Comentarios sobre el anteproyecto de reforma del código penal

Resumen: La reforma del Código Penal emprendida por el Ministro de Justicia, Sr. Gallardón, (la vigésimo-quinta desde que, hace 16 años, el actual Código entró en vigor), es una de las más ambiciosas tanto por el número de artículos afectados como por la entidad de los cambios propuestos. Con ella se pretende, en buena medida, dar respuesta, una vez más, a las demandas de una sociedad sobresaltada ante ciertos sucesos ampliamente difundidos por los medios de comunicación. En este artículo se efectúa un análisis crítico de las modificaciones más relevantes.

ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL

1. INTRODUCCIÓN. 2. NOVEDADES MAS DESTACADAS DEL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA: 2.1 PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE. 2.2 LA CUSTODIA DE SEGURIDAD. 2.3 LA DETENCIÓN ILEGAL CON DESAPARACIÓN. 2.4 DELITOS SEXUALES. 2.5 LA LIBERTAD CONDICIONAL 2.6 LAS FALTAS. 2.7 HURTO Y ROBO. 2.8 DELITO DE ATENTADO. 2.9 INCENDIOS FORESTALES. 2.10 DELITOS ECONÓMICOS. 2.11 ESTERILIZACIÓN. 2.12 MATRIMONIO FORZADO. 2.13 ACEHO U HOSTIGAMIENTO. 2.14 DIVULGACIÓN NO AUTORIAZADA DE GRABACIONES O IMÁGENES ÍNTIMAS. 2.15 NEGACIÓN DEL GENOCIO. 2.16 COMISO. 2.17 INUTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS UTILIZADOS PARA CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE PENAS. 2.18 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. 2.19 ADMINISTRACIÓN DESLEAL. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN

Las reformas legislativas, y en especial las del ordenamiento penal, no pueden encontrar su justificación en la alarma social que producen determinados hechos delictivos, por graves o espeluznantes que éstos sean, y mucho menos ser consecuencia de su repercusión mediática.

Es bien sabido que, en la mayoría de las ocasiones, los medios de comunicación transmiten una información fragmentada. Además, el periodista que redacta la noticia no suele tener los conocimientos jurídicos necesarios para describir los hechos con objetividad y rigor. En muchos casos transmiten información errónea que busca, mediante grandes e impactantes titulares, maquillar la realidad, crear morbo y captar la atención de la población e influir en ella con un mensaje artificioso que poco o nada tiene que ver con los hechos.

Igualmente, abundan en los programas de las cadenas de televisión los comúnmente llamados “tertulianos”, quienes, desde tribunas más o menos ponderadas, sin conocer en profundidad los hechos delictivos, las normas aplicables a cada caso concreto o las circunstancias modificativas que puedan concurrir, actuando de manera irresponsable y precipitada, empleando recursos verbales y expresivos que buscan influir en los sentimientos y reacciones más primarios del espectador, recurriendo a ideas trilladas o lugares comunes, califican el delito y reclaman el castigo y la pena que debería aplicarse (antes aún de que los tribunales que conocen del asunto se hayan pronunciado al respecto), con el único afán de ganarse el aplauso de los asistentes y de aumentar las audiencias de sus programas.

Como consecuencia de ese bombardeo de informaciones y opiniones diversas, los ciudadanos se convierten en observadores que siguen de cerca la evolución, desarrollo y resultado de los juicios penales (sobre todo los de gran repercusión mediática), formándose su propia opinión acerca de si el castigo impuesto es demasiado suave o demasiado duro. La mayoría concluye que la pena ha sido demasiado benévola y se muestra partidaria de que se impongan castigos más severos (los ciudadanos, en general, y las víctimas, en particular, no siempre se muestran mesurados en sus demandas de castigo pero los penalistas, criminólogos y jueces deben elegir entre valores populares y normas legales. Ambos van, por lo general, paralelos, pero la complejidad de la naturaleza humana requiere una adecuación precisa y objetiva entre delito y castigo).

No cabe duda, por tanto, de que los factores arriba mencionados (los medios informativos, los tertulianos,...) actúan a modo de elementos distorsionadores, interfiriendo en la elaboración, por parte de los ciudadanos, de un juicio ponderado. Pero, aún admitiendo ese efecto pernicioso, no puede obviarse ni restar importancia a la influencia que la opinión, reacciones y demandas ciudadanas tienen sobre las decisiones de los poderes públicos.

En efecto, hay ocasiones en que determinados sucesos tienen tal repercusión y provocan una reacción social de tal envergadura que empuja a los poderes públicos a tomar cartas en el asunto de manera más o menos inmediata pero, en cualquier caso, con desacostumbrada agilidad. Así ocurrió, por ejemplo, tras el asesinato, a manos de su marido, de Ana Orantes (quien, pocos días antes, había denunciado en una cadena de televisión los malos tratos que había sufrido) en el año 1997; o, tras el suicidio en Fuenterrabía de Jokin Ceberio, en el año 2004, o, más recientemente, tras el suicidio de Amaia Egaña, cuando iba a ser desahuciada.

En todos esos casos, la tragedia estremeció de tal manera a la sociedad que el Gobierno se vio obligado a incluir esos asuntos en su agenda política.

De hecho, y centrándonos en el ámbito penal, muchas de las modificaciones del Código Penal que se han llevado a cabo en estos años han venido a dar respuesta a ese clamor social. Hoy día, y volviendo a los casos referidos, España cuenta con una Ley Integral contra la Violencia de Género y dispone de juzgados y fiscales especializados en la materia, se han introducido modificaciones en la Ley del Menor y establecido protocolos de vigilancia y detección del acoso escolar y, en materia de desahucios (aun cuando, en este último caso, no se trata de una cuestión penal), el Gobierno ha elaborado (con inusitada prontitud) un Decreto (que ha sido fuertemente contestado por diversos estamentos y colectivos sociales) que contempla una paralización durante dos daños de los desahucios para los colectivos más vulnerables.

