Aspectos penales de la Violencia de Género

1.- Planteamiento.

     La promulgación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre y la consiguiente modificación del Código Penal, en el que se incluyen los específicos tipos de violencia de género, ha provocado una encendida discusión doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse a las conductas tipificadas, todas las cuales se caracterizan porque, objetivamente, son constitutivas de simples faltas pero, al existir una vinculación de parentesco o afectiva entre el autor y la víctima, se elevan a la categoría de delitos. Así, los malos tratos de obra o las lesiones que no precisan para su curación tratamiento médico o quirúrgico (art. 153), las amenazas y coacciones leves (arts. 171.4 y 5 y 172.2, respectivamente), se refieren a comportamientos que, considerados en abstracto, son faltas, pero que pasan a constituir delitos en virtud de las aludidas relaciones entre el autor y la víctima. Del mismo modo, en el art. 148 se introduce, como supuesto agravado del delito de lesiones, el que la víctima sea o haya sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

     Con la regulación actualmente vigente, introducida por la mencionada Ley Orgánica 1/2004, se constata un trato diferenciador en función de que el sujeto activo sea hombre o mujer, que varía según los distintos tipos penales. En lo que respecta a los malos tratos de obra o lesiones leves, así como a las amenazas leves, la diferencia reside en la duración de la pena, pues tanto si el sujeto activo es un hombre como si lo es una mujer, la conducta constituye delito, si bien, en caso de que el autor sea un hombre el marco penal oscila entre seis meses y un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días (arts. 153.1 y 171.4), mientras que si el sujeto activo es la mujer, entonces la pena de prisión sería de tres meses a un año siendo idéntica la de trabajos en beneficio de la comunidad (arte 153.2  y 171.5). En tales casos, la discriminación que se hace respecto del hombre es ciertamente escasa, por cuanto la diferencia radica en el “quantum” de la pena privativa de libertad, siendo por lo demás mínima y, en todo caso, pudiendo optarse por la de trabajos en beneficio de la comunidad que, como se ha visto, es por completo coincidente.

     Más reparos suscita, en cambio, la regulación de las coacciones leves y el supuesto agravado de las lesiones constitutivas de delito. En el primer caso, el art. 172.2 sanciona con las penas antes citadas al varón que, de modo leve, “coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”, pero, a diferencia de lo que sucedía para los malos tratos de obra, lesiones y amenazas leves, no se contempla una previsión para el caso de que sea la mujer la que coaccione livianamente a su pareja masculina, con lo cual dicha conducta seguirá constituyendo una simple falta del art. 620.2 CP, evidenciándose en este caso un patente trato discriminatorio por cuanto, una misma conducta, será delito si la comete un hombre y falta si la protagoniza una mujer.

     Por otro lado y en lo que respecta a las lesiones constitutivas de delito, es decir, las que precisan para su curación de tratamiento médico o quirúrgico (art. 147 CP), ya se indicó antes que el apartado 4º del art. 148 agrava considerablemente la pena del tipo básico (2 a 5 años de prisión) cuando la víctima de tales lesiones “fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”, no previéndose tampoco la situación opuesta, es decir, cuando el autor sea la mujer y la víctima el hombre, en cuyo caso no será apreciable el referido supuesto agravatorio, con lo cual la mujer será sancionada conforme al tipo básico del art. 147 CP, cuyo marco penal es sensiblemente menor aunque, también hay que decirlo, la citada agravación es facultativa tal y como se desprende del tenor del mencionado precepto, que utiliza el verbo “podrá”, y ello en función tanto del riesgo creado como del resultado producido, lo que determina que la aludida agravación, cuando el autor es el hombre y la víctima su pareja femenina, no se aplicará de forma automática.

     Finalmente, el art. 173.2 CP, en el que se sanciona el maltrato habitual, no hace discriminación, por lo que autor del mismo puede ser tanto el hombre como la mujer, no estableciéndose diferencia penológica alguna, con lo cual tanto uno como otro, en caso de cometer la conducta en el referido tipo sancionada, recibirán la misma respuesta penal.

     En definitiva y conforme a lo expuesto, de la regulación global que del fenómeno de la violencia de género se realiza en nuestro ordenamiento penal, se evidencian ciertas diferencias en función del sexo del sujeto activo y víctima, lo que ha planteado dudas de constitucionalidad sobre ello, en concreto, si dichas previsiones legales son compatibles con ciertos derechos fundamentales que consagra nuestra Constitución, tales como el de igualdad, culpabilidad o presunción de inocencia. A tratar de clarificar estas dudas se dedica el presente trabajo en el que, asimismo y en íntima relación con ello, se analizarán los supuestos –nada infrecuentes- en que la conducta agresiva es bidireccional, es decir, se produce una agresión recíproca entre el hombre y la mujer, así como el tratamiento penal que deben merecer tales supuestos. Sin embargo y con el fin de lograr una mayor claridad expositiva, conviene ante todo hacer un repaso histórico sobre el tratamiento que en nuestro Derecho Penal codificado ha tenido el fenómeno de la violencia familiar.

2.- Evolución legislativa.

     La respuesta penal respecto a situaciones en las que los sujetos intervinientes se encuentran ligados por razones de parentesco ha variado en función de las concepciones ético-sociales predominantes a lo largo de la historia, que son las que orientan al legislador para seleccionar aquéllas conductas penalmente intolerables. Como acertadamente declara CEREZO MIR, “las concepciones ético-sociales son cambiantes a lo largo de la historia y ello explica la diversa regulación de algunas figuras delictivas”[1].

