Coautoria en el delito del Art. 173.1 del CP

JOSÉ MANUEL BARRANCO GÁMEZ

Abogado.

Licenciado en Criminología.

Técnico Superior en PRL de las tres especialidades

Autor directo es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho, porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. De conformidad con la sentencia de la Sala de lo Penal del TS, de fecha 10/02/2016, el criterio determinante es el concepto de disponibilidad, que se estima concurrente incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.

Para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe

necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la «conditio sine qua non», sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre .

La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.”

Sent. de la Sala Segunda del TS de fecha 20 de octubre de 1999, una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho, que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las sentencias de esta Sala de 16 Febrero de 1993 y 27 Enero de 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad.

En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas.

De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho.

Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, incluso del dominio del acto, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva, pero sin ocultar sus preferencias (para distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y secundarias), hacia la doctrina de los bienes o actividades escasas, prestando, dentro de este criterio, una atenta consideración de la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio.

Sent. de la Sala Segunda del TS de fecha 4 de abril d 1992, en el supuesto de coautoría, el autor tiene atribuido el dominio funcional del hecho al haberle correspondido, en la división del trabajo, un aporte esencial que le permite tener en sus manos la codirección del suceso al fin conjuntamente decidido. Por el contrario, si la tarea que le ha sido encomendada se presenta en plano de inferioridad o subordinación a la que corresponde al autor principal, su aporte es accesorio y en modo alguno condicionante en la producción del resultado propuesto.

Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, de cuya relación basta señalar las Sentencias de 1 Febrero y 8 Marzo 1989, o la de 16 Julio 1990, ha declarado que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar a la acción del autor principal, frente a la condición de necesariedad a la producción del resultado del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte, la de la condicio sine qua non, para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido; la teoría de los bienes escasos, cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción realizada retirando su concurso. En la complicidad resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible (Sent. 17 Mar. 1992).

La inducción plantea algunos problemas, en realidad, el inductor no es autor, pero el Código Penal, lo considera como tal. Si el sujeto activo del delito, por si sólo, quiere cometer el delito, no cabe la inducción de un tercero. Para que se de la inducción es necesario el convencimiento a alguien, que previamente no quería cometer el delito, hasta que se le indujo, por tanto, esta ha de ser de la suficiente intensidad para determinar que el sujeto activo cometa el delito, y determinante para esto.

Sent. de la Sala Segunda del TS de fecha 2 de diciembre de 2008, El inductor, como se sabe, es la persona que provoca que otra adopte una resolución de voluntad para llevar a cabo una acción típica antijurídica que no tenía previsto realizar, si no es por la intervención del inductor, que a través de mecanismos psíquicos que inciden sobre el proceso de convicción personal del inducido -en este caso a su compañero sentimental- le han determinado a obrar como lo hizo….

Los requisitos establecidos para la inducción los viene señalando la doctrina de esta Sala, reduciéndolos a los siguientes:

a) la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción.

b) la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado.

c) que se determine a un ejecutor concreto y a la comisión de un delito concreto.

d) que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado.

e) que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.

Es preciso para que pueda hablarse de inducción que concurra lo que se denomina "causalidad psíquicamente actuada", que es tanto como determinar o mover a una persona a que ejecute un hecho delictivo concreto y ello aunque el ánimo del inducido estuviera más o menos predispuesto, pero no decidido.

La proposición, llamada también "tentativa de inducción", sólo podría darse cuando deviene ineficaz y por ende no va seguida de la ejecución. En consecuencia el comportamiento de la acusada como proponente sólo sería posible en dos supuestos concretos:

a) cuando la inducción no fuera efectiva por no haberse cometido el delito propuesto.

b) cuando estemos en presencia del denominado "omnimodo facturus", es decir, la persona que en cualquier caso hubiese cometido el delito, porque su voluntad estaba predeterminada a hacerlo y lo habría ejecutado de todas formas, deviniendo anodina y superflua la inducción.

Ateniéndonos al concreto delito de acoso laboral, para M. Parés Soliva (Artículo, Visión de los afectados: la intervención con afectados por A.M.T., en II reunión anual de la sociedad española de medicina pericial), se pueden distinguir las siguientes personas que intervienen en el fenómeno del mobbing:

EL INSTIGADOR O ACOSADOR PRINCIPAL. Se trata de la persona que inicia el acoso, la que planifica la destrucción de la víctima y actúa como un líder abusivo y también es el que en principio obtendrá algún beneficio con el aniquilamiento de la víctima. Este personaje corresponde al síndrome MIA, el del mediocre inoperante.