Pues bien, con el presente Anteproyecto se pretende, una vez más, como ya lo hicieron los anteriores gobiernos, resolver problemas sociales a través del Código Penal (aunque los fracasos en la política social no pueden resolverse, sin más, con la amenaza de una pena).

La reforma del Código Penal planteada por el Ministro de Justicia, Sr. Gallardón (la vigésimo-quinta modificación desde que el actual Código entró en vigor hace 16 años), prevé un nuevo endurecimiento de las penas a pesar de que España registra una de las tasas más bajas de delincuencia de los países de su entorno (48,9 infracciones penales por cada 1.000 habitantes, mientras que la media de la Unión Europea es de 64,9). Es una de las reformas más importantes junto con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y de 5/2010, de 22 de junio, tanto por el número de artículos afectados, como por la entidad de los cambios. España contará, como una de las principales y más destacadas novedades, con la prisión permanente revisable, que da respuesta a la protesta social desatada por la excarcelación de los presos de la banda terrorista ETA que habían cumplido sus condenas. Asimismo, en respuesta a los casos de Marta del Castillo y de los niños José y Ruth Bretón, se equipara al homicidio el delito de detención ilegal con desaparición, cuando no se dé razón de lo ocurrido con la víctima. Estos y otros agravamientos de la pena convertirán el futuro Código Penal en uno de los más duros de Europa. También se crean nuevas figuras y medidas para el tratamiento de los delincuentes más peligrosos con el fin de algunas deficiencias detectadas en al aplicación de ciertos tipos penales y de homologar nuestro ordenamiento a la normativa de la Unión Europea.

El día 14 de septiembre de 2012 se dio cuenta del Informe del Ministerio de Justicia (previo al Anteproyecto de reforma del Código Penal) en la reunión del Consejo de Ministros.

En el Informe del Ministerio de Justicia cabe destacar las siguientes novedades:

- Se introduce la prisión permanente revisable para los tipos agravados de asesinato.

- La custodia de seguridad se aplicará a los reincidentes en delitos peligrosos de especial gravedad.

- La detención ilegal con desaparición se castigará como homicidio.

- Los delitos sexuales serán computados individualmente y no como continuados.

- La libertad condicional será regulada como una suspensión de la pena.

-Se suprimen las faltas; éstas pasarán a ser tipificadas como delitos leves o a ser sancionadas por la vía administrativa.

- Se agrava el delito de atentado cuando se utilicen objetos que conlleven peligro para la integridad del agente.

- Se endurecen las penas para los autores de incendios forestales.

- La administración desleal de fondos públicos se castigará como malversación.

- Se modifica la esterilización forzosa para adecuar el Código Penal al Convenio Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El 11 de octubre de 2012, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia, aprobó el Anteproyecto de reforma del Código Penal¹, en el que se introdujeron, además de las novedades ya incluidas en el Informe que se elevó al Consejo de Ministro, otras más a petición de otros Ministerios. El anteproyecto consta de un artículo único dividido en 200 apartados, de una exposición de motivos compuesta de 28 apartados, 2 disposiciones adicionales, 6 disposiciones transitorias, una derogatoria y 3 finales.

De ese Anteproyecto se dará traslado al CGPJ y al Consejo de Estado a fin de que emitan el preceptivo informe. La ponencia del informe del CGPJ fue asignada a la vocal Doña Margarita Robles; en reunión del 13 de diciembre del 2012 la Comisión de Estudios e Informes aprobó el informe, acordando su remisión al Pleno del CGPJ.

Destaca la introducción de nuevas formas delictivas, algunas de ellas especialmente relevantes en materia de violencia sobre la mujer:

- Se introduce el delito de matrimonio forzado (artículo 172 bis).

- Se castigan los actos reiterados de acecho u hostigamiento.

- Se pena la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas.

- Se añade como delito la inutilización de dispositivos electrónicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas.

- Figura la extensión del comiso ampliado a los delitos de blanqueo, receptación profesional, trata de seres humanos, prostitución, explotación y abuso de menores, tráfico de drogas, falsificación y corrupción en el sector privado.

- Se tipifica la negación del genocidio siempre que incite al odio contra las minorías.

- Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual; en concreto, en los abusos sexuales cometidos sobre menores de edad.

- Además, en el Capítulo VI del Título XII, el Código Penal introduce una nueva sección referida a la administración desleal.

2. NOVEDADES MAS DESTACADAS DEL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA

2.1 PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE

La prisión permanente revisable, a la que se hace referencia en varios apartados del Anteproyecto (que afectan a los artículos del actual Código Penal 36, 70, 76, 78 bis, 92, 136, 140, 485, 572, 605, 607), se aplicará únicamente a los asesinatos graves, homicidios del Rey o del príncipe heredero y de jefes de Estado extranjeros, así como en los casos de genocidio o crímenes de lesa humanidad con homicidio o con agresión sexual.

Los tribunales podrán aplicar este tipo de pena en algunos tipos de asesinatos agravados:

-Cuando la víctima sea menor de 16 años o se trate de una persona especialmente vulnerable.

-Cuando sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual.

-En los múltiples.

-En los cometidos por miembros de una organización criminal.

