Breve aproximación a la Ley 34/2.002, de 11 de Julio, de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico

1. INTRODUCCIÓN



2. ÁMBITOS MATERIAL Y TERRITORIAL DE LA LSSIyCE



1. Ámbito material de sujeción a la LSSIyCE


2. Ámbito territorial de sujeción a la LSSIyCE



3. SUPUESTOS DE SUJECIÓN A LA LSSIyCE



1. SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO



• ARTÍCULO 14
• ARTÍCULO 15
• ARTÍCULO 16
• ARTÍCULO 17


4. RÉGIMEN JURÍDICO, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES GENERALES DE LAS ENTIDADES SUJETAS A LA LSSIyCE



1. Principios



• No exigencia de autorización previa (artículo 6)
• Libre prestación de servicios (artículo 7)
• Coexistencia de la LSSIyCE con la normativa especifica reguladora de cada servicio
• Acumulación de responsabilidades penales, civiles y administrativas


2. Obligaciones generales por la prestación de cualquier servicio de la sociedad de la información


5. RÉGIMEN JURÍDICO, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES ESPECIFICAS QUE LA LSSIyCE IMPONE A LAS EMPRESAS POR LOS SERVICIOS QUE PRESTAN



1. Por la mera tenencia de una pagina web o dirección http a disposición del prestador del servicio


2. Por la prestación de determinados servicios en red



• realización de comunicaciones comerciales por vía electrónica (artículo 19):



• INFORMACIÓN
• PROHIBICIONES
• DERECHOS DE LOS DESTINATARIOS


• contratación electrónica de bienes y servicios (artículo 23):



• INFORMACIÓN PREVIA
• INFORMACIÓN POSTERIOR
• RÉGIMEN JURÍDICO


• distribución de contenidos previa petición individual del destinatario


• suministro de información por vía telemática


3. Cláusula abierta de sujeción a la LSSIyCE



4. Exclusiones expresas de la LSSIyCE


6. CONCLUSIONES

La Ley 34/2.002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico[1] (en lo sucesivo, LSSIyCE), se dicta en transposición de la Directiva europea 2.000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que fue, en su día, palpable expresión de la imperiosa necesidad de regulación de las actividades desarrolladas a través de Internet por sus variadísimos operadores (así como en transposición parcial de la Directiva 98/27/CE, reguladora de las acciones de cesación para la protección de consumidores y usuarios). Dada la novedad de este tipo de regulación, de la cual esta ley es pionera muestra, su ámbito de aplicación y las materias y normas conexas a las que alcanza, es vastísima, desde los derechos fundamentales de las personas, hasta la publicidad comercial o las exigencias registrales de las empresas. Por este motivo, puede decirse, sin incurrir en la grandilocuencia, que la presente ley resultará de aplicación a todas aquellas entidades que se encuentren presentes en Internet, casi por el mero hecho de estarlo, acentuándose su vinculación a la Ley según desarrollen, además, cierto tipo de actividades, especialmente contempladas por ésta, como el comercio electrónico.

Así, pues, difícilmente podrán evadirse jurídicamente las obligaciones que esta ley impone a sus destinatarios, obligaciones las cuales habrán de integrarse y aplicarse conjuntamente con las demás leyes reguladoras de los concretos servicios que presten aquéllos, tal y como reitera en varias ocasiones la propia ley.

La LSSIyCE considera como dato decisorio para ser aplicable a una entidad, el hecho de tratarse, con ésta, de una persona física o jurídica que preste los denominados Servicios de la Sociedad de la Información (artículo 1). Solo cuando se trate de una de estas entidades, que resulte, además, territorialmente vinculada a la ley, según sus reglas o fueros (artículos 2-5), la ley resultará de aplicación a su actividad, debiendo desenvolverse ésta conforme a lo regulado a tal efecto en la LSSIyCE.

La presente ley declara expresamente sujetos a su regulación los denominados Servicios de la Sociedad de la Información, así como la Contratación Electrónica (artículo 1; definidos en el Anexo como "todo servicio prestado normalmente a titulo oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario"), servicios éstos que deberán desarrollarse de acuerdo con lo dispuesto específicamente por ella, sin que su sujeción a la presente ley, sin embargo, excluya la aplicación, conjunta y coordinada, de las normas reguladoras de cada concreta actividad, en aspectos tales como defensa del consumidor, régimen tributario, protección de los datos personales, defensa de la competencia, etc. (artículo 1.2).

A la hora de determinar qué entidades deben sujetarse a lo dispuesto por la ley, emplea ésta un recurso un tanto tautológico, al afirmar que esta sujeción viene determinada por la prestación de los Servicios de la Sociedad de la Información, a cargo de las entidades que resulten ser Prestadoras de Servicios de la Sociedad de la Información; de tal modo, se da a entender como si existiera una condición subjetiva y cualificada de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información y que, en buena lógica, una entidad que los prestara no debería verse afectada por esta ley, si no fuera, efectivamente, una Prestadora de los Servicios de la Sociedad de la Información. Pero ello no es exactamente así; la condición de Prestador de Servicios, en el contexto de la LSSIyCE, la confiere la mera prestación de los servicios sujetos, por lo que cualquier persona física o jurídica que los ofrezca, se hallará sujeta por el mero hecho de ofrecerlos.