     Ello es evidente en nuestra legislación penal. Así, remontándonos al Código Penal de 1944, la situación de la mujer era claramente discriminatoria, en sentido negativo, con respecto al hombre, quien tenía unos privilegios legales en algunos casos desmedidos. Así, en el caso del adulterio, tipificado como delito en el art. 449 del CP 1944 (como igualmente lo estuvo en los precedentes Códigos de 1822, 1848 y 1870, quedando, en cambio, despenalizado, en el de 1932), el mismo sólo podía cometerlo “la mujer casada que yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada”. De este modo, la esposa que mantenía relaciones sexuales extramatrimoniales cometía, en todo caso, este delito, mientras que el marido sólo podía ser sujeto activo cuando dichas relaciones las mantuviera con una mujer, también casada, porque si fuese soltera o viuda, entonces la conducta sería atípica, pudiendo ser sancionado tan solo por delito de amancebamiento (art. 452), siempre que tal conducta la realizara “en la casa conyugal, o notoriamente fuera de ella”. El trato discriminatorio a favor del hombre era, pues, evidente[2], en tanto la posibilidad de cometer adulterio quedaba limitada a los casos en los que la mujer con la que mantenía las relaciones sexuales estuviese también casada, y respecto a la posibilidad de ser condenado por amancebamiento, ello precisaba que la conducta se realizara, bien en el hogar conyugal, o bien fuera del mismo pero siempre que fuese notorio, por lo que las relaciones extramatrimoniales mantenidas de modo discreto y a extramuros del hogar conyugal eran atípicas.

     Por otra parte, mientras el adulterio precisaba que se hubiera mantenido una sola relación sexual, el amancebamiento requeriría una permanencia en las relaciones sexuales del varón casado con mujer extraña[3], por lo que los contactos sexuales esporádicos que el esposo mantuviera con diversas mujeres quedaba igualmente fuera de la órbita penal.

     Pero mucho más llamativa era la previsión contenida en el art. 428 del citado CP, en virtud del cual, cuando el marido sorprendiere en adulterio a su mujer y matara en el acto a los adúlteros o a alguno de ellos, o les causara lesiones graves, quedaba sometido a la pena de destierro, mientras que si las lesiones fuesen de otro tipo quedaba exento de pena, lo que era extensible a los padres respecto de sus hijas menores de veintitrés años y sus corruptores, siempre que aquéllas vivieren en la casa paterna. Esta circunstancia, que permitía al hombre matar o lesionar a su esposa o hija menor de veintitrés años, así como al varón que con ellas estuviese manteniendo relaciones sexuales, suponía una auténtica excusa absolutoria o semiabsolutoria[4], en tanto eximía por completo de pena cuando se tratara de lesiones menos graves, y conminaba con pena de destierro el homicidio o asesinato de aquéllas, conductas que, en condiciones normales, estaban sancionadas con penas que oscilaban entre los doce años de prisión y la muerte.

     Si bien el tipo exigía que la respuesta agresiva del marido se produjera en el acto, habiendo cuidado la jurisprudencia de incidir en este aspecto[5], el precepto era totalmente criticable por su objetividad, ya que venía a otorgar una especie de patente de corso al marido que sorprendía a su mujer en adulterio, haciendo abstracción de las concretas circunstancias anímicas y personales del esposo ofendido. La referida excusa absolutoria o semiabsolutoria podría justificarse en la obnubilación y alteración mental que puede sufrir quien sorprende a su esposa yaciendo con otro, pero dichas circunstancias tendrán que ser probadas no pudiéndolas presumir, iuris et de iure, el legislador. Al respecto, QUINTANO RIPOLLÉS escribía que tal y como estaba redactado el precepto, el mismo venía a establecer “más que una excusa una verdadera <<potestas necandi>> inaceptable. El Derecho penal no debe operar a base de presunciones. Por muy fuerte que sea la de que el padre o el marido que se halle en la trágica situación a que el artículo alude, pierda por ella su capacidad de discernimiento, esta apreciación debe hacerla el Juez y no la Ley. Habrá casos, la mayoría si se quiere, en que así sea, pero no están descartados otros, en los que, por las razones que fueren, el agente ejercita fríamente un <<derecho>> que la Ley, imprudentemente, le otorga”[6].

     Esta regulación que, como ya hemos indicado en varias ocasiones, responde a una concepción ético-social claramente patriarcal, propia de la época, que considera a la mujer con menos derechos que el hombre, va evolucionando progresivamente en el sentido de superar esta situación. De este modo, el referido art. 428 desaparece del texto punitivo mediante la reforma operada por Decreto 691/1963, de 28 de marzo, mientras que los delitos de adulterio y amancebamiento quedaron expulsados de la órbita penal por el Código Penal de 1973.

     En 1978 se promulga la Constitución Española, en cuyo art. 14 se proclama, como derecho fundamental, el de la igualdad de todos ante la Ley sin que puedan establecerse diferencias por razón de sexo y, por su parte, también con el rango de fundamental, se establecía el derecho a la dignidad humana en el art. 15. De acuerdo con esta orientación, la reforma parcial y urgente del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, eliminaba la circunstancia agravante de desprecio de sexo, contenida en el art. 10.16º del anterior texto punitivo.

     De esto modo y desde la óptica jurídico-penal, se vislumbra una intención de equiparar al hombre y a la mujer en concordancia con el mandato constitucional, si bien, al mismo tiempo, el legislador no pierde de vista la necesidad de garantizar penalmente la protección de los miembros de la familia. Dicho con otras palabras, se procede a una eliminación de las desigualdades en el seno de la pareja, con claros privilegios para el marido, pero se persiste en el intento de disponer de medios legales que impidan las agresiones en el núcleo familiar sin especial atención a la esposa.

     La primera manifestación de esta tendencia la encontramos en la reforma del Código Penal que trajo consigo la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, en virtud de la cual se incluyó como delito, en el art. 425, la violencia habitual en el ámbito familiar, y en el que se sancionaba al que “habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho”.

     El referido tipo penal venía a sancionar, pues, la violencia física habitual en el ámbito familiar, sin efectuar discriminación alguna respecto del sujeto activo, que podía ser cualquiera de los esposos o progenitores, y que tenía como finalidad impedir conductas violentas habituales idóneas para afectar a la paz y armonía familiares. A pesar de que dicho precepto se incluye dentro de los delitos contra la integridad física, la redacción no exige que, como consecuencia de la conducta, se cause un concreto resultado lesivo, por lo que a pesar de lo que a primera vista pudiera deducirse, el bien jurídico protegido no parece ser la incolumidad física de la víctima sino más bien su integridad moral, su dignidad, entendidas como el derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante[7]. El referido tipo penal tuvo una escasa aplicación práctica por parte de los tribunales, lo que es achacado a variadas razones, tales como la omisión a la violencia psíquica (tan frecuente en este tipo de comportamientos), la exclusión entre el círculo de sujetos protegidos a los no convivientes que, a pesar de ello, pueden encontrarse en situación de riesgo como sucede en los casos de ruptura conyugal o, en fin, por la indeterminación del criterio de la habitualidad[8].