LOS ALIADOS O GRUPO ACOSADOR. Este instigador se rodea de aliados para que actúen a su vez como acosadores y le ayuden a destruir a la víctima, muy a menudo son los que dan la cara, mientras el instigador principal queda en la retaguardia consiguiendo pasar desapercibido. Se les denomina gang de acoso o grupo acosador. Todos los miembros del gang tienen una motivación individual, de cualquier clase.

COLABORADORES TÁCITOS. En un círculo algo más alejado, de la víctima, se sitúa un grupo de colaboradores del gang, que no son tan violentamente activos pero que ayudan al acoso mediante la difusión de rumores y la negación de ayuda al acosado. Son los denominados colaboradores tácitos del mobbing, porque con sus actuaciones potencian el aislamiento de la víctima y su descrédito, actúan como facilitadores y encubridores del acoso. El grupo de los colaboradores se va ampliando a medida que progresa el acoso en el tiempo, a veces, sobre todo en los acosos de larga duración, todas ellas colaboran en el proceso de estigmatización. Estas personas sin haber recibido ningún perjuicio por parte de la víctima, incluso se da algún caso de haber recibido algún beneficio de la víctima en épocas anteriores, contribuyen a la destrucción de la misma por imitación, por seguir “la corriente”, emulando al gang de acoso, a veces por miedo o presión. Este amplio grupo de colaboradores lo pueden formar otros trabajadores, clientes, jefes de otros departamentos así como gestores y propietarios de la empresa.

CÓMPLICES O TESTIGOS MUDOS. Se les denomina de esta manera porque ven y saben lo que ocurre. Son personas conscientes de la situación de abuso, del trato injusto hacia la víctima, pero no hacen nada y miran a otro lado, es decir callan y consienten. La actitud consentidora de estas personas hace mucho daño a la víctima, dado que con su actitud aumenta su vulnerabilidad y victimización.

AMIGOS INCONDICIONALES O TESTIGOS NO MUDOS. A veces, existe alguna persona que actúa como testigo no mudo, denuncia que se está frente a una situación de acoso moral en el trabajo. Suelen acabar convirtiéndose en nuevas víctimas.

SÍNDROME DEL MEDIOCRE INOPERANTE ACTIVO (MIA). Síndrome descrito por José Luis Vicente González de Rivera y Revuelta (González de Rivera y Revuelta JL. El Trastorno por Mediocridad Inoperante Activa. Psiquis 229-231), parte este autor de la obra del psicólogo estadunidense Abraham Maslow, este autor estableció una jerarquía motivacional en varios niveles, que explican el comportamiento humano:

• 1. Necesidades básicas: fisiológicas, alimentación, casa y supervivencia.

• 2. Necesidad de seguridad: sentirse seguro, a salvo y protegido, en todos los ámbitos en que interactúa el sujeto.

• 3. Necesidad de pertenencia: Asociación, participación y aceptación, grupos en los que se integra el sujeto y es aceptado.

• 4. Necesidad de prestigio:

  • estima alta, concierne a la necesidad del respeto a uno mismo.

  • estima baja, concierne al respeto de las demás personas, la necesidad de atención, aprecio, reconocimiento, reputación, estatus, dignidad, fama, gloria, e incluso dominio.

• 5. Necesidad de realización personal: autorrealización, motivación de crecimiento, necesidad de ser alcanzar el propio potencial, el puesto en el grupo que el sujeto considera que le corresponde.

Los cuatro primeros niveles pueden ser agrupados como necesidades de déficit, al nivel superior lo denominó autorrealización, motivación de crecimiento, o necesidad de ser. La diferencia estriba en que mientras las necesidades de déficit pueden ser satisfechas, la necesidad de ser es una fuerza impelente continua. Las necesidades más altas ocupan la atención sólo cuando se han satisfecho las necesidades inferiores de la pirámide. Las fuerzas de crecimiento dan lugar a un movimiento ascendente en la jerarquía, mientras que las fuerzas regresivas empujan las necesidades prepotentes hacia abajo en la jerarquía. Cuando no se colman las necesidades de autorrealización, surgen las metapatologías, cuya lista es complementaria y tan extensa como la de metanecesidades. Aflora entonces cierto grado de cinismo, los disgustos, la depresión, la invalidez emocional y la alienación.