Entre estos servicios sujetos, enunciados en la Exposición de Motivos y descritos con mayor detalle en el Anexo de Definiciones, se encuentran algunos como la contratación electrónica, las comunicaciones comerciales, la provisión de acceso a Internet, la transmisión de datos por Internet, la realización de copias temporales de paginas de Internet, etc., sean estos servicios ofrecidos por operadores de telecomunicaciones, o por los proveedores de acceso a Internet o, en general, por "cualquiera que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas" (Exp. De Mot.)

Además de esta declaración general de sujeción a la ley, de su lectura se desprende qué cosa concreta sean estos Servicios de la Sociedad de la Información, actividades a las que somete a un régimen jurídico especifico, según las características de cada una de estas actividades. La estructura de esta ley, pues, contempla una serie de obligaciones generales y responsabilidades afectantes a las entidades prestadoras de los servicios de la sociedad de la información (artículos 10-11-12) , así como otro conjunto de obligaciones y régimen jurídico especiales, según la actividad concreta que se desarrolle (artículos 19-29). Respecto de este ultimo grupo, la ley vuelve a insistir en que su regulación no se agota con la específicamente contenida en ella, sino que también resulta de aplicación lo dispuesto, para estas mismas actividades, en las normas que ordinariamente les resulten de aplicación (artículos 19.1 y 23.01).

Como puede observarse, se omite en este escrito el correspondiente apartado relativo al ámbito subjetivo de la ley; ello no es un olvido. Sencillamente, dado que las entidades sujetas lo son por las actividades que realizan, el ámbito subjetivo resulta superfluo puesto que, cualquier entidad que preste los servicios previstos, estará sujeta a la Ley, en cuanto deba estarlo territorialmente, como veremos a continuación.

El segundo elemento determinante de la sujeción a la LSSIyCE, lo constituye el lugar de establecimiento del prestador de los servicios regulados (artículos 2-5), diseñando la ley un régimen territorial muy amplio y omnicomprensivo, que dificulta sobremanera cualquier intento por excluir la aplicación de la misma. La ley es consciente de las enormes dificultades y riesgos que un vehículo negocial como Internet puede provocar y, de hecho, viene provocando, entre los que destaca la dificultosa localización de la entidad prestadora de los servicios electrónicos y la pléyade de consecuencias jurídicas que esta abstracción de la territorialidad implica. Por esta razón, y con la loable intención de aportar una seguridad jurídica de la que se carece, alarmantemente, en Internet, la ley establece la sujeción territorial de las entidades radicadas fuera del Espacio Económico Europeo, por el lugar de destino de sus servicios, que, siendo éste España, provocará la entidad que los preste quede obligada según la ley.

Es interesante, y de la máxima utilidad dada la estructura global de la Red, la situación de las entidades radicadas fuera del Espacio Económico Europeo, pero que presten sus servicios electrónicos a través de una filial en España, con personalidad jurídica diferenciada. Si la sociedad dominante autoriza a su filial un vínculo en su pagina web, por el que uno puede conectarse a aquélla desde el territorio de esta, la sujeción a la LSSIyCE no ofrece dudas. Otra cosa bien distinta es la situación particular de aquellas entidades cuyo modus operandi no responda exactamente al supuesto de hecho regulado por la LSSIyCE; así, piénsese en dos sociedades con personalidad jurídica diferenciada, entre las que una de ellas posea a la otra y, además, la principal o dominante se halle radicada fuera del territorio de sujeción a la Ley. Supongamos que la Sociedad Propietaria es titular de la pagina web y proveedora del acceso a ésta, mientras que la otra carecería, en sentido propio, de pagina web, pues emplearía la de su Propietaria para prestar sus propios servicios (suministro de información, correo electrónico…). Bajo este esquema, pudiera pensarse que quien se halla, realmente, sujeto a la LSSIyCE es la Sociedad Propietaria o dominante, como entidad ajena a la CE y prestadora de servicios en España, mientras que, por el contrario, la otra sociedad, careciendo de web propia, no habría de verse afectada [2].

Pero esta cuestión admite otro punto de vista. El artículo 1 de la LSSIyCE establece la sujeción a la ley de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, sin mas distingo. En este contexto, resulta evidente que la sociedad dominada del ejemplo anterior no puede resultar obligada por la mera tenencia de una web, pues no la tiene. Ahora bien, los servicios sujetos a la Ley no se agotan en la tenencia de una web, como veremos, antes al contrario: la simple prestación a través de la web de la Sociedad dominante de los demás servicios electrónicos recogidos en aquella sí la vincularán, pues la ley no exige un determinado titulo de disposición sobre la dirección de Internet en que se ofrezcan aquéllos, sino que tan solo se use de ella con el fin previsto.

No menos interesante que la anterior es la cuestión de si la LSSIyCE vincula alguna obligación legal a la mera tenencia de una dirección de Internet, o si, por el contrario, lo que realmente ocurre con las obligaciones dimanantes de la tenencia de una web no son autónomas, sino accesorias a la simple y principal prestación de los servicios sujetos. Dicho en otros términos, no parece que la LSSIyCE contemple, como supuesto de hecho sujeto directamente a la ley, la tenencia de una web, sino, mas bien, parece considerarlo como un vehículo indispensable, de naturaleza fáctica, para la prestación, a través suyo, de los servicios realmente sujetos. Es posible, por esta razón, que la ley omita toda mención expresa acerca de la tenencia de una web, a no ser para referirse a ella como el lugar a través del cual se presta alguno de los Servicios de la Sociedad de la Información. No parece que la tenencia de web sea, en si misma, uno de estos servicios. En efecto, no aparece contemplada ni en el ámbito material, ni en el régimen jurídico de los servicios sujetos, ni siquiera entre las definiciones del Anexo. La cuestión puede parecer baladí puesto que cualquiera que tenga una web hará uso de ella. Sin embargo es habitual la existencia de entidades cuyo único objeto de negocio consiste en el ofrecimiento de dominios o sitios en venta, para ser adquiridos por otros y, entonces sí, hacer uso de los mismos.