     Con la promulgación del CP 1995 actualmente vigente, el citado tipo de violencia familiar habitual se mantuvo, en lo sustancial, en el art. 153, también entre los delitos de lesiones. Las diferencias con respecto a la anterior regulación residen, por un lado, en la pena, que se agrava considerablemente, por cuanto en la anterior regulación el marco penal oscilaba entre un mes y un día y seis meses (el antiguo arresto mayor), mientras que en la nueva pasa de seis meses a tres años de prisión. Y, por otra parte, se amplía el ámbito de protección, en tanto se incluyen los actos de violencia ejercidos contra sus hijos por los padres privados de la patria potestad así como sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre los ascendientes. Se añade, también como novedad, en los casos de relaciones de afectividad análogas a las maritales el que las mismas sean “estables”, lo que hizo surgir la duda acerca de si es precisa la convivencia. Al respecto y pese a algunas opiniones doctrinales a favor de esta opción[9], estimo que la estabilidad exigida por el precepto no requería, de modo necesario, convivencia, pues una consolidada relación de noviazgo aun sin convivencia colmaría las exigencias de estabilidad, no debiéndose olvidar que pese a su ubicación sistemática entre los delitos de lesiones, el bien jurídico protegido en el mencionado precepto es la integridad moral, la cual puede ser plenamente lesionada cuando, aun no existiendo convivencia, se constate una sólida relación afectiva.  

     El citado precepto fue modificado por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, en el sentido de extender el ámbito de protección no sólo a las personas con las que el autor se encuentre, en el momento de los hechos, vinculado por relación de parentesco o afectividad, sino también cuando dicha relación se haya extinguido. Asimismo, se incluyó, junto a la violencia física, la psíquica, y se establecieron los criterios para determinar cuándo debe apreciarse la habitualidad, consistentes en el número de actos de violencia que resulten acreditados y la proximidad temporal entre ellos, independientemente de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas y de que los actos de violencia hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. La eliminación del requisito de la convivencia, llevada a cabo por la citada reforma “pone claramente de manifiesto que el interés protegido en este delito no podía ser la paz familiar o del hogar, sino que lo que se afectaba era algo ajeno a la lógica de la convivencia y sin embargo presente en las relaciones de afectividad, aspecto éste que parecía apuntar hacia la integridad moral o dignidad de determinadas personas próximas al círculo del autor”[10].

     Un salto cualitativo en el citado panorama normativo lo imprimió, sin duda, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, a través de la cual se introduce una regulación novedosa sobre la materia. En primer lugar, el tipo de maltrato habitual en el ámbito familiar pasa al art. 173.2, dentro de los delitos contra la integridad moral, siguiendo así la concepción antes aludida, defendida por amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia, que estiman que el bien jurídico protegido por el referido tipo penal, introducido por vez primera en 1989, no es la integridad física de los miembros de la familia sino la integridad moral, la dignidad, que se ven afectadas por comportamientos reiterados de maltrato que perturban la paz y tranquilidad que deben regir en el ámbito familiar, sin perjuicio de que, en caso de que a consecuencia de tales conductas se produzcan concretos resultados lesivos, éstos se castiguen de forma separada en régimen concursal.

     Además, el precepto amplía de modo considerable el círculo de sujetos pasivos, abarcando no solo al cónyuge o pareja (actuales o pasados) sino también a los hermanos, a las personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de la convivencia familiar y, finalmente, personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Por último, se despejan las dudas antes apuntadas sobre la necesidad de que existe convivencia, al eliminar expresamente dicho requisito.

     El otro aspecto novedoso que introduce la reforma es la inclusión, dentro del art. 153 CP, del maltrato ocasional y los menoscabos corporales o psíquicos no requirentes de tratamiento médico o quirúrgico, cuando tales conductas se proyecten sobre alguna de las personas enumeradas en el art. 173.2 CP, elevándose con ello a la categoría de delito lo que, objetivamente, son conductas constitutivas de falta, cuando exista relación de parentesco o afectiva entre el sujeto activo y pasivo. Sin embargo, el citado precepto no hace distinción sobre los autores, conminando con la misma pena independientemente del sexo de aquéllos, con lo cual la agresión de un hombre a su pareja femenina venía amenazada con la misma pena que a la inversa.

     En consecuencia, se puede afirmar que el espíritu que movió la reforma introducida por la mencionada Ley Orgánica 11/2003, no era otro que ampliar la protección de los miembros del núcleo familiar y prevenir la violencia en el mismo, no vislumbrándose por el contrario intención de proteger en mayor medida a la mujer[11], y de hecho, en su Exposición de Motivos justifica la reforma en la necesidad de atajar las conductas violentas que se produzcan en el ámbito doméstico, sin referencia alguna a los supuestos en los que la víctima sea del sexo femenino[12].

     Como puede comprobarse fácilmente, este periplo legislativo que se inicia con la reforma de 1989 no contempla el fenómeno de la violencia contra las mujeres como un problema de primer orden, pues las distintas reformas tienden a otorgar especial protección a los integrantes de la familia, sin especial referencia a las mujeres, de manera que para el legislador el primordial problema a atajar es la llamada “violencia doméstica”, es decir, la que se comete en el seno familiar, y en la que la mujer aparece al mismo nivel que otros miembros, como posible sujeto pasivo, evidenciándose de este modo una cierta falta de sensibilidad por parte del legislador hacia el fenómeno, evidente por otra parte, de la violencia contra las mujeres[13].