La pena de prisión permanente revisable conlleva el cumplimiento íntegro de la pena de privación de libertad durante un periodo de tiempo que oscila entre los veinticinco y los treinta y cinco años, dependiendo de que la condena lo sea por uno o varios delitos, o de que se trate de delitos terroristas. Según la Exposición de Motivos, “para la revisión de la prisión se establece un doble régimen. Cumplida una parte de la condena que oscila entre 25 y 35 años de condena, el Tribunal deberá revisar de oficio si la prisión debe ser mantenida cada dos años; y lo hará también siempre que el penado lo solicite, si bien tras la desestimación de una petición podrá fijar un plazo máximo de un año dentro del cual no se dará curso a nuevas solicitudes”. El sistema de revisión que podría permitir la puesta en libertad del condenado operaría si éste cumple los requisitos expuestos en el artículo 92, apartados 1 y 2.

Asimismo, se introducen dos nuevos apartados 3 y 4 en el artículo 36 en relación a la clasificación del condenado en tercer grado (de los condenados a prisión permanente revisable). Esa clasificación no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de 20 años de prisión efectiva, en el caso que el penado lo hubiera sido por un delito del Capítulo VII del Título XXII del Libro II, y de 15 años en el resto de los casos. “En todo caso”, añade el artículo 36, “podrá acordarse la progresión a tercer grado por motivos humanitarios y de dignidad personal, valorando especialmente su dificultad para delinquir y escasa peligrosidad, en el caso de penados enfermos muy graves con padecimientos incurables. En estos supuestos, la progresión a tercer grado deberá ser autorizada por el Tribunal previo informe del Ministerio Fiscal”.

En cuanto a la oportunidad de estas modificaciones, el Informe del Ministro de Justicia del Anteproyecto hace notar que: “…la prisión permanente revisable ha sido avalada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en distintas sentencias tras su aplicación en países de nuestro entorno”. Uno de esos países es Alemania. Como señalan Hassemer y Francisco Muñoz Conde, el Código Penal Alemán estipula, en su artículo 46.1.2, que para la determinación de la pena se debe atender a los efectos y consecuencias que puede acarrear la pena impuesta al delincuente en el sentido de su reinserción en la sociedad. Para ello el juez debe valorar el caso concreto, analizar por qué se ha cometido el delito, qué consecuencias tendría la pena impuesta y si realmente serviría para llevar a cabo la reinserción. Con tal fin, el juez contaría con la colaboración de las personas expertas en recabar toda la investigación e instrucción del caso.

En el Código Penal alemán se detalla la actuación que vincula al juez a la hora de tomar decisiones sobre la imposición de la pena. Dicha actuación reporta seguridad jurídica a la persona sometida a un proceso penal, en cuyo transcurso las vicisitudes y circunstancias acontecidas en el caso concreto vas a ser valoradas y tenidas en cuenta para que la pena se ajuste a la realidad de los hechos, así como a los motivos y voluntad que originaron la comisión de la acción u omisión punible.

En el sistema penal español no existen especificaciones similares a las del sistema alemán a la hora de enjuiciar a un delincuente, por lo que cabría plantearse la desigualdad ante la que se encontraría una persona sometida a la prisión permanente revisable dependiendo del país concreto de la Unión Europea en el que sea juzgado.

Sería pues conveniente que el Anteproyecto contemplare que el Tribunal, antes de adoptar su decisión, recabase, de oficio o a instancia de parte, el dictamen de especialistas debidamente cualificados en relación con la idoneidad de la concesión o no de la libertad del condenado.

En relación con la prisión permanente revisable, cabe señalar que el Consejo de la Abogacía Española la considera inconstitucional ya que en el Anteproyecto no se fija un límite de cumplimiento de la pena de prisión, lo que vulneraría los artículos 10, 15 y 25 de la Constitución Española.

El artículo 25 es determinante al establecer que las penas privativas de libertad se han de orientar a la reeducación y reinserción social de los penados. Por lo tanto, toda pena que no cumpla este requisito atenta contra el artículo 15 de la CE, que repudia cualquier trato inhumano y degradante, y es contraria a la dignidad de la persona, a los derechos inviolables que le son inherentes, y al libre desarrollo de la personalidad, recogidos en el artículo 10.

Cualquier medida que sea contraria o imposibilite la reeducación y reinserción social, será contraria a la Constitución. La prisión permanente revisable deja fuera de juego la reeducación y la reinserción del reo, al quedar supeditadas a que éste vuelva a ser “juzgado” para que, después de cumplir una parte de la condena, se le otorgue o no el derecho de la libertad.

Con esta figura novedosa, introducida en el Anteproyecto, en la que se plantea la resocialización en última instancia y siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos, cabe la posibilidad de que una persona, culpable de un delito castigado con la pena de prisión permanente revisable, no tenga ninguna motivación para desarrollarse personal ni profesionalmente e incluso no muestre actitud de arrepentimiento ya que se enfrenta a la inseguridad de su puesta en libertad.

La Constitución vincula absolutamente al legislador vetándole el establecimiento de penas radicalmente contrarias a la reinserción social, como lo es la prisión permanente revisable. Difícilmente puede mantenerse que la pena de cárcel se orientará, en su ejecución, a la reinserción social si se ha impuesto una pena de prisión permanente que, pudiendo evitarse, se considera desocializadora. Evidentemente, es perfectamente posible que aún cumplida la pena de prisión no se haya conseguido alcanzar la reinserción social, pero, en todo caso, no se estaría vulnerando el referido mandato constitucional. Sin embargo, sí lo infringiría un precepto que la impidiera abiertamente, como sería la regulación legal de la cadena perpetua o, como en el caso del Anteproyecto aquí analizado, la prisión permanente revisable, en la medida en que ni siquiera ofrece al penado expectativas sólidas de libertad en un futuro cercano.