La simple tenencia de una dirección de Internet no parece ser, de por si, un Servicio de la Sociedad de la Información, sino un medio para prestarlos, por lo que no debería derivarse obligación legal alguna, al amparo de esta ley, por la mera disposición de una web, sea ésta propia o ajena, sino por la residenciación en la web de los servicios descritos en la LSSIyCE, entre los que no se cuenta, reiteramos, la tenencia de una web (repárese en un sitio web donde solo se ofrezca un servicio de información, el cual, en principio, no estaría sujeto a la Ley).

En cualquier caso, y para evitar la aplicación de la LSSIyCE en este aspecto, existen, en mi opinión dos vías. La primera, en la que la Sociedad Dominante del ejemplo que venimos empleando, habría de ser la prestadora de los servicios de la sociedad de la información, a través de su web, mientras que la Sociedad Filial no sería sino un establecimiento permanente de aquélla, resultando, por lo tanto, afectada por la ley incluso en cuanto a la tenencia de una dirección de Internet, la de su sociedad matriz. En este caso, tanto la una como la otra resultarían obligadas por la ley. La segunda, en la que la sociedad filial no sería un establecimiento permanente de su matriz, sino independiente, pero usuario de la dirección de Internet de ésta[3], a través de la cual prestaría sus servicios. La principal distinción entre una y otra vías radica en que, por medio de la segunda, la sociedad filial no vendría obligada a cumplir la ley en lo relativo a las obligaciones que pudieran recaer sobre la web, dado que no la tendría (art. 10.2 LSSIyCE). Además de esto, la Sociedad Dominante tampoco estaría obligada por la ley, al no dirigir sus servicios a España (como declara el artículo 4 LSSIyCE) puesto que lo estaría haciendo, en su lugar, la propia filial. Ésta resultaría, entonces, vinculada por esos concretos servicios que efectivamente prestara. Esta opción es la mas equilibrada entre la debida observancia de las leyes y organización empresarial eficiente, pero aún discutible desde un punto de vista jurídico, dado que la ley no declara que el prestador de los servicios deba poseer la web, sino tan solo disponer de ella (Exp. De Mot.). Además, la Ley siempre hace referencia a la expresión por vía electrónica, haciendo recaer la sujeción a la ley en el medio empleado, siempre que sea expresión de algún poder de disposición sobre ese dominio, no en el titulo por el que se disponga del medio (así, p.e., el arrendatario de una web estaría obligado por la ley). Consecuentemente, incluso bajo esta segunda forma, la Sociedad Fil ial de nuestro ejemplo sería una prestadora de servicios de la sociedad de la información, lo cual la obligaría a cumplir con la LSSIyCE respecto de esos servicios que prestara, mas no por la tenencia de una web.

En cuanto a los prestadores de los servicios establecidos en España, la ley sigue la técnica del domicilio y el establecimiento permanente, típica del Derecho Fiscal, mientras que para los prestadores intracomunitarios, su sujeción se apoya en la prestación en o para España de los servicios descritos, siempre que éstos afecten a determinadas materias (artículo 3). En este ultimo caso, la ley relaja su fuerza atractiva, debido, sin duda, a la análoga protección que los demás estados otorgan por medio de sus legislaciones nacionales, que no son sino transposición de la Directiva Europea 2.000/31/CE. Por otro lado, la aplicación por la LSSIyCE de un fuero territorial expansivo respecto de los prestadores de servicios intracomunitarios, no provocaría sino constantes conflictos de jurisdicción, incompatibles con la seguridad jurídica que los Estados pretenden.

La sujeción a la ley concluye con la determinación de una serie de servicios excluidos, como los de los abogados, notarios, procuradores, etc.

A la hora de definir los supuestos sujetos a la Ley, ésta distingue entre los genéricamente denominados Servicios de la Sociedad de la Información y la contratación electrónica. Sin embargo, este distingo es artificioso, pues en ningún precepto de la misma se determina qué actividades son las que cabe englobar dentro de los citados servicios, que las diferencie del comercio electrónico. La diferenciación entre ambas categorías es puramente enunciativa y producto de la pésima técnica legislativa de su autor, lo cual no es nuevo.

Así, entre los Servicios de la Sociedad de la Información, la ley incluye, en los artículos 13 a 17, donde se regula su régimen de responsabilidad, los siguientes:

• Operadores de redes de comunicación y proveedores de acceso a redes que presten un servicio de intermediación o faciliten el acceso a las redes.
• Operadores Prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, como actividad de intermediación.
• Operadores prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

• La contratación por vía electrónica
• Organización y gestión de subastas por medios electrónicos
• La gestión de compras en la Red por grupos de personas
• El envió de comunicaciones comerciales
• Suministro de Información por vía telemática
• La prestación de servicios de la sociedad de la Información útiles para la prestación o acceso a otros servicios de la sociedad de la Información (definidos en el apartado b) del Anexo de Definiciones), que serán objeto de comentario separado (Servicios de Intermediación).