3.- La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre

     3.1.- Consideraciones generales

         La situación descrita experimenta un giro radical con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a través de la cual se introducen, entre otros aspectos, modificaciones de cierta relevancia en el Código Penal. La referida Ley, al menos en apariencia, hace una decidida apuesta por la protección de la mujer frente a las agresiones provenientes del hombre que sea, o haya sido, su cónyuge o pareja, y así lo declara de forma expresa el art. 1.1, en virtud del cual la citada Ley “tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. De esta forma, el legislador viene a otorgar rango normativo a la denominada “violencia de género”, con carácter unidireccional del hombre hacia la mujer al mismo tiempo que, de forma diferenciada, contempla la “violencia doméstica”, entendida como las restantes agresiones en el núcleo familiar que ya regulaba el art. 153 CP, según la redacción dada por la antes citada Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que se mantuvo incólume dentro del apartado segundo del mencionado precepto.

     La citada Ley 1/2004, de 28 de diciembre, como integral que se define, regula los diferentes aspectos que conciernen a la violencia de género, incluyendo previsiones de tutela institucional y social para las mujeres víctimas, creación de órganos judiciales específicos para dichas agresiones, denominados Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y estableciendo asimismo una tutela penal, a través de la cual se incluyen modificaciones y aspectos novedosos en el Código Penal respecto a tales comportamientos.

     Una contemplación global de la Ley nos lleva a poder afirmar que la misma nace con vocación de proteger, exclusivamente a las mujeres, en relación con las agresiones sufridas por los hombres, y como se ha visto así lo proclama de modo explícito el art. 1.1. Sin embargo y en lo que concierne a la tutela penal, las novedades no resultan especialmente relevantes y, frente a lo que a primera vista pudiera parecer, en términos generales y con las matizaciones que a continuación se verán, no implican un trato sustancialmente diferenciador con los hombres, hasta el punto de poder afectar al derecho a la igualdad constitucionalmente proclamado.

     Como ya se indicó al principio la citada Ley se refiere, por un lado, a los malos tratos de obra y lesiones leves, así como a las amenazas, también leves, en los arts. 153 y 171.4 y 5 CP. En ambos supuestos, la realización de tales conductas será, en todo caso, constitutiva de delito, con independencia de que el sujeto activo sea hombre o mujer, estribando la diferencia, únicamente, en el aspecto penológico, de manera que cuando el sujeto activo sea un hombre y la víctima una mujer, la pena será de seis meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, mientras que si es la mujer la que agrede al hombre, lo único que varía es la pena de prisión, cuyo marco queda establecido entre tres meses y un año, siendo idéntica la pena de trabajos comunitarios prevista. Aunque, ciertamente, existe un trato diferencial, toda vez que la pena mínima establecida para el hombre es tres meses mayor que para la mujer, este desajuste no me parece suficiente para poder afirmar que se vulnere el principio de igualdad pues, tanto en un caso como en otro, la conducta es constitutiva de delito[14]. Distintamente, sí se aprecia un agravio comparativo en lo que toca a la elevación a delito de las coacciones leves y al supuesto agravado de las lesiones, pues en ambos supuestos solo se aplican al varón y no a la mujer, lo que sí pudiera plantear dudas de constitucionalidad, y a analizar esta cuestión dedicamos el siguiente epígrafe.

      No obstante, antes de entrar a contemplar los supuestos concretos y su compatibilidad con los mandatos constitucionales, conviene destacar algunos otros aspectos que denotan la insuficiencia de la Ley en cuanto a tutela penal se refiere. Como se ha dicho en varias ocasiones, las novedades que se introducen en materia penal se circunscriben a las lesiones leves, malos tratos, amenazas y coacciones, y ya en este aspecto llama la atención que no se hayan incluido otros ámbitos en los que, con frecuencia, la mujer sufre la violencia de su esposo o compañero como sucede, por ejemplo, en los casos de agresiones sexuales en el matrimonio o en las relaciones de pareja[15]. Esta omisión sorprende porque la propia Ley, en su art. 1,3º, incluye expresamente, como contenido de la violencia de género, las agresiones a la libertad sexual que, sin embargo, no experimentan modificación alguna. En este sentido, el art. 180.4º CP agrava de forma notoria la pena de las agresiones sexuales, imponiéndola en su grado superior, cuando el responsable se haya prevalido de una relación de parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano –por naturaleza o adopción-, o afines, con la víctima, no incluyéndose la relación marital. Por tanto, a una violación cometida en el matrimonio lo único que se le podría aplicar sería la circunstancia agravante genérica de parentesco, prevista en el art. 23 CP, con un alcance mucho más limitado que la agravación específica, prevista en el art. 180 para supuestos similares[16].

     Tampoco se contemplan otras formas de ataque en las que las víctimas son mujeres, como sucede en la provocación de un aborto sin el consentimiento de la embarazada, el acoso sexual en el lugar de trabajo o la explotación y tráfico de mujeres[17]. En definitiva, se puede ver cómo pese a la aparente pretensión de la Ley por lograr una tutela integral de la mujer, en lo que respecta a la vertiente penal no resulta aventurado afirmar que se queda corta, porque se ciñe a los supuestos de menor gravedad[18] y, por el contrario, margina otras formas de ataque de mucha mayor envergadura que, además, suponen un atentado flagrante contra la dignidad de las víctimas.

     En este punto, se ha apuntado que nuestra legislación no ha seguido las pautas establecidas en el ámbito internacional acerca de la definición de violencia de género, que abarca las agresiones a cualquier mujer sin necesidad de que exista vínculo afectivo con el autor, lo que podría dar a entender que el legislador patrio ha considerado que sólo la violencia que se proyecta contra la mujer que es o ha sido pareja del agresor merece especial atención y no, en cambio, otras manifestaciones violentas contra las mujeres en las que está ausente dicho vínculo[19]. Esta decisión no resulta suscribible, puesto que las actuaciones violentas contra las mujeres que no forman parte del círculo familiar o afectivo de los agresores son muy frecuentes y, por lo general, revisten una gravedad objetiva mayor que las conductas tipificadas en la Ley 1/2004. 