Esto tiene especial relevancia en el caso de las penas de larga duración ya que, en virtud de los límites concursales del art. 76 del Código Penal, se podría alcanzar un límite máximo de cumplimiento de cuarenta años, algo a todas luces excesivo y contradictorio con el principio de resocialización. Así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo en numerosas sentencias; entre ellas las que se reseñan a continuación:

STS 7-3-1993 “…no puede conseguirse o es muy difícil la consecución del mandato constitucional de resocialización cuando se produce, en función de las circunstancias, una excesiva exasperación de las penas. La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la ordinaria; una privación de libertad muy superior a treinta años sería un tratamiento inhumano por privar de la oportunidad reinsertadora”. En el mismo sentido, STS 30-1-1998, “todo lo que contradiga y empañe la resocialización comportará una tacha desde el punto de vista constitucional”.

STS 24-7-2000 “…el art. 76 del Código Penal debe interpretarse en relación con el art. 15 y el art. 25.2 de la Constitución.”

STS 23-1-2000 “…cuarenta y ocho años de prisión es excesivo; por eso hay que ajustarlo al humanitarismo penal y a la prohibición de tratos inhumanos y degradantes…”

STS 7-3-2001 “…penas tan largas (48 años de prisión) ni se dirigen a la prevención general, ni a la prevención especial, por lo tanto hay que acudir a los mecanismos penitenciarios para evitar una pena similar a la cadena perpetua…, en particular acudir al art. 206 RP que permite que la Junta de Tratamiento solicite al Juez de Vigilancia que tramite un indulto particular por la evolución positiva y modificación en la conducta del interno”.

En algunos países europeos como Italia o Alemania, la existencia de la reclusión perpetua se compatibiliza con revisiones obligatorias de condena que permiten la excarcelación anticipada, lo que da lugar a que las críticas recibidas no lo sean por su posible vulneración al principio de resocialización o de humanidad, sino por la confrontación con el principio de certeza o efectividad de la pena o con el de igualdad al variar los efectos en función de la edad del condenado.

2.2 LA CUSTODIA DE SEGURIDAD.

Se introduce en el nuevo Código, por primera vez, la custodia de seguridad (art. 101). Se importa del Derecho Alemán y que tantas críticas y condenas ha recibido. El Tribunal Constitucional, país donde se creó, la ha declarado recientemente inconstitucional por considerarla lesiva a los derechos fundamentales.

Se trata de una medida privativa de libertad para casos excepcionales que se aplicará una vez cumplida la pena de prisión y después de que el tribunal valore si se mantiene la peligrosidad del penado. La custodia de seguridad tiene una duración máxima de diez años, aunque se pondrá fin inmediatamente a esta medida de seguridad si el tribunal estima que desaparecen las circunstancias que la hacían necesaria.

Esta medida sólo será aplicable a quienes hayan sido condenados por delitos de especial gravedad como son los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, los cometidos con violencia o intimidación, contra la comunidad internacional, terrorismo o tráfico de drogas.

En su regulación se incluyen sólo dos grupos de supuestos: quienes ya han sido penados con anterioridad por alguno de estos delitos graves y tras salir de prisión reincidan, y quienes cometan por primera vez una pluralidad de estos delitos.

La custodia de seguridad ya se aplica en estos casos en países como Alemania, Reino Unido, Francia, Austria, Suiza o Dinamarca.

El tribunal establecerá la medida de seguridad en función de la peligrosidad del reo en la misma sentencia en la que se fije la pena de prisión por el delito cometido. Si cumplida la pena, el tribunal considera que ya no es peligroso, suspenderá la custodia de seguridad.

Se introduce, además, una nueva regulación de la libertad vigilada creada por el gobierno socialista en el 2010 (actualmente sólo está prevista para delitos sexuales y terrorismo) que se ampliará a robos y delitos violentos. La libertad vigilada tendrá una duración mínima de tres años y una duración máxima de cinco.

2.3 LA DETENCIÓN ILEGAL CON DESAPARICIÓN

Se modifica la regulación del delito de detención ilegal con desaparición (art. 166).

En los casos en los que no se dé razón de lo ocurrido con la víctima se fijará una pena única equivalente a la que corresponde al delito de homicidio. Además, se regulan dos supuestos agravados: cuando la víctima es menor de edad y cuando esté presente un móvil sexual en la comisión del delito. La pena será equiparable al homicidio, ya que conlleva cárcel de 10 a 15 años.

Esta circunstancia de agravación (el no dar razón del paradero de la persona detenida ilegalmente) ya se recogía en el Código Penal de 1848 (que, en su artículo 403, imponía pena de cadena perpetua) y se mantuvo en los Códigos sucesivos, aunque con ligeras variaciones en cuanto a la pena. En la actualidad, esta circunstancia está regulada en el Código Penal vigente, en su artículo 166, que impone la pena superior en grado cuando no se da razón del paradero de la víctima, tanto en el delito de detención ilegal -163 CP-, como en el de secuestro –Art. 164 CP en relación con el Art. 163.3-. Luego, es incuestionable que esa circunstancia constituye, en el Código actual, un agravante en ambos delitos. Sin embargo, al señalarse en el Proyecto de Reforma del artículo 166 que la pena a imponer en las detenciones ilegales y en los secuestros será equiparable a la del homicidio (de 10 a 15 años), en realidad sólo se está agravando la pena a imponer al delito de detención ilegal, ya que la nueva pena prevista para el secuestro supone una clara atenuación, pues se está rebajando sensiblemente la pena prevista en el actual Código Penal, como se puede observar a continuación:

La detención ilegal (art.163.3) en la actualidad tiene una pena de 5 a 8 años. Si aplicamos la agravante del 166 del Anteproyecto la pena será de 8 años más un día a 12 años. Dado que el homicidio tiene pena de 10 a 15 años, la reforma anunciada sí agravaría la pena a este delito pero, si no se prevé agravación para el secuestro, se produce un acercamiento de las penas de ambos delitos.