Mención aparte merecen los denominados Servicios de Intermediación de la sociedad de la información, pues la ley no es clara sobre qué son y quiénes son sus prestadores. Si es contundente, en cambio, su declaración de sujeción a ésta (Anexo de definiciones) pero no lo es tanto si toda empresa o persona debe considerarse sujeta o, por el contrario, estos servicios hacen referencia a cierto tipo de ellos accesorio y necesario para la efectiva prestación de los propiamente dichos servicios de la sociedad de la información. Esto es, si los servicios de intermediación solo pueden ser prestados por las entidades proveedoras de acceso a Internet, exclusivamente, por lo que las empresas o sujetos ordinarios, en la medida en que su actividad sea distinta de ésta, no resultarían afectados por las obligaciones que la Ley impone para estos servicios accesorios.

La ley trata de arrojar alguna luz sobre la naturaleza de estos servicios, estableciendo una enumeración de los mismos, así como una definición genérica de lo que son. Así, la Ley define los servicios de intermediación como aquellos por los que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la Sociedad de la Información o el acceso a la información (Anexo b)), concepto, el empleado por la ley, que refuerza la noción de estos servicios como accesorios y previos para la prestación de los reales servicios de la sociedad de la información. Esta misma impresión produce la lectura de los concretos servicios de intermediación que la ley recoge (Anexo b)), entre otros, la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la copia temporal de paginas de Internet, el alojamiento de los propios servidores de datos, la provisión de servicios de búsqueda o de nexos con otros sitios… Parece, por lo tanto, que nos encontramos, en este caso si, con dos categorías bien diferenciadas de servicios. De un lado, los Servicios de la Sociedad de la Información stricto sensu, entre los que se encuentra la contratación electrónica, y, de otro, los Servicios de intermediación de la Sociedad de la información, que solo un tipo especifico de empresa o sujeto puede prestar, al contrario que los primeros, susceptibles de ser ofrecidos por cualquier persona que residencie en Internet sus actividades o alguna de ellas.

La ley, por lo que respecta al régimen de responsabilidades afectante a estos servicios de intermediación (artículo 13.2), ofrece un tratamiento diferenciado del que corresponde a los prestadores de servicios de la sociedad de la información (artículo 13.1). Respecto de éstos últimos, declara que se sujetarán a lo dispuesto en artículos específicos (14 y ss). Así, la LSSIyCE tiende a separar la regulación de ambos tipos de servicios, reforzando la idea de tratarse de cosas distintas. En cada uno de estos artículos, se contiene el régimen de responsabilidades que corresponde a estas entidades, según el concreto servicio de intermediación que presten. Así, en el artículo 14, se refiere a los operadores de redes y proveedores de acceso, en el 15, a los que permiten una copia temporal de los datos solicitados por los usuarios, en el 16, a los que permiten el alojamiento de datos, y en el 17, a los que facilitan servicios de búsqueda o de enlace a otros sitios en la Red. Dado que la LSSIyCE solo prevé expresamente estos concretos servicios de intermediación, parece ser que éstos no son más que los anteriormente enunciados, constituyendo, pues, una regulación cerrada, al contrario de la abierta que se aplica para los servicios de la sociedad de la información en general. Refuerza esta opinión, el hecho de que los servicios de intermediación aparezcan definidos, en el Anexo de Definiciones, de forma independiente de los Servicios de la Sociedad de la Información, y que la LSSIyCE los prevea expresa y separadamente en su articulado.

A continuación, enunciaremos los servicios de intermediación expresamente previstos:

• ARTÍCULO 14: los proveedores de acceso a Internet.



• ARTÍCULO 15: la realización de copia temporal de datos solicitados por lo usuarios, del artículo 15, la ley exige que se transmitan por una red de telecomunicaciones datos de los destinatarios del servicio con la finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios, actividad que parece ser la da tratamiento de una base de datos externa para ser consultada y transmitida a los usuarios, como los listines electrónicos de teléfono, o guías de profesionales, etc.



• ARTÍCULO 16: este servicio consiste en almacenar datos proporcionados por el destinatario de un servicio, siempre que este almacenamiento lo sea para la prestación de un servicio de la sociedad de la información, p.e., el almacenamiento de los datos del destinatario de una contratación electrónica. Por lo tanto, una empresa o sujeto ordinario sí estará sujeta por este servicio, dado que todo parece indicar que la realización de los servicios de la sociedad de la información stricto sensu impone el necesarios almacenamiento de los datos en la linea que prevé el artículo 16. No obstante, lo único que regula este precepto es el régimen de responsabilidad aplicable a la entidad por la información que el destinatario le suministre, que pudiera infringir las normas aplicables, por lo que no parece que deba reconocérsele ninguna obligación adicional por razón de este concreto servicio.



• ARTÍCULO 17: este servicio consiste, simplemente, en facilitar a los destinatarios enlaces a otras direcciones de Internet o a servidores de búsqueda de contenidos en la red, previendo, para tales casos, cuál será su responsabilidad por el contenido que en aquellos sitios encuentre o se ofrezca a los destinatarios remitidos; además, de establecer este precepto ciertas exenciones de la anterior responsabilidad.