     3.2.- Posible afectación al derecho a la igualdad

         Entrando ya a verificar la compatibilidad de la regulación introducida por la Ley 1/2004 con el concreto derecho a la igualdad conviene destacar que, como con acierto se ha puesto de relieve[20], el Derecho Penal no tiene como finalidad establecer una serie de prestaciones a favor de la comunidad sino, exclusivamente, arbitrar los medios más eficaces para evitar conductas que puedan lesionar o poner en peligro bienes jurídicos lo que determina que, en ocasiones, la protección tenga que intensificarse respecto de ciertas víctimas especialmente vulnerables, y ello, agravando determinados comportamientos cuando los mismos se proyectan sobre aquéllas, sin que en virtud de tal proceder se resienta el derecho fundamental a la igualdad constitucionalmente proclamado. En consecuencia no parece que, a priori, la diferencia de penalidad prevista para los hombres y las mujeres pueda implicar una lesión al citado derecho, sin perjuicio de que pueda violentar otros.

     Sin embargo, entrando ya a valorar las concretas previsiones típicas introducidas y su compatibilidad con la Constitución, la entrada en vigor de la Ley 1/2004 provocó un auténtico aluvión de cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas por diversos juzgados de lo penal respecto de los preceptos del Código Penal introducidos en virtud de la citada normativa, en concreto, los malos tratos ocasionales (art. 153), las amenazas leves (art. 171.4), las coacciones (art. 172.2) y, por último, el tipo agravado de las lesiones (art. 148.4).

     La primera de las cuestiones resueltas se refería al art. 153 CP en el que, ya se ha visto, se tipifican como delito conductas consistentes en maltrato ocasional o lesiones que no precisan para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico, con independencia de que las mismas las protagonice un hombre o una mujer, pero para el primero se prevé una pena de prisión ligeramente superior, siendo, en cambio, la misma, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad prevista como alternativa a la primera. Todas las referidas cuestiones fueron rechazadas por el Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, que será analizada a continuación, declaró compatible el citado precepto con los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Magna y a la que siguieron otras[21] en las que se volvió a confirmar la constitucionalidad del precepto reiterando los argumentos contenidos en ella.

     En la aludida Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, dictada en Pleno, que viene a resolver por vez primera la cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Murcia, la mayoría del Tribunal estimó compatible la previsión contenida en el art. 153 con los derechos a la igualdad y a la presunción de inocencia, así como a la dignidad. La línea discursiva gira, de forma reiterada y un tanto redundante, en la consideración de que las conductas agresivas del hombre sobre la mujer que es, o ha sido, su esposa o pareja ligada por análoga relación de afectividad, merecen un reproche mayor en tanto se insertan dentro de una pauta cultural arraigada de desigualdad. Así lo anticipa en el Fundamento Jurídico 7º, cuando declara que el sexo de los sujetos activo y pasivo no es el factor determinante de ese trato diferenciado, sino que los citados comportamientos llevados a cabo por el varón “no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada”.

     De este modo, la mayoría del Pleno parte de una premisa claramente generalizadora, como es que las conductas agresivas que un hombre puede tener con respecto a su pareja o ex–pareja femenina se insertan, de modo necesario, en un contexto culturalmente arraigado de dominación lo cual, por sí solo, justificaría ese trato punitivo diferenciador. Esta idea se expresa, con nitidez, en el Fundamento Jurídico 9º, cuando afirma que “las agresiones del varón hacia la mujer que es o fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es <<manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres>>”, y por tanto –agrega-, “no es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios sino –una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad”, argumentos que vuelve a reiterar más adelante[22].

     Las precedentes premisas en los que se basa la decisión de la mayoría parecen abocar a una conclusión segura, y es que la superior gravedad de la conducta del varón con respecto a la de la mujer, prevista en el precepto cuestionado, se justifica en que tales comportamientos se insertan en una concepción secular de dominio de los hombres sobre las mujeres, por lo que la agravación tendrá que ser aplicada en todos los casos con independencia de las concretas circunstancias que, en el supuesto particular enjuiciado, hayan concurrido. Sin embargo, no es esa la interpretación que de la sentencia se hace por algunos de los magistrados disidentes.

      En efecto, fueron cuatro los votos particulares que se formularon contra la decisión de la mayoría, y de su lectura se pone de manifiesto cierta discrepancia en torno a la interpretación que deba darse. Así, el Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas, estima que la sentencia parte de que las conductas previstas en el apartado 1º del art. 153 (es decir, las agresiones del varón sobre la mujer) tienen un mayor desvalor que las del apartado 2º, y rechaza los fundamentos que sirven de base a dicha afirmación, entendiendo que a través de ellos “late en el fondo una superada concepción de la mujer como sexo débil (…) que no considero adecuada a las concepciones hoy vigentes sobre la posición de la mujer ante el Derecho y ante la sociedad. El factor de la muy desigual frecuencia de las agresiones producidas por individuos de uno y otro sexo es simplemente de índole numérica, y no cabe, a mi juicio, convertir un factor numérico en categoría axiológica”. Abundando sobre tal razonamiento, más adelante advierte de que tomando como criterio de agravación objetiva la mencionada pauta cultural, ello “supone el riesgo de caer en una culpabilización colectiva de los varones, pues en rigor, si la conducta individual no se valora en los elementos de su propia individualidad en el plano de la culpa, sino en cuanto trasunto de un fenómeno colectivo, la sombra de la culpa colectiva aparece bastante próxima”.

     En parecidos términos se pronuncia el Magistrado, también discrepante, Jorge Rodríguez Zapata, quien pese a admitir que la Sentencia pudiera estar dando cabida a la posibilidad de interpretar el citado precepto en cada caso particular, sin embargo su impresión es que dicha conclusión no se corresponde con la realidad, cuando afirma que para la mayoría “no es el Juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de la conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya”, de manera que “para la Sentencia, aunque formalmente lo niegue, el autor del referido delito debe ser sancionado con arreglo al plus de culpa derivado de la situación discriminatoria creada por las generaciones de varones que le precedieron, como si portara consigo un <<pecado original>> del que no pudiera desprenderse, aun cuando la agresión que cometió obedezca a motivos distintos o aunque su concreta relación de pareja no se ajuste al patrón sexista que se trata de erradicar”.