Maslow estableció que el ser humano tiene una predisposición hacia el desarrollo y perfeccionamiento espiritual, una aspiración por la excelencia. Cuando esta presión por la excelencia supera las posibilidades de expresión, pueden aparecer distintos tipos de patología. En el polo opuesto, el defecto o inhibición de la presión por la excelencia también origina patología o trastornos de mediocridad. Según González de Rivera, la mediocridad inoperante activa (MIA), es la forma más maligna, con exacerbación de las tendencias repetitivas e imitativas, exagerada apropiación de los signos externos de creatividad y excelencia, ansia de notoriedad que puede llegar hasta la impostura, (pretender ser algo que no es) y, sobre todo, intensa envidia hacia la excelencia ajena, que procura destruir por todos los medios a su alcance. González de Rivera y Revuelta, distingue tres variedades:

El Tipo I, más sencillo y benigno, se solapa con el fenómeno psicológico y conductual de la conformidad, y resulta por lo general adaptado y adaptativo, ya que como señala González de Rivera, en muchas formas de sociedad, la conformidad asegura la felicidad. El mediocre simple o no complicado es un buen consumidor, se adapta a la cultura materialista que lo envuelve y dispone de una maleabilidad que le permitirá, con un poco de entrenamiento, llegar a mimetizar en su comportamiento las formas externas de procesos creativos de índole tanto artística como científica, de los demás.

El Tipo II, o trastorno por mediocridad inoperante, en el que aparecen elementos pasivo-agresivos. La persona afectada se caracteriza por una pseudooperatividad y una pseudocreatividad superficiales que llevan al estancamiento de todas las organizaciones y actuaciones en que esté trabajando. González de Rivera dice que la organización que lo padece presenta una creciente parálisis funcional acompañada por lo general de una hiperfunción burocrática con la que se pretende disimular la falta de operatividad. Son sujetos que participan activamente desde la pasividad o inactividad, dando lugar a la parálisis.

El Tipo III, también denominado Mediocridad Inoperante Activa o MIA. El sujeto afectado es una hiperactivo inoperante, deseoso de notoriedad e influencia y que a juicio de González de Rivera llega a adquirir tintes casi mesiánicos, es una especie de iluminado. El MIA es un problema de primer orden, ya que tiende a infiltrar organizaciones complejas, es particular si ya existen formas menores del síndrome, el mundo académico es particularmente vulnerable, El trastorno se encapsula en grupos o comités que no producen nada pero que se asignan funciones de seguimiento y control que permiten entorpecer o aniquilar el avance de individuos brillantes. Si dispone de poder, el mediocre inoperante activo generará grandes cantidades de trabajo innecesario que impondrá a los demás, agotando su tiempo y limitando cualquier actividad creativa. Su particular predisposición a la envidia, y su sufrimiento ante el bien y el progreso ajenos le lleva a acosar y atacar a las personas que identifica como peligrosas.

González de Rivera relaciona el MIA con el acoso laboral. Impulsado por el motor de la envidia, el mediocre inoperante fustiga y golpea a la víctima envidiada mediante diversas maniobras:

a) Someter a su víctima a acusaciones o insinuaciones malévolas, sin permitirle defenderse o expresarse.

b) Aislarle de sus compañeros, privarle de información, interrumpir o bloquear sus líneas de comunicación.

c) Desconsiderar e invalidar su trabajo, distorsionar o tergiversar sus actividades y comentarios, atribuirle motivaciones espurias o vergonzantes.

d) Desacreditar su rendimiento, dificultar el ejercicio de sus funciones, ocultar sus logros y éxitos, exagerar y difundir, fuera de contexto, todos sus fallos, tanto reales como aparentes.

e) Comprometer su salud, física y psíquica, mediante una constante presión estresante que favorece las alteraciones depresivas, psicosomáticas, y actos de huida que pueden llegar hasta la renuncia brusca al puesto laboral o al suicidio.