La prestación de los Servicios de la Sociedad de la Información se halla sujeta a una serie de principios, que resultan aplicables a las entidades sujetas con independencia de qué concreta actividad en la Red desarrollen. La ley prevé un régimen jurídico diferenciado para la contratación electrónica, para las comunicaciones comerciales, etc., como ya ha quedado apuntado, pero define, con carácter general, cuáles habrán de ser los principios que inspiren las actividades reguladas por ella. Tales principios son los siguientes:

1. No exigencia de autorización previa (artículo 6)
   La prestación de este tipo de servicios no está condicionada a la obtención o concesión de ninguna clase de permiso o autorización administrativa, registral u otra, por lo que los mismos pueden ofrecerse con total libertad, sin perjuicio, claro está, de que deban observarse ciertas prescripciones a posteriori.



2. Libre prestación (artículo 7)
   La prestación de este tipo de servicios, cuando lo sean por entidades establecidas en alguno de los Estados del Espacio Económico Europeo o de la CE, es totalmente libre y no está sometida a ningún tipo de restricción o condicionante, haciendo la clásica salvedad del orden publico, la salvaguarda de la salud, etc. (artículos 3 y 8)



3. Coexistencia de la ley con la normativa especifica reguladora de cada servicio.
   A lo largo de la ley, de forma asistemática, se recoge la advertencia de que sus preceptos deberán aplicarse conjuntamente con la normativa propia reguladora de las materias que la propia ley contempla, sin que aquella regulación general se vea, por ello, suplantada. Ello ocurre con materias como la protección de datos (artículo 19.2), publicidad (artículo 19.1), contratación civil y mercantil (artículo 23.1), régimen de responsabilidad (artículo 13.1), régimen tributario (artículo 1.2), salud y seguridad publica (artículo 1.2), derecho de los Consumidores (artículo 1.2) y defensa de la competencia (artículo 1.2)



4. Acumulación de responsabilidades penales, civiles y administrativas. (artículo 13)
   Las infracciones cometidas al amparo de esta ley traerán consigo la exacción de las correspondientes sanciones previstas por ella, según el régimen de responsabilidades que se define para las Entidades Prestadoras de Servicios de la Sociedad de la Información (artículo 37). No obstante, no concluyen, aquí, las consecuencias que la inobservancia de los requisitos legales atinentes a este tipo de servicios acarrea al responsable, antes bien, al contrario, las anteriores sanciones se verán agravadas por las civiles y penales que correspondieran, según el bien jurídico protegido que hubiera resultado conculcado. El artículo 44 prevé expresamente esta posibilidad, que solo se verá impedida cuando el bien jurídico objeto de protección por las diversas normas conculcadas sea idéntico, en cuyo caso solo se impondrá una de las sanciones previstas.

La LSSIyCE contempla en el Titulo II Capitulo II una serie de obligaciones generales que todo prestador de servicios de la sociedad de la información debe observar, independientemente de cuál sea el concreto servicio que preste, el cual, dicho sea de paso, deberá ser prestado conforme lo regula la propia ley.

Así, las obligaciones genéricas que se contienen en la LSSIyCE son las siguientes:

• Debida constancia registral del nombre de dominio del Prestador de Servicios (artículo 9): siempre que el prestador estuviera establecido en España, deberá inscribirse, en el Registro Publico cuya inscripción le hubiera otorgado la personalidad jurídica, el nombre de dominio o la dirección de Internet de que disponga, así como cualquier modificación posterior del mismo dentro del plazo de un mes desde su creación. Para las entidades que ya dispusieran de uno de estos dominios a la entrada en vigor de la ley, la Disposición Transitoria Única dispone un plazo de un año desde la entrada en vigor de la LSSIyCE para proceder a la inscripción, esto es, hasta el 13 de octubre de 2.003.



• Deber de suministrar información general a los usuarios y Autoridades Competentes (artículo 10): el prestador de los servicios de la sociedad de la información esta obligado a ofrecer electrónicamente de manera permanente, directa, fácil y gratuita, cierta información legal, dándose por cumplida esta exigencia por la mera inclusión en su pagina de Internet de un aviso legal con a información precisada (artículo 10.2). Esta información habrá de versar sobre los extremos contenidos en el artículo 10.1 de la LSSIyCE (nombre, domicilio, dirección de correo electrónico, autorizaciones administrativas que requiriera su actividad comercial, número de identificación fiscal, información exacta sobre el precio, detallando si incluye impuestos y gastos de envío, etc.)



• Deber de colaboración de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que consistan en servicios de intermediación (artículo 11): cuando el prestador lo sea de este tipo de servicios intermediación, estará obligado a suspender el funcionamiento de sus servicios o retirar ciertos contenidos, siempre que así le fuera solicitado por la Autoridad competente.



• Deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas (artículo 12): este artículo prevé que los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas, así como los prestadores de servicios de alojamiento de datos (ídem), estarán obligados a retener los datos de los destinatarios referentes a tráfico y conexión generados por la prestación de alguno de los servicios de la sociedad de la información por un plazo máximo de doce meses, a salvo de que la posterior normativa de desarrollo, a la que remite, redujera este plazo (artículo 12.1 y .4).
  
  El tipo de datos a que el precepto hace referencia es aquél que permita la localización del equipo terminal del usuario, cuando se trate de operadores de servicios de comunicaciones electrónicas. Por el contrario, cuando se trate de servicios de alojamiento de datos, éstos deberán permitir la identificación del origen de los datos alojados y el momento inicial de la prestación del servicio (artículo 12.2). En ambos casos, la obligación de conservación de los datos lo es con estrictos fines de investigación criminal o salvaguarda de la seguridad publica.
  