El secuestro en la actualidad (art. 164, en relación con el 163.3 CP) se castiga con una pena de 10 a 15 años. Si se aplica la agravante del art. 166 la pena será de 15 años y un día a 22 años y seis meses.

Podemos concluir que la reforma del Art. 166 CP recogida en el Anteproyecto, al castigar el secuestro con una pena de 10 a 15 años cuando no se dé razón del paradero de la persona detenida, no sólo está equiparando el castigo que se prevé para la detención ilegal (lo que, en principio, no parece lógico) sino que - lo que parece aún más ilógico- con la reforma, la pena fijada para el secuestro será la misma tanto si el encierro supera los 15 días (y se deja en libertad al retenido) como si el encierro se perpetúa y no se da razón del paradero de la persona detenida. Es decir: si secuestran a una persona, piden un rescate, y la dejan en libertad al cabo de más de 15 días, la pena que se impondrá será de 10 a 15 años. Con la reforma, el secuestrador tendrá el mismo castigo si hace desaparecer a la víctima y no la deja en libertad.

2.4 DELITOS SEXUALES

Se suprimirá la figura del delito continuado para los delitos de naturaleza sexual (art 72.2), lo que permitirá que estos delincuentes vean incrementada la pena que se les aplica. En el resto solamente podrá ser aplicado en el caso de acciones que se produzcan de forma próxima en el tiempo (art. 74.1). La reducción del delito continuado los supuestas “conductas delictivas cercanas en el espacio y en el tiempo” revisándose además el sistema de fijación de las penas par evitar el caso no infrecuente de que dicha reiteración delictiva no se refleja en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos.

2.5 LA LIBERTAD CONDICIONAL.

El Anteproyecto mantiene, sin modificaciones, los supuestos de concesión de la libertad condicional (arts. 90, 91, 92). La sección 3ª del Capítulo III del Título II del Libro I “De la libertad condicional” pasa a ser su sección 2ª.

Se introducen, no obstante, tres modificaciones:

1.- Se añade un nuevo supuesto privilegiado de acceso a la libertad condicional que será aplicable a los penados que cumplen su primera condena en prisión y que hayan sido condenados a una pena que no supere los tres años de prisión (art. 90.3). Este añadido ofrece nuevas posibilidades de obtener la libertad a los penados primarios que presentan un pronóstico favorable de reinserción.

2.- La libertad condicional pasa a ser regulada como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena. Al contrario de lo que venía sucediendo hasta ahora, el tiempo en libertad condicional no computará como tiempo de cumplimiento de condena, sino que la concesión de la libertad condicional determinará la suspensión de la ejecución del resto de la pena durante un determinado periodo de tiempo. Si, durante ese tiempo, el penado no reincide y cumple las condiciones impuestas, se declarará extinguida la pena pendiente de cumplimiento. Por el contrario, si durante ese periodo de libertad condicional comete un nuevo delito o incumple gravemente las condiciones impuestas, la libertad será revocada y deberá cumplir toda la pena que restaba (art. 90. 6).

3.- Se introduce la regulación del régimen de revisión de la prisión permanente revisable como un supuesto de libertad condicional o de suspensión de la ejecución de la pena. Si el Tribunal concede la libertad, fija un plazo de suspensión de la ejecución durante el cual el penado queda sujeto a condiciones (art. 92.1).

Resumiendo, la libertad condicional pasa a regularse como una suspensión de la pena: si, una vez en libertad el penado vuelve a delinquir, podrá ser devuelto a la cárcel para que siga cumpliendo condena desde el momento en que quedó en suspenso.

Se amplía a aquellos que ingresen por primera vez en prisión: los condenados por primera vez a penas de hasta tres años y con conducta irreprochable podrán acceder a la libertad condicional a mitad de la condena (frente a los dos tercios actuales).

Las causas para solicitar la suspensión de la ejecución de una condena son las mismas que las actuales, pero todas ellas se encuadrarán en un único régimen de suspensión: se busca evitar la reiteración de trámites y recursos.

Para agilizar la satisfacción de la responsabilidad civil se podrá acordar o revocar la libertad condicional, al tenerse en cuenta si el reo ha ocultado bienes o no ha aportado información sobre los que dispone para no hacer frente a ese pago.

Por último, si son extranjeros, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del país se ajusta a lo previsto en la Ley de Extranjería: si las condenas superan los tres años (actualmente son menos de seis), los tribunales podrán fijar qué parte debe cumplir en España y qué parte puede sustituirse por la expulsión. La reforma extiende la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español a los extranjeros con residencia legal. Asimismo, sólo exige la audiencia previa del penado, suprimiendo toda referencia a la audiencia del Ministerio Fiscal.

2.6 LAS FALTAS

Con el objetivo de hacer efectivo el principio de intervención mínima del Derecho Penal y de reducir el número de asuntos menores que sobrecargan al juzgado, la futura reforma del Código Penal derogará al actual Libro III “De las faltas y sus penas”, artículos 617 a 639.