     Culmina su razonamiento el citado Magistrado, afirmando que esta concepción “resulta contraria al art. 10.1 de la Constitución, que consagra la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional (…) No en vano todas las reformas penales realizadas desde la década de los años ochenta han procurado la apertura de los tipos penales a modalidades de comisión en las que el sexo de los sujetos no fuera relevante. Así, desde la reforma penal de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, no existe la agravante de <<desprecio de sexo>>, justificándose su eliminación durante los debates parlamentarios de abril de 1983 en la necesidad de <<acabar con el mito de la debilidad de la mujer>> porque hombres y mujeres nacen y viven radicalmente iguales en derechos, como proclama el art. 14 de nuestra Constitución y, como creo, es norma esencial –diría que de <<orden público>>- en cualquier ámbito de nuestro ordenamiento jurídico”[23].  

     Como puede verse, las citadas opiniones discrepantes reprochan a la Sentencia de la mayoría el que admita, sin objeción alguna, una respuesta penal más severa al varón por el solo hecho de serlo, y ello en base a que tal conducta se insertaría en unos parámetros culturales de dominación. Sin embargo, no parece ser ésta la interpretación que los otros dos magistrados disidentes hacen de la sentencia, pues de sus votos particulares se deduce que, en su opinión, la mayoría rechaza la aplicación automática del art. 153.1 CP a los varones, debiendo por el contrario valorarse en cada caso si la agresión ha sido la manifestación de una situación de dominio.

     De este modo, el Magistrado Javier Delgado Barrio considera que la Sentencia realiza una interpretación “sistemática y finalista del art. 153.1 CP”, declarando que el mayor desvalor de las agresiones que provienen de los varones y se proyectan sobre sus parejas femeninas se justificaría en que las mismas “corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres” (Fundamento Jurídico 9º a, de la Sentencia). De tal aserto, el citado Magistrado disidente deduce que “cuando no concurra esa situación de discriminación, desigualdad o relación de poder, que es la justificación constitucional del precepto, éste devendrá inaplicable” y que, en consecuencia, “la Sentencia implícitamente está declarando la inconstitucionalidad del precepto cuestionado en la interpretación que se atiene a la pura literalidad de su texto sin más”. Sentando lo anterior, el reproche que el citado Magistrado lanza a la decisión de la mayoría de sus compañeros es que la Sentencia, como interpretativa que es, debió especificar en el Fallo que el precepto cuestionado sólo sería aplicable cuando la conducta violenta se haya ejecutado en virtud de una situación de dominación. Prácticamente en los mismos términos se expresó el Magistrado Ramón Rodríguez Arribas, que coincidiendo con el anterior en los términos expuestos, declaró que debió hacerse una Sentencia interpretativa que expresara en el fallo los supuestos en que sería de aplicación el precepto examinado[24].

     En suma, estos dos últimos Magistrados estiman que la Sentencia de la mayoría, aun de modo implícito, reconoce la inconstitucionalidad del precepto tal y como se encuentra redactado, es decir, abarcando de forma automática dentro de su ámbito todas las agresiones del varón contra su pareja femenina, con independencia de los motivos y concretas circunstancias concurrentes. Sin embargo, le objetan el que no haya incorporado expresamente los criterios de interpretación adecuados.

     3.3.- Toma de posición

       Una vez expuesto el parecer de la mayoría y de los votos discrepantes, es el momento de ofrecer mi particular apreciación, y al respecto considero que, en relación con los dos últimos votos particulares analizados, no es ésa la lectura que debe hacerse de la Sentencia de la mayoría, pues como antes se ha indicado, la misma viene a justificar la mayor gravedad de las conductas del varón por su inserción en una pauta cultural de dominación sobre las mujeres, con lo cual se está aludiendo a un criterio generalizador que, haciendo total abstracción de las concretas circunstancias concurrentes, determina que en todos los casos en que un hombre agrede a quien es o fue su pareja femenina, debe sufrir una respuesta penal de mayor contundencia.  A diferencia de lo que se declara en los dos votos particulares examinados, no se atisba en la decisión de la mayoría intención de efectuar una interpretación del art. 153 CP en función de las peculiares circunstancias sino que, como se afirma en los otros dos votos discrepantes, también analizados, la Sentencia se decanta más bien por una aplicación automática del citado precepto.

     Por ello, se puede concluir en que el art. 153 CP y, por extensión, todos los demás que regulan los diversos supuestos de violencia de género (lesiones agravadas, amenazas y coacciones) deben interpretarse de forma automática, tal y como lo decidió la mayoría del Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia comentada. Las cuestiones de inconstitucionalidad, elevadas en relación con las amenazas leves (art. 171.4), las coacciones leves (art. 172.2) y el supuesto agravado de las lesiones (art. 148.4), fueron resueltas, también en sentido negativo, respectivamente, por las Sentencias del Tribunal Constitucional 45/2009, de 19 de febrero, 127/2009, de 26 de mayo y 41/2010, de 22 de julio, en las que se reiteraron los mismos argumentos ya expuestos, y a las que se dirigieron los mismos votos particulares con idéntico contenido. 

4.- Jurisprudencia ordinaria sobre la materia.

          Como puede verse, la doctrina constitucional expuesta no ha arrojado mucha luz sobre las cuestiones planteadas, constituyendo una prueba evidente de ello las soluciones discrepantes que la jurisprudencia ordinaria viene ofreciendo en relación a esta materia en el sentido de que, mientras un sector considera que los preceptos relativos a violencia de género deben aplicarse, de forma automática, cuando el sujeto activo sea el hombre y la víctima su pareja femenina, otros vienen a exigir la acreditación del elemento finalístico de que la actuación violenta sea manifestación del ánimo de dominar o someter a la víctima.

     Comenzando con el Tribunal Supremo, encontramos una primera sentencia de fecha 25 de enero de 2008, anterior, por tanto, a las decisiones de inconstitucionalidad resueltas por el Constitucional la primera de las cuales, recordemos, es de mayo de ese mismo año. En aquélla sentencia, el alto Tribunal parece decantarse –aunque no de modo contundente- por la necesidad de que concurra el citado elemento subjetivo, cuando declara que para la aplicación de los preceptos reguladores de violencia de género debe concurrir “una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer”.

