administrativas). Se me puede objetar que para eso existe la graduación de las infracciones administrativas en leves, graves y muy graves. Es cierto. La frontera a mi entender entre las infracciones administrativas muy graves y la infracción penal existe en la lesión del bien jurídico protegido. La infracción administrativa tiene su lugar cuando se realiza la conducta de modo aséptico, sin lesionar ningún bien jurídico, más que la obediencia a unas normas de circulación, conductores o vehículos que todos estamos obligados a cumplir. El Derecho Penal entraría cuando dicha conducta (que objetivamente puede consistir en la realización de los mismos actos) lesiona bienes jurídicos. Aquí está la cuestión más espinosa: si consideramos que conductas aparentemente inocuas pueden lesionar bienes jurídicos no individuales sino colectivos, intereses difusos (interessi difusi, en palabras de Sgubbi), como es la seguridad vial. ¿En qué momento queda ésta lesionada?. El legislador en la LO 15/2007 nos da su visión de cuándo ocurre eso y es a lo que nos tenemos que atener en la práctica policial y judicial pero, en mi opinión, como en muchas ocasiones en Derecho, tendríamos que estar al caso concreto, y verificar que se ha producido dicha lesión.

A los que critican la existencia de bienes jurídicos colectivos y aluden a su indeterminación les indicaría que en este caso es fácil determinar si existe lesión de la seguridad vial: se puede comprobar si el conductor como consecuencia de su inexperiencia en la conducción o como consecuencia de que sus facultades psicofísicas están mermadas ha cometido infracciones de tráfico, si han circulado otros vehículos por la vía por la que circula dicho conductor y se han visto afectados o se han podido ver afectados por su conducción, etc. También a esos autores me gustaría plantearles una cuestión: si no castigamos lesiones a bienes jurídicos colectivos como expresión de bienes individuales, en el campo de la seguridad vial, simplemente el Derecho Penal se dedicaría a castigar homicidios o lesiones causados con ocasión del tráfico de vehículos, y tendríamos un Derecho Administrativo imponiendo sanciones, en su mayoría multas, sin ningún efecto disuasorio ni preventivo dada la imagen de brazo recaudatorio del Estado que tienen en la mayoría de la población las sanciones de tráfico. ¿Podemos prescindir tan gratuitamente cuando estamos tratando de proteger bienes jurídicos tan elementales como la vida o la integridad física de la función de prevención general del Derecho Penal?

Blanca MENDOZA señala las posiciones de HASSEMER, PRITTWITZ o ALBRECHT, los cuales señalan la función simbólica que desempeña ahora el Derecho Penal, el cual sufre una desformalización y flexibilización que produce una erosión del Derecho Penal garantista del Estado de Derecho. Igualmente señala esa corriente doctrinal que se adelanta y se agrava la reacción penal, constituyendo una reacción simbólica que mitigará el problema a corto plazo pero que será nocivo a largo plazo, traicionando "además los principios de un Derecho penal liberal del Estado de Derecho y debilitando la confianza de los ciudadanos en la administración de Justicia. Tengo varias objeciones a estas críticas. En primer lugar los principios del Derecho Penal liberal están recogidos en al Constitución (arts. 9, 24, 25, 117 CE), en Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por España y que forman parte de nuestro ordenamiento (art. 10.2 CE). Si se traicionan stricto sensu, las normas penales que lo hicieran serían inconstitucionales. Está claro que ante las nuevas realidades, algunas regulaciones legales tensionarán las normas penales para adaptarlas a las nuevas exigencias y ahí es donde debe estar la Doctrina para dar soluciones y no simplemente rechazar directamente cualquier evolución para enfrentarnos a los nuevos riesgos o lesiones de derechos sin aportar soluciones. Por otra parte, la confianza de los ciudadanos en la administración de Justicia creo que no se verá afectada. Mendoza señala citando a Hassemer que las nuevas funciones y ámbitos del Derecho Penal pueden hacer que se aplique deficitariamente, con funciones simbólicas, contagiando a todo el Ordenamiento. Es la misma sociedad la que ha demandado y lo sigue haciendo la expansión del Derecho Penal y el endurecimiento de penas. Ver que lo ha conseguido del Legislador en mi opinión aporta confianza. Al igual que en el campo de la seguridad vial, procesalmente enjuiciado a través de Juicios Rápidos desde la reforma efectuada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 38/2002(art. 795.1.2ª.e) Lecrim). El autor de un delito en este campo al día siguiente tiene el juicio y conoce su pena, asociando la infracción a la pena, con el indudable efecto de prevención particular y generando confianza al resto de la sociedad que ve que la comisión de un delito no "sale gratis", ni cae en la lista de espera de la Justicia.