Así, a partir de su entrada en vigor, ya no habrá que hablar de “faltas” en nuestro ordenamiento punitivo ya que pasarán a denominarse “delitos leves”. Es decir, las faltas que sean merecedoras de reproche penal pero sean de escasa gravedad, se mantendrán como delitos leves que serán castigados con penas de multa. El nuevo proceso en el que se desarrollarán se encuadrará en la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hasta que el nuevo texto no se apruebe se resolverán en juicios de faltas. En cuando a las faltas que no merezcan reproche penal, abandonan el Código Penal, aunque se seguirán persiguiendo administrativamente dentro de la Ley de Seguridad Ciudadana o por la vía civil.

2.7 HURTO Y ROBO

Se suprime la falta de hurto para sustituirla por un delito de hurto que castigará los casos en los que lo sustraído supere los 1.000 euros (dicho límite se fijará teniendo en cuenta la capacidad económica de la víctima). Actualmente, el límite es de 400 euros.

Para responder a la multirreincidencia y a la delincuencia profesional y organizada, se prevé que en el caso de la delincuencia profesional y organizada se pueda condenar con el tipo agravado a penas de uno a tres años de prisión y, en los casos más graves, a penas de entre dos y cuatro años.

Las agravantes del delito de robo son:

-el desamparo de la víctima y el pillaje en situaciones de catástrofe,

-la profesionalidad,

-el portar armas,

-la participación de un grupo organizado,

-el hurto de conducciones de suministros eléctricos o de cableado de telecomunicaciones,

-el robo con fuerza tendrá en cuenta el modo de comisión pero también la fuerza utilizada para abandonar el lugar;

-el robo con violencia introduce un supuesto agravado para los delitos cometidos en establecimientos abiertos al público.

La agravación prevista para estos delitos (en los que se podrá imponer medidas de seguridad a los delincuentes peligrosos) tendrá su reflejo en la estafa (cuando se cometa por una organización criminal y la defraudación afecte a una pluralidad de personas).

2.8 DELITO DE ATENTADO

En el delito de atentado se incluyen todos los supuestos de acometimiento, agresión, empleo de violencia o amenazas graves de violencia sobre el agente, pero no se equipara a la acción de resistencia pasiva que, junto con la desobediencia, se mantiene con la pena de entre seis meses y un año de cárcel.

En el Anteproyecto se criminalizan actividades que hasta ahora no eran consideradas delito: la ocupación simbólica y pacífica de entidades bancarias, el encadenamiento para evitar desahucios o la convocatoria de manifestaciones a través de redes sociales en determinados supuestos. Clara alusión a diversas expresiones de los derechos de huelga y de manifestación. También se incorpora un nuevo artículo, el art. 557 tercero, que castiga con pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses “a los que, actuando en grupo, invadan u ocupen, contra la voluntad de su titular, el domicilio de una persona jurídica pública o privada, un despacho, oficina, establecimiento o local, aunque se encuentre abierto al público, y causen con ello una perturbación relevante de su actividad normal”. Se castigan así las ocupaciones de entidades bancarias u organismos públicos que, en muchas ocasiones, se llevan a cabo de forma pacífica y por razones meramente reivindicativas, por lo que la pena es claramente desproporcionada.

La falta de desobediencia y la falta de respeto desaparecen del Código Penal pero se sancionan como infracción administrativa de la Ley de Seguridad Ciudadana. Aunque, en principio, esa despenalización pueda parecer una mejora, hay que tener presente que las sanciones administrativas conllevan multas más elevadas que las que normalmente se imponen en el ámbito penal y que el procedimiento administrativo disminuye las posibilidades de defensa del infractor, ya que, por una parte, la policía goza de la presunción de veracidad y, por otra, es la propia administración quien resuelve los recursos que se interpongan frente a sus resoluciones.

En la definición de alteración del orden público se incluye una referencia al sujeto plural y a la realización de actos de violencia sobre cosas y personas. La pena se agrava si se portan armas, se exhiben simuladas o se realizan actos de violencia con peligro para la vida o integridad de las personas, así como los actos de pillaje.

No se castigará la simple convocatoria de movilizaciones pero sí la difusión de mensajes que inciten a la comisión de algún delito de alteración del orden público, a la comisión de actos de violencia constitutivos de desórdenes graves.

En resumen, los delitos de desórdenes públicos, atentado y resistencia ya tenían respuesta suficiente en el actual Código Penal, por lo que la regulación que propone el Gobierno es desproporcionada.

2.9 INCENDIOS FORESTALES

El Anteproyecto contempla un endurecimiento de las penas para los autores de incendios forestales que se consideren especialmente graves. La pena prevista en el actual Código Penal es de tres a cinco años de cárcel y, con la reforma, se elevará hasta los seis años. Cuando los incendios afecten a espacios naturales protegidos se castigaran del mismo modo que los delitos contra el medio ambiente, lo que significa que sus autores podrán ser castigados con la pena superior en grado (nueve años de prisión).

La reforma incorpora la posibilidad de imponer al responsable actuaciones orientadas a reparar el daño causado. Asimismo se considera la atenuante de reparación de daño.

La reforma añade al catálogo de supuestos agravados que contiene el artículo 353 del vigente Código Penal los incendios que afecten a zonas próximas a poblaciones o lugares habitados y a zonas forestales que constituyan el hábitat de especies animales en peligro de extinción o de flora amenazada o que alteren significativamente las condiciones de vida animal o vegetal. Asimismo, se incluyen como supuesto agravado los incendios provocados en un momento en el que las condiciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante el riesgo de propagación.

Finalmente, el Gobierno quiere modificar la Ley del Jurado para que estos delitos pasen a ser competencia de Tribunales integrados por jueces profesionales.

2.10 DELITOS ECONOMICOS.

Se busca una persecución de los delitos de bancarrota y una adecuada protección de los procedimientos judiciales y administrativos de ejecución.