  El uso de estos datos para cualesquiera otros fines diversos de los previstos por la ley, no resulta amparado por este precepto, aunque otras leyes si lo hicieran. Estas previsiones de control no menoscaban el secreto de las comunicaciones de datos, por lo que, los obligados a su custodia, deberán adoptar las medidas de seguridad precisas para su custodia y almacenamiento, evitando el acceso de terceros no autorizados.
  
  Transcurrido el plazo legal de custodia obligatoria de estos datos, deberán destruirse de la forma como reglamentariamente se determine. (artículo 12.4)



• Deber de colaboración de los TODOS los prestadores de servicios de la sociedad de la información (artículo 36): tienen la obligación de facilitar al Ministerio de Ciencia y Tecnología la información que éste precise para el ejercicio de sus funciones de control y supervisión, contenidas en los artículos 33 a 35; así como permitir el acceso de los Inspectores a los datos relevantes para este control.

De cuanto se ha venido exponiendo hasta este punto, la sujeción a la ley es doble. Por un lado, estarán sujetos a la LSSIyCE los servicios previstos expresamente en la ley, entre sus artículos o en su Anexo; por otro, lo estarán también los servicios que reúnan ciertas características generales, así definidas por la ley, de los que pueda predicarse que respondan al patrón diseñado por aquélla. Entre los primeros, son objeto de especifica previsión los siguientes:

• envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica (artículo 19)
• contratación de bienes y/ o servicios por vía electrónica (artículo 23)
• suministro de información por vía electrónica (Anexo)
• distribución de contenidos diversos a petición individual de su destinatario (Anexo)

• por constituir una actividad económica para el prestador
• por ofrecerse como consecuencia de una petición individual del destinatario
• y, finalmente, por hacerse por vía electrónica (Anexo/ Artículo 1)[4].

Como ya se ha dicho anteriormente, la simple tenencia de una web no parece determinar per se la obligación de adoptar ninguna medida de las contempladas en la LSSIyCE. El Anexo de Definiciones no contiene en su enumeración este supuesto, por lo que la disposición de una dirección de Internet por el prestador de estos servicios solo estará sujeta cuando sea el vehículo para la realización de los repetidos Servicios de la Sociedad de la Información[5], habiendo de reunir dicha dirección, entonces, los requisitos que se imponen para el servicio que se preste a su través, pero no unos requisitos especiales para ella, que la Ley, por cierto, no contiene. Ocurre, no obstante, que será difícil en la práctica, o incluso absurdo, contar con un sitio en Internet, a través del cual no se ofrezcan los servicios profesionales (que no sean objeto de exclusión expresa por la Ley) o empresariales propios de cada entidad. Los requisitos que deba reunir la pagina en cada caso son lo que a continuación exponemos para cada servicio concreto, además de la obligaciones generales, reflejadas en el apartado III. b)

• realización de comunicaciones comerciales por vía electrónica (artículo 19):
  
  La ley define las comunicaciones comerciales en su Anexo como toda "forma de comunicación dirigida a la promoción directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona, que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional", siempre que ello represente una actividad económica para quien lo haga, debe añadirse, sean o no remunerados por su destinatario, esto es, que representen algún tipo de lucro para el prestador. Por esta razón declara excluidas, en el propio Anexo, aquellas comunicaciones de los datos del prestador, de su imagen, de los bienes que vende, etc., cuando sean elaborados por un tercero y sin contraprestación económica (intercambio de e-mail para fines ajenos a la actividad económica propia…).
  
  La ley declara, por otro lado, que, además de las reglas de la LSSIyCE, estas comunicaciones se regirán por la normativa de ordenación del comercio, de publicidad y de protección de datos personales que les resulten de aplicación.
  
  Resulta especialmente interesante, en este punto, la también reciente Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, LO 15/99, de 13 de diciembre, por lo que se refiere a las comunicaciones comerciales o de otra índole no solicitadas por el destinataria (Spamming). La LSSIyCE se ha decantado finalmente por su expresa prohibición, pese a las voces que demandaban su tolerancia (con base en criterios eminentemente económicos), lo cual haya probablemente llevado a una cierta redundancia normativa, al prever, ya, aquélla la interdicción de los envíos comerciales no solicitados, por cualquier medio, electrónico o no.
  
  En cualquier caso, la regulación de estas comunicaciones prevé tres apartados, sobre la información exigida (artículo 20), los derechos de los destinatarios (artículo 22) y una serie de prohibiciones (artículo 21).
  
  INFORMACIÓN: Las comunicaciones comerciales que se realicen por comercio electrónico, o por alguna vía electrónica equivalente, deben efectuarse de manera que resulten claramente identificables como tales (indicando al comienzo del mensaje la expresión "publicidad"), precisando la persona física o jurídica en nombre de quien se hacen.
  
  Si, además de lo anterior, la comunicación comercial constituye una oferta promocional, sus condiciones deben ser expresadas de forma clara e inequívoca.
  
  PROHIBICIONES: queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales o promocionales sin que previamente hubieran sido solicitadas o autorizadas por su destinatario.
  
  DERECHOS DE LOS DESTINATARIOS: el prestador deberá informar de su intención de enviar información comercial al destinatario por medio de su dirección de correo electrónico si ésta le fuera solicitada, por el prestador, durante la contratación electrónica de algún bien o servicio.
  