Powers, (Powers RE. Bureaucrat: A new disorder (letter). Am J Psychiatry) estableció la nueva entidad del "Burócrata", un sujeto con combinación de rasgos pasivo-agresivos y psicopáticos, y que no se deben, a juicio de Powers, a ninguna lesión cerebral, presentando unos criterios diagnósticos, que se solapan en parte con el trastorno por mediocridad, así serían rasgos característicos:

a) Lleva trabajando durante al menos dos años en un puesto que no produce un servicio ni un beneficio claro.

b) A lo largo del último año ha presentado al menos cuatro de los siguientes síntomas:

1. Se queja con frecuencia de que cobra poco, pero rara vez busca un empleo mejor.

2. Se queja con frecuencia de trabajar demasiado, pero rara vez trabaja más de 38 horas semanales

3. Postpone todo tipo de actividades a la jubilación.

4. Asiste a dos o más reuniones semanales, con una duración de al menos 45 mi­nutos cada una.

5. Produce o hace circular uno o más dossiers semanales sobre aspectos de con­trol y calidad.

6. Cree que los demás son incapaces de reconocer la trascendencia de su respon­sabilidad profesional.

7. Cree que su trabajo es esencial para el orden público, los derechos del ciuda­dano o del consumidor o el funcionamiento correcto de la empresa o del gobierno, a pe­sar de que no existen evidencias que sustenten esta creencia.

8. Ante la confrontación profesional opta por el aplazamiento, la resistencia en­cubierta o el abandono.

9. Mantiene el control por medio de regulaciones, comités de estudio o amena­zas de actuación.

SÍNDROMES DEL “MANOLO” Y DE LA “MARIPILI”. Carmen García, profesora de comunicación de la Escuela Superior de Comercio Internacional (ESCI) de la Universitat Pompeu Fabra en Catalunya, el 40 % de los pacientes de los centros de atención primaria acuden por motivos emocionales, el 30% de la población padece mobbing y, sólo en 2003, los centros de salud mental atendieron a 31.300 menores, (10 julio 2005, La Vanguardia) Distingue:

Los “Manolos” son hombres carismáticos, faltan al respeto, prepotentes y autoritarios, tienen poco trato humano y no saben implicarse. Tienen miedo al fracaso pero no lo reconocen, piensa  que una persona atemorizada es más fácil de manejar. Se le aplica a los directivos y mando medios, agresivos, acosadores laborales, que existen en diferentes compañías, las características de este síndrome son:

• Prepotencia

• Sofoca la creatividad de sus empleados

• No sabe escuchar

• Le faltan los principios básicos de la cortesía

• Daños irreparables a la empresa.

• Pérdidas económicas a la empresa.

Las “Maripilis” son aquellas mujeres que buscan agradar a todo el mundo, lo que les lleva a convertirse en grandes sumisas. Padecen un gran sentimiento de culpabilidad y rechazan el poder, la ambición y el éxito. Se siente culpable, se queja y tiene miedo a no ser querida. Nunca estará satisfecha consigo misma.

Para F. Javier Llaneza Álvarez (Ergonomía y psicosociología aplicada, págs. 464 y ss), el origen del mobbing radica en dos aspectos:

• a. La gestión de conflictos.

• b. La organización del trabajo.

a.- La gestión de conflictos: El acoso comienza por una falta de respeto y un conflicto, este último no se resuelve y va aumentando.

b. La organización del trabajo: Favorece la situación de acoso una mala organización del trabajo, con ausencia de interés, múltiples jerarquías, carga excesiva de trabajo, conflictos de rol, sistemas de dirección autoritarios, provisionalidad y precariedad en el empleo.

Bibliografía: CP. 1995, POMARES CINTAS E. El derecho penal ante el acoso en el trabajo: El proyecto de reforma penal de 2009. MOLINA NAVARRETE C. El Mobbing en las administraciones públicas Aranzadi. 2008. PIÑUEL Y ZABALA, IÑAKI. Mobbing, el estado de la cuestión. Todo lo que usted siempre quiso saber sobre el acoso psicológico y nadie le explicó. Ed. Gestion 2000. Barcelona, 2008. URRUTIKOETXEA BARRUTIA M. Vía penal en el tratamiento del acoso laboral. Bomarzo. Albacete 2009. González de Rivera y Revuelta JL. El Trastorno por Mediocridad Inoperante Activa. Psiquis. M. Parés Soliva (Artículo, Visión de los afectados: la intervención con afectados por A.M.T., en II reunión anual de la sociedad española de medicina pericial. F. Javier Llaneza Álvarez (Ergonomía y psicosociología aplicada. ZUGALDIA ESPINAR JM. Fundamentos de Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia 2010.