Se tipifican las conductas de obstaculización de la ejecución y ocultación de bienes. Se agilizará, aumentará y dotará de mayor efectividad a la ejecución, reforzando la protección de los acreedores.

Se adecua la insolvencia punible a los supuestos de acreedores declarados fraudulentos. Se da una respuesta proporcionada a posibles conductas ilícitas de los administradores concursales que también podrán ser condenados por malversación y cohecho.

Administración desleal y malversación: se prevé que pasen a ser delito patrimonial las conductas de abuso e infidelidad de los administradores de las empresas que causen un perjuicio económico. La administración desleal de fondos será castigada como delito de malversación en línea con la Ley de Transparencia.

2.11 ESTERILIZACIÓN

Se modifica la esterilización forzosa para adecuar el Código Penal al Convenio Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobado por Naciones Unidas en diciembre de 2006 y ratificado por España en abril de 2008.

Se reconduce a la vía civil el tratamiento de la esterilización de las personas discapacitadas.

La despenalización de la esterilización de las personas que carezcan de aptitud para dar su consentimiento se realizará bajo autorización penal y en un proceso con las máximas garantías.

Se ajusta la terminología del Código Penal a las recomendaciones del organismo internacional, sustituyendo los actuales términos de “minusvalía” e “incapaz” por otros como “discapacidad” o “persona discapacitada de especial protección”.

2.12 MATRIMONIO FORZADO

El artículo 172, en el Anteproyecto, fija una pena de seis meses a tres años de cárcel o de multa de hasta 24 meses para quien obligue a otro, con violencia o intimidación grave, a contraer matrimonio. Y también a quien fuerce a la víctima a abandonar el territorio español para que se lleve a cabo ese matrimonio. La ONU recomienda introducir como supuesto de trata de seres humanos el matrimonio forzado. Hasta ahora estas conductas se sancionaban como agresión sexual, detención ilegal, lesiones y amenazas. Este nuevo delito ya es castigado en Reino Unido, Francia, Dinamarca y Alemania.

2.13 ACECHO U HOSTIGAMIENTO

También se castigarán a partir de ahora, con hasta dos años de cárcel, los actos reiterados de acecho u hostigamiento que pueden lesionar gravemente la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima, pero que, en muchas ocasiones, no pueden ser tipificadas como delitos de coacciones o amenazas porque no se produce violencia. Según expuso el Ministro de Justicia, Sr. Gallardón, se trata de casos en los que no llega a producirse un anuncio explícito de causar un mal o no hay violencia directa, pero que sí atentan “gravemente” contra el sentimiento de seguridad de la víctima. Por ejemplo: vigilancia constante, llamadas telefónicas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento, ataques contra el patrimonio de la víctima.

Así, el nuevo artículo 172 tercero establece: “1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que, sin estar legítimamente autorizado, acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1º La aceche o busque su cercanía física.

2º Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3º Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4º Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

5º Realice cualquier otra conducta análoga a las anteriores.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, la pena se impondrá en su mitad superior.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”

2.14 DIVULGACIÓN NO AUTORIZADA DE GRABACIONES O IMÁGENES ÍNTIMAS.

Será castigada con una pena de prisión entre tres meses a un año la distribución, sin consentimiento, de imágenes o vídeos, aunque éstos hayan sido obtenidos con la anuencia de la víctima (es decir, en aquellos casos en que la víctima consistió que la grabaran o fotografiaran, bien en el domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, pero no dio su consentimiento a que esas grabaciones fueran difundidas).

Se pretende instaurar la exigencia de la mecánica del doble consentimiento en esta figura, tipificada en el artículo 197 del Código Penal que proscribe la interceptación o apoderamiento de mensajes privados, de modo que sólo se evitará el reproche penal en el supuesto de que se recabe el consentimiento:

• para captar grabaciones de imágenes íntimas, y

• para divulgarlas, distribuir o difundirlas.

Antes era difícil castigar a quien, tras grabar un video íntimo con consentimiento para ello, lo divulgaba posteriormente con ánimo de atentar contra la intimidad del otro (por ejemplo, cuando, tras la ruptura de una relación sentimental, uno de los miembros de la pareja, por despecho o venganza, hacía públicos sus videos íntimos). En esos casos, era difícil que los autores fueran castigados penalmente con la contundencia debida, ya que las víctimas habían prestado el consentimiento para su grabación.

Para corregir ese vacío legal, el Anteproyecto añade al artículo 197 un nuevo apartado: el 4 bis: “ Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.”

Por lo que se requerirá un consentimiento dual simétrico en la configuración del sistema informativo audiovisual; es decir, la autorización para los dos actos separados, la captación y la difusión.

Las razones dada por el Ministro de Justicia para adoptar este requisito de doble autorización son:

- Adaptar la protección de los derechos a la intimidad personal en el plano audiovisual.

- Subsanar las lagunas de la punibilidad derivadas de los avances de la tecnología.

- El impacto de la Redes Sociales.

El refuerzo defensor con esta reforma incide en el derecho fundamental a la intimidad personal garantizado en el artículo 18.1 de la CE.

No obstante, la redacción del hecho delictivo es ambigua, por lo que el Código Penal presentado por el Gobierno deberá precisar si el delito lo comete sólo quien difunda por primera vez la grabación a espaldas de la víctima o también todo el que después contribuya a que se siga divulgando.

2.15 NEGACIÓN DEL GENOCIDIO

El Anteproyecto de reforma del Código Penal sancionará la producción de materiales que por su contenido puedan incitar al odio o a la violencia contra ciertas minorías, y castigará la negación, la apología o la «trivialización grave» del genocidio cuando favorezca esta hostilidad.