  El destinatario podrá, en cualquier momento, revocar el consentimiento anterior, para lo cual el prestador deberá disponer del correspondiente procedimiento, del que deberá informar electrónicamente al destinatario.



• contratación electrónica de bienes y servicios (artículo 23):
  
  La ley prevé una serie de datos que deben ser suministrados al destinatario con carácter previo a la contratación, y, luego, otros que deben dársele una vez contratado el bien o servicio.
  
  La ley prevé así mismo, cuál es el régimen jurídico de este tipo de contratos, que deberá interpretarse en conexión con su regulación civil y mercantil.
  
  INFORMACIÓN PREVIA (artículo 27): además de los requisitos de información previa que impone la legislación vigente, el prestador de estos servicios, al amparo de la LSSIyCE, debe informar clara, inequívoca y comprensiblemente al destinatario de la siguiente información, salvo que concurran las circunstancias eximentes del artículo 27.2 :
  • tramites para la celebración del contrato
  • si va archivarse el contrato por el prestador
  • medios técnicos para la corrección de errores en el contrato
  • lengua en que puede formalizarse el contrato
  • las condiciones generales que vayan a regir el contrato
  La anterior información puede omitirse (artículo 27.2), como se decía antes, siempre que así sea acordado por los contratantes y ninguno de ellos sea un consumidor, o cuando el contrato se haya celebrado exclusivamente por medio de correo electrónico.
  
  INFORMACIÓN POSTERIOR (artículo 28): de acuerdo con la LSSIyCE, el oferente de los servicios está obligado a confirmar la recepción de la aceptación emitida por el destinatario, bien por acuse de recibo electrónico, bien por medio de un sistema análogo al empleado para la contratación; obligación que deja de ser exigible cuando el contrato se celebre exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico o ambas partes así lo acuerden, siempre que ninguna sea un consumidor.
  
  Por el contrario, cuando la obligación de confirmación corresponda al destinatario de la oferta, el prestador deberá facilitar a éste el mecanismo por el cual realizar aquella confirmación.
  
  RÉGIMEN JURIDICO (artículos 23, 24, 25, 26, 29):
  • Prueba: el soporte electrónico en que conste será admitido en juicio como prueba documental. Por lo demás rigen las normas civiles generales y la regulación de la firma electrónica.
  
  
  
  • Intervención de terceros: la ley permite que ambas partes acuerden el almacenamiento de las declaraciones que hubieran tenido lugar, a cargo de terceros imparciales, archivando datos como la fecha y hora de aquéllas, que habrán de quedar acreditadas por su mera intervención. Estos terceros, pues, se convierten en una suerte de seudo-fedatarios o corredores de comercio, con unas facultades de prueba y vinculación superiores, de naturaleza contractual.
  
  
  
  • Ley aplicable: debe acudirse a las normas de Derecho Internacional Privado Españolas, contenidas en los artículos 9 y siguientes del Código Civil.
  
  
  
  • Lugar de celebración: se presume que lo es el lugar de residencia del destinatario si éste fuera un consumidor. En otro caso, donde tenga su establecimiento el prestador de los servicios contratados.
  
  
  
  • Validez y eficacia: en este aspecto la ley se remite, aparte de a lo por ella misma dispuesto, a la regulación general de los contratos en las normas civiles. No obstante, esta ley modifica las anteriores normas en aspectos trascendentales, como en la derogación del previo acuerdo entre los contratantes para que la contratación electrónica surta efectos (Disposición Adicional Cuarta de la LSSIyCE) y en la debida constancia por escrito de ciertos contratos, para lo que basta el mero soporte electrónico de los mismos, salvo en Derecho de Familia y Sucesiones. Quizá deba ser objeto de cierta critica la residenciación de una modificación normativa de la envergadura de la de los artículos 54 del Código de Comercio y 1.262 del Código Civil, por medio de una disposición adicional de una ley tan especifica como la presente.



• distribución de contenidos previa petición individual del destinatario
  
  La sujeción de este tipo de servicio a la ley, aparece recogida expresamente en el Anexo de Definiciones, apartado a) 6º, siempre que tal suministro de información represente una actividad económica para el prestador, aunque no sea directamente remunerado el servicio por su destinatario. Qué cosa sea la "actividad económica" no lo dice la ley, por lo que este concepto general deberá ser objeto de interpretación, en su día, por las autoridades competentes, únicos cuya interpretación tendrá alguna fuerza vinculante. En cualquier caso, la ley sujeta este servicio cualquiera que sea su prestador, propietario o no de una web; basta para ello con que disponga de un sitio en la Red donde ofrecerlo.
  
  Con este concreto servicio, la ley parece estarse refiriendo al suministro de vídeo, audio, imágenes o texto por vía electrónica que el usuario pueda "descargarse" de la dirección de Internet del prestador.
  
  Las obligaciones que la ley impone por razón de este servicio no están reguladas específicamente, por lo que serán exigibles las prevenciones generales ya analizadas en el punto III b): inscripción registral, aviso legal en la pagina web…



• suministro de información por vía telemática:
  
  Tal y como advierte, tempranamente, la Exposición de Motivos de la Ley, el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información empleado es muy amplio y vago, incluyéndose, entre otros, el mero suministro de información en red por cualquiera. El tipo de servicio al que se refiere, como ella misma indica, es la mera exposición de información en Internet, como hacen los periódicos y revistas on-line. No obstante, para que este suministro de información pueda considerarse sometido a la ley, es preciso que represente una actividad económica para el prestador, esto es, que sea una actividad principal de negocio y que no se trate de algo meramente accidental o muy accesorio a su objeto de comercio, además de que represente alguna fuente de ingresos económicos ordinaria.