     Mucho más expresiva es la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 2009, ya posterior a los pronunciamientos sobre las cuestiones de inconstitucionalidad, en la que se consolida la línea tímidamente marcada por la de enero de 2008, en el sentido de exigir de modo expreso la concurrencia del elemento subjetivo de dominación en el autor del hecho para que la conducta pueda tener encaje en los preceptos reguladores de la violencia de género, aludiendo a las sentencias del Tribunal Constitucional antes mencionadas.

     En base a ello, se declara que “no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 CP, modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente –y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley –cuando el hecho sea <<manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer…>>”. Correlativamente a ello, se admite la necesidad de que el citado elemento finalístico quede acreditado y de que el acusado pueda aportar las pruebas de descargo tendentes a poner de manifiesto que la agresión no estuvo motivada por un ánimo de dominación, con lo cual “habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes”[25].

     Las Audiencias Provinciales mantienen posiciones discrepantes al respecto, pues mientras un sector declara que los tipos de violencia de género deberán aplicarse de modo automático, otras exigen para ello la acreditación de que el varón ha actuado con la finalidad de dominar o subyugar a su pareja femenina.

     Dentro del primer grupo merece ser analizada la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), de 29 de noviembre de 2010, la cual, refiriéndose a las resoluciones del Tribunal Supremo antes reseñadas, favorables a la inclusión del citado elemento subjetivo, entiende sin embargo que las mismas no son suficientes para “que exista en este momento una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en la materia que obligue (…) a dar por definitivamente resuelta la controversia que al respecto divide a la praxis judicial”, y por ello considera que tal interpretación no puede resultar vinculante.

     Entrando en el fondo de la cuestión, el citado Tribunal Provincial declara, en primer lugar, que la interpretación (gramatical, sistemática y teleológica) de los tipos de violencia de género establecidos por la Ley Orgánica 1/2004 no pone de manifiesto la existencia de un componente subjetivo (de dominación o discriminación) que sea preciso añadir a la descripción típica. Por otra parte y respecto al argumento aludido de contrario, relativo a la referencia que el art. 1.1 de la Ley hace de la violencia de género “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, aclara que se trata de una cláusula “explicativa y no especificativa; es decir, no indica qué clase de violencia en la pareja, entre otras posibles, se pretende combatir con la Ley, sino por qué se produce esa violencia, en el entendimiento del legislador”. De este modo, la sentencia viene a establecer que la situación de dominio es la “causa” de la violencia que se quiere atajar, pero no el “fin” al que aspira el agresor. En apoyo de tales interpretaciones, hace expresa referencia a la varias veces citada Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo, que, según se dice, viene a declarar la constitucionalidad del art. 153 sin necesidad de completarlo con elementos finalísticos.

     Concluye su argumentación la citada sentencia refiriéndose a las insatisfactorias consecuencias a que abocaría la interpretación contraria, por cuanto acreditada la ausencia del ánimo de dominación en el varón, la conducta de éste tendría que ser calificada como falta, mientras que, en caso de que fuese la mujer quien agrediera a su pareja masculina, aquélla debería ser forzosamente condenada por el delito del art. 153.2 CP, con lo que “habría de acabarse castigando más gravemente el maltrato no lesivo de la mujer contra su pareja (que siempre sería subsumible en el delito del art. 153.2) que la misma conducta realizada por el varón contra su pareja mujer, que se degradaría a falta”. Y si bien admite que esta situación paradójica podría evitarse exigiendo, también en la violencia doméstica, un especial ánimo de dominación, ello “sería completamente ajeno a las agravaciones introducidas por la Ley integral que dan origen a la misma y resultaría por completo contradictorio con la evolución histórica de los preceptos, y en concreto con su configuración por la Ley Orgánica 11/2003, bajo cuya vigencia, hasta donde llega el conocimiento del Tribunal, a nadie se le ocurrió exigir un ánimo o situación discriminatoria específica, porque tal exigencia no tendría ninguna base ni en el tenor de los preceptos por ella introducidos ni en la finalidad de la ley, tal como se expresa en el apartado III de su exposición de motivos, en el que brilla por su ausencia cualquier referencia a la desigualdad, el dominio o las relaciones de poder entre los sujetos de lo que la propia ley denomina violencia doméstica”.

     En el otro extremo se encuentran aquellos órganos jurisdiccionales que estiman que los tipos de violencia de género y doméstica precisan para su concurrencia, aparte de la conducta y relación parental objetivamente descritas, un específico ánimo de dominar a la víctima, de manera que cuando la actuación agresiva ejecutada con tales condicionantes objetivos obedezca a otras motivaciones, no serán de aplicación los referidos tipos sino los generales. La Audiencia Provincial de Castellón ha sido una de las más acérrimas defensoras de esta postura que desarrolla ampliamente en la Sentencia de 20 de septiembre de 2007, y que reproduce en otras muchas posteriores.

     El citado pronunciamiento, referido al art. 153 CP –pero que podría extenderse a todos los demás tipos de violencia de género y doméstica-, declara que una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del citado precepto debe llevar, de modo inevitable, a una aplicación restrictiva del mismo, en tanto que su contenido viene diseñado en función de los conceptos de “violencia doméstica” y “violencia de género”, considerando que “no se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del CP. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como <<violencia doméstica>> y <<violencia de género>>”.

      En relación con la “violencia doméstica”, aunque no viene legalmente definida, el citado Tribunal Provincial declara que la misma concurrirá cuando la actuación agresiva se lleve a cabo “como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar (o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados)”. Y, en cuanto a la “violencia de género”, su conceptuación viene recogida en el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 como “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”.

     Configurados así ambos conceptos, alrededor de los mismos debe girar la interpretación del art. 153 CP –y, por ende, los restantes tipos introducidos por la Ley Orgánica 1/2004-, de manera que en lo que concierne al apartado 1º del citado precepto, su aplicación precisa que la conducta violenta del varón con respecto a su pareja femenina “sea una manifestación <<de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres>>, que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable el art. 153.1 del CP, siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del CP exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”. Y, del mismo modo, en lo que concierne a las conductas previstas en el art. 153.2 CP, su aplicación requiere que las mismas se hayan producido en una situación de violencia doméstica.