El articulado del anteproyecto contempla medidas para la destrucción de los documentos, archivos o materiales por medio de los cuales se hubiera cometido este delito, así como para impedir el acceso a los mismos.

Asimismo, se incluye una nueva regulación de las conductas de incitación al odio y la violencia que recoge el criterio del Tribunal Constitucional y la transposición de una Decisión Marco de la Unión Europea.

El nuevo texto penal tipifica dos conductas.

Impone pena de prisión de uno a cuatro años y una multa de seis a doce meses a quienes fomenten, promuevan o inciten al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia, orientación sexual, enfermedad o discapacidad. También castiga aquellas acciones que entrañan una humillación o un menosprecio para estos grupos lesionando su dignidad.

De otra parte, sanciona con una pena de prisión de seis meses a dos años y una multa de seis a doce meses la producción o distribución de materiales que por su contenido sean idóneos para incitar al odio o a la violencia contra las minorías, el enaltecimiento o la justificación de los delitos de los que pudieran haber sido objeto.

Castiga también la negación, apología o «trivialización grave» del genocidio, los delitos de lesa humanidad o los cometidos en conflicto armado contra una minoría cuando se favorezca el odio o la violencia. La difusión en Internet o en medios de comunicación de los contenidos que fomenten el odio tendrá un mayor reproche penal.

La regulación agrava las penas en el caso de que estos delitos hayan sido cometidos por organizaciones delictivas e incorpora la responsabilidad de las personas jurídicas.

2.16 COMISO

Como novedad respecto al Informe presentado al Consejo de Ministros, figura la extensión del comiso ampliado (comiso de bienes procedentes de actividades similares anteriores a las que son objeto de condena) a los delitos de blanqueo, receptación profesional, trata de seres humanos, prostitución, explotación y abuso de menores, tráfico de drogas, falsificación y corrupción en el sector privado. Hasta ahora sólo se aplicaba en los supuestos de delitos de terrorismo y crimen organizado.

Además, se aumenta la posibilidad de utilización de esos bienes por parte de la Policía y se racionaliza la conservación de muestras de las sustancias intervenidas, de forma que sólo quede lo necesario para realizar los análisis oportunos. Asimismo, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser embargados y puestos en depósito desde las primeras diligencias judiciales y el juez podrá autorizar que estos bienes sean utilizados provisionalmente durante la fase de instrucción por la policía e incluso por las Administraciones Públicas.

2.17 INUTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS UTILIZADOS PARA CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE PENAS.

El Anteproyecto de reforma del Código Penal añadirá un nuevo delito (un apartado tercero al artículo 468), castigado con pena de multa de seis a doce meses: la inutilización de las pulseras electrónicas que se emplean para controlar el cumplimiento de penas o medidas cautelares.

2.18 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

La reforma incluye la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Esa Directiva ha obligado a introducir modificaciones en los delitos contra la libertad sexual; en concreto, en los abusos sexuales cometidos sobre menores de edad.

Esas conductas, cometidas sobre menores, tienen un mayor contenido del injusto ya que se lesiona no solo la indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.

Así, la realización de cualquier acto de carácter sexual con menores de trece años será considerada siempre un hecho delictivo. En el caso de que la víctima tenga entre trece y dieciséis años, se considerará abuso sexual si se comete mediante engaño o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia. Y se castigará con hasta tres años de cárcel el hacer presenciar a un menor de trece años actos sexuales sobre otras personas.

Además, se elevan las penas de los delitos de prostitución que afectan a menores o personas discapacitadas y se considerará pornografía infantil imágenes realistas de menores participando en conductas sexuales explícitas, aunque no sean reales. También se sancionará al que a través de medios tecnológicos contacte con un menor de trece años y le embauque para que le facilite imágenes pornográficas.

2.19 ADMINISTRACIÓN DESLEAL

El Código Penal introduce en el Capítulo VII del Título XIII una nueva Sección referida a la administración desleal. El texto vigente lo tipificaba como delito societario, cuando, en realidad, es un delito patrimonial del que puede ser víctima cualquier persona. Con la reforma, el tipo penal castigará los actos de gestión desleal cometidos mediante abuso o deslealtad por quien administra el patrimonio de un tercero y le causa un perjuicio o cree una situación de peligro de pérdida del mismo.

Se separan de la administración desleal los delitos de apropiación indebida, aunque tendrán la misma pena cuando se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario. La malversación constituye una modalidad de administración desleal que históricamente se refería básicamente a sustracción de fondos públicos y en mucha menor medida a la desviación del destino de los mismos. En línea con la Ley de transparencia, la administración desleal de fondos públicos será castigada como delito de malversación.

Otros aspectos reseñables del Anteproyecto son:

- Se busca una persecución de los delitos de bancarrota y una adecuada protección de los procedimientos judiciales y administrativos de ejecución.

- Se tipifican las conductas de obstaculización de la ejecución y ocultación de bienes. Se agilizará, aumentará y dotará de mayor efectividad a la ejecución, reforzando la protección de los acreedores.

- Como medidas concretas, propone: Se adecúa la insolvencia punible a los supuestos de deudores declarados fraudulentos. Asimismo, se da una respuesta proporcionada a posibles conductas ilícitas de los administradores concursales que también podrán ser condenados por malversación y cohecho.

BIBLIOGRAFÍA

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García Arán, Mercedes.La suspensión de la Ejecución de la Pena. Cuadernos de Derecho Judicial 15/1994 (Pág. 325-350).

Serrano Gómez, A. Derecho Penal, Parte especial

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