ANEXO DE DEFINICIONES:

"Son servicios de la sociedad de la información todos aquellos prestados normalmente a titulo oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados directamente por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios"

La intención de la ley al definir su objeto material, ha sido la de no cerrarse las puertas a posteriores inclusiones de servicios no presentes aún en Internet, pero cuya exclusión de entre los servicios electrónicos no puede asegurarse para el futuro. Por ello, además de definir expresamente ciertos servicios, prevé la ley una cláusula de sujeción abierta que facilite la inclusión de cualesquiera servicios, hoy desconocidos. Así, en efecto, cualquier servicio que reúna todas las características siguientes, caerá bajo la influencia de la LSSIyCE:

• los servicios que se presten por vía electrónica, esto es, a través de Internet.
• Aquellos cuya prestación se produzca como consecuencia de la previa solicitud individual del destinatario del mismo.
• que la prestación del servicio represente una actividad económica para el prestador, aunque no le sea remunerada directamente por el usuario.

A sensu contrario, los servicios que no reúnan alguna de las condiciones enumeradas supra, no podrán ser considerados servicios de la sociedad de la información, decayendo la aplicación de la ley para ellos. Lo mismo ocurrirá con los servicios expresamente excluidos por la propia ley, en el Anexo de Definiciones, apartado a) último párrafo, que resultan interesantes, además, por ofrecer indicios de cuál es el criterio de Legislador para determinar la exclusión de unos u otros servicios.
Expresamente excluidos de la ley están los servicios que consistan en:

• intercambio de información por medio de E-mail que no tengan contenido o relevancia económica para el prestador, esto es, que no sea ejecución de la actividad comercial de éste, sino meramente accesorios a sus servicios o medios preparatorios para su ejecución.
• Radiodifusión televisiva o sonora, teletexto televisivo
• Fax, telefonía o télex.

Debido a la estructura normativa por la que opta esta LSSIyCE, no puede hablarse en abstracto sobre la sujeción de una determinada entidad a su régimen jurídico, tal y como se ha expuesto en el cuerpo de este escrito. Será preciso, para formular semejante juicio, valorar las características de cada uno de los servicios que la entidad preste, para determinar si debe considerarse afectada por las disposiciones de la ley o no. En cualquier caso, dada la definición abstracta y abierta de los supuestos de sujeción previstos por la ley, puede decirse que la exclusión de su aplicación es francamente difícil, pues la mera prestación de servicios electrónicos por las personas físicas o jurídicas, es casi sinónimo de sujeción a ésta. Precisamente, por estar la aplicación de la ley tan condicionada por las características de los servicios que se presten, las medidas que ésta impone son limitadas, pues tan solo deberán adoptarse las exigidas para cada uno de estos servicios sujetos. Además, las obligaciones que la ley establece con carácter general para todos los prestadores de servicios de la sociedad de la información no son especialmente gravosas, por lo que el hecho de caer dentro de su ámbito de aplicación no debería representar una carga especialmente relevante.

Lo mismo puede decirse de los criterios territoriales de sujeción que la ley contiene, los cuales imposibilitan sobremanera la exclusión de su aplicación, al prever que la mera prestación de los servicios, por entidades establecidas en España o en la CE, determina la sujeción del prestador de esos servicios, siempre que se ofrezcan en España. Respecto de las entidades que no se encuentren establecidas en alguno de los dos anteriores territorios, su sujeción resulta ser parcial, viniendo ésta determinada por la mera prestación en España de sus servicios, quedando sujetos, tan solo, aquéllos que se destinen a España.

Por otro lado, y por lo que respecta a la tenencia de una pagina web, no impone esta ley ninguna obligación especifica por este motivo, a no ser las que corresponda introducir en dicha pagina por razón de la prestación de los servicios sujetos a su través, lo cual exige la constancia en ella de ciertos datos. Estos datos, empero, no es obligado ofrecerlos por la mera existencia de una web, sino por ser ésta el medio por el cual se prestan los servicios sujetos, que son los que imponen la constancia de los datos legales, o lo que es lo mismo, la tenencia de una web no parece ser un servicio de la Sociedad de la Información por si solo, sino un instrumento para ofrecerlos.

Otra de las cuestiones de interés en la nueva ley es el correo electrónico, que, en tanto en cuanto no sea ejecución de la actividad comercial de la compañía, sino preparatorio de ésta, no debe considerarse sujeto, por exclusión expresa de la LSSIyCE (Anexo de Definiciones, apartado 2º-dos). Precisamente sobre el correo electrónico y, en realidad, para todos los servicios que se presten al amparo de la LSSIyCE, advierte la ley que resultaran de aplicación las normas ordinarias que regulen dichos servicios, que habrán de interpretarse en consonancia con lo dispuesto por ella, pero sin quedar excluidas. El carácter multidisciplinar y coordinado de la LSSIyCE queda patente, no solo por preverse expresamente, sino también por el conjunto de sus artículos y disposiciones finales y adicionales, que afectan a muy diversas materias (p.e., modificación de la Ley General de Telecomunicaciones, del Código Civil, del Código de Comercio, etc.)

Madrid, a 3 de febrero de 2.003