Sí comparto la visión no tan alarmista de otros autores como Blanca MENDOZA cuando afirma que "constituye un reto para el Derecho penal responder eficazmente a todas ellas sin perder la propia identidad ni deformar las categorías y principios que inspiran una atribución de responsabilidad a la vez dogmáticamente adecuada, así como político-criminalmente justa y garantista" (pag. 114), cuando afirma que "todos, incluso los defensores de la tendencia, expansiva, rechazan, al menos teóricamente, la tesis de la intervención penal a cualquier precio" (pag. 114), así como con la idea de que "otros no ven grandes incompatibilidades entre las necesarias adaptaciones y los principios básicos del Derecho Penal".

Así mismo también comparto la idea de reparto de tareas entre las distintas ramas del Derecho ("una adecuada distribución de la respuesta jurídica entre las diversas ramas del ordenamiento" -pag. 115), y cuando MENDOZA señala que existen voces que al Derecho Penal actualmente se le exige demasiado en la actual tarea que se le asigna.

También expone una posición doctrinal con la que coincido: la que no rechaza totalmente la protección de bienes jurídicos supraindividuales ni recurrir a delitos de peligro, sino su excesiva ampliación, planeando la limitación del Derecho Penal a un núcleo reducido de conductas y previendo un "Derecho de intervención", sancionatorio, sin penas privativas de libertad. Puede ser una solución para ocupar ese espacio existente entre lo penal y lo administrativo, esa tierra de nadie en la que ahora se ha situado el Derecho Penal por las demandas sociales y las elecciones políticas, y ,además, ocupar ese espacio sin tener que retorcer el Derecho Penal clásico desvirtuándolo ni crear un Derecho Penal de dos velocidades, con diferentes principios y garantías, como sugirió el profesor SILVA SÁNCHEZ en 1998 en "La expansión del Derecho Penal". El problema está es darle contenido a ese "Derecho de Intervención", sin crear un híbrido sin garantías. Parece que al final habrá que elegir entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador para ese espacio.

Al igual que me he mostrado partidario de que ciertos ámbitos de esa tierra de nadie sean ocupados por el Derecho Penal, como en la Seguridad Vial, en otros campos como el Medio Ambiente, precisamente las garantías penales convierten al Derecho Penal en un instrumento lento. La respuesta penal en Medio Ambiente corre el riesgo de ser tardía, pues estamos hablando de bienes respecto de los que los daños o amenazas requieren respuestas duras pero ágiles, en mi opinión, administrativas, sin un procedimiento con tantas garantías como las penales. En estos momentos parece que se quiere dotar de garantías la protección del Medio Ambiente, extendiendo el Derecho Penal a este campo, pero lo que realmente conseguimos es restarle protección por la lentitud del proceso penal respecto a una respuesta administrativa. Se trataría de una protección más formal que material. En materia de Seguridad Vial, la crítica a su posible rigidez o lentitud está salvada por su inclusión en el procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido e Inmediato de Determinados Delitos y Faltas -juicios rápidos- (Ley 38/2002). Me sitúo así en la misma línea que Blanca MENDOZA BUERGO, cuando comenta la crítica a la Escuela de Frankfurt efectuada por autores como SCHÜNEMANN (pag. 172). Coincido con la profesora Blanca MENDOZA cuando dice " sin negar la necesidad de tipificar delitos medioambientales […], es verosímil que el Derecho penal sea un medio o instrumento poso adecuado para preservar eficazmente el hábitat natural y, desde luego, no el más necesario para ello. Si queremos que el Derecho penal sea un instrumento de protección de las condiciones básicas de convivencia humana en sociedad, su utilización debe mantenerse dentro de las fronteras que hagan del mismo un medio de control social respetado, tomado en serio y eficaz hasta donde sea posible para proteger lo que de verdad puede y debe ser tutelado por él, sin desvirtuar su función ni el modelo garantista".

De igual manera, la posición intermedia de Blanca MENDOZA respecto al adelantamiento de la intervención penal, me parece la más acertada. Establecer ese adelantamiento sectorialmente, donde "el peligro parezca más insoportable" (pag. 176) y en condiciones que hagan que esa intervención penal adelantada sea legítima. Es una posición intermedia entre negar rotundamente ese adelantamiento de la respuesta penal y admitirla sin límites indiscriminadamente.

En definitiva, nos encontramos en un debate histórico y cíclico: seguridad versus libertad. Se trata de encontrar la ecuación entre ambos principios que no desnaturalice ninguno de ellos. El punto de encuentro entre ambos depende de las demandas sociales de cada momento histórico. "La consecución de mayores cotas de seguridad a través del Derecho penal supone de manera ineludible un sacrificio de libertad", reflexiona MENDOZA (pag 179), pero, si eso es cierto, ¿no es igualmente verdad que ese sacrificio es el que ha decidido una determinada sociedad en un momento dado porque prima la seguridad respecto a la libertad?. Afirma MENDOZA que "el fin de la minimización de riesgos a través de la utilización del Derecho penal puede y debe ser mantenido, pero sólo en la medida en que ello sea compatible con los principio de atribución de responsabilidad individual justa".

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