     Como consecuencia necesaria de lo expuesto, la citada sentencia concluye en que la aplicación del art. 153 CP dependerá de que la conducta ejecutada haya venido motivada “como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación”, en cuyo caso será de aplicación la falta del art. 617 CP.

     La necesidad de que tanto en los casos de violencia de género como en los de violencia doméstica concurra el específico ánimo de dominar, someter o subyugar a la víctima, apuntada en esta última resolución, permite obtener consecuencias más justas e impide que se lleguen a las situaciones insostenibles a las que aludía la Audiencia de Sevilla, pues de acuerdo con la interpretación sostenida en la última sentencia analizada, en el caso de agresión recíproca entre marido y esposa, la ausencia de ánimo de dominación en ambos deberá determinar que los dos, y no sólo aquél, deban ser absueltos del delito del art. 153 CP.

5.- Toma de posición.

     Visto el panorama legislativo sobre la materia y la variopinta interpretación que la jurisprudencia ha realizado del mismo, es el momento de decantarse por la solución que se considera más apropiada. Comenzaremos, en primer lugar, con los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, respecto de los cuales, a mi parecer, la solución que se contiene en ellos no resulta satisfactoria.

     Ante todo, es preciso destacar una observación, antes apuntada, en el sentido de que las distintas sentencias dictadas por la mayoría del referido Tribunal no contienen una doctrina, clara y concluyente, sobre la cuestión planteada, pues de su lectura no se deduce, de modo inequívoco, si se está descartando la necesidad de que los tipos de violencia de género deban contener un específico ánimo de dominación o, en cambio, su aplicación deberá ser automática con independencia de las concretas circunstancias en las que la agresión se haya perpetrado. Esta ambigüedad queda claramente reflejada en los votos particulares, dos de los cuales parecen entender que la mayoría se inclina por una interpretación restrictiva de los citados tipos, mientras que los otros dos estiman que se acepta la aplicación automática del precepto. Por su parte, el Tribunal Supremo y las distintas Audiencias Provinciales, apoyándose en las referidas sentencias de la mayoría del Tribunal Constitucional, hacen interpretaciones divergentes, lo que constituye una muestra de la escasa claridad con la que dicho Tribunal ha resuelto las cuestiones planteadas.

     No obstante, en mi opinión y tras un esfuerzo interpretativo considero que el Tribunal Constitucional acepta la aplicación de los preceptos reguladores de la violencia de género, haciendo total abstracción de las circunstancias concurrentes. Así parece desprenderse de algunos de los pasajes, antes parafraseados, en los que se justifica la agravación para el hombre en parámetros generalistas, tales como la inserción de su conducta en una pauta cultural de desigualdad y dominación lo que, unido a la circunstancia de que en la sentencia no se propone una interpretación del precepto en atención a la específica situación en la que se produjo el hecho, nos lleva a concluir que se está admitiendo la aplicación automática de los citados preceptos, cuando el sujeto activo sea el hombre y la víctima una mujer  que sea, o haya sido, su esposa o pareja sentimental.

     Dicho esto, es necesario referirse a la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad, que ha sido el motivo principal denunciado en las múltiples cuestiones de inconstitucionalidad formuladas, basado en la diferente respuesta penal articulada respecto de una misma conducta objetiva, según que la misma la cometa un varón o una mujer. En mi opinión, no es éste el derecho fundamental que la citada regulación podría lesionar[26], pues como ya se adelantó con anterioridad, el Derecho Penal tiene como objetivo primordial tipificar determinadas conductas que puedan lesionar o poner en peligro ciertos bienes jurídicos. Y en dicha labor preventiva, es preciso tomar en consideración que no todos los miembros de la sociedad se encuentran en la misma situación, sino que existen grupos que, en razón a determinados factores de identidad, tales como sexo, religión o ideología, se encuentran desvalorados por la cultura dominante y, por ello, en una situación de subordinación, colocando a los miembros de esos colectivos en situación desventajosa con respecto a quienes se encuentran en posición de poder, por lo que ante tal desajuste es preciso establecer los mecanismos que tiendan a garantizar que los grupos desfavorecidos no resulten discriminados, y ello sólo puede hacerse en sentido unidireccional, es decir, protegiendo de manera específica a los referidos colectivos y no a quienes ocupan las posiciones de dominio, pues los intereses de éstos ya se encuentran salvaguardados por las disposiciones generales[27].

     Partiendo de lo expuesto, en el caso de las mujeres se puede considerar que se trata de un grupo desfavorecido por cuanto la realidad nos muestra cómo son objeto frecuente de agresiones por parte de sus parejas masculinas y todo ello fomentado, en muchas ocasiones, por la propia estructura de patente desigualdad todavía existente, por lo que desde este punto de vista resulta legítimo establecer una especial protección a favor de ellas, bien entendido que las específicas agravaciones no se establecen en razón del “autor” de los hechos, sino de la “víctima” de los mismos[28]. Por lo demás, no constituye ésta una novedad en el ámbito penal por cuanto desde hace tiempo se contemplan agravaciones de conductas dirigidas frente a grupos especialmente vulnerables, como los menores, extranjeros o trabajadores[29].

     Sentado lo anterior, se considera sin embargo inadecuada la tipificación de los delitos de violencia de género del modo establecido por la Ley Orgánica 1/2004 y que ha sido bendecida, de forma un tanto equívoca, por el Tribunal Constitucional. En efecto, es perfectamente legítima la previsión de consecuencias penales agravadas cuando las conductas se proyectan sobre determinados grupos especialmente vulnerables sin que por ello se resienta el derecho a la igualdad. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con ciertos colectivos, como los menores, en los que la situación de inferioridad se presume en todo caso, en lo que respecta a las mujeres dicha presunción no puede generalizarse en tanto que no todas las mujeres se encuentran en una situación de inferioridad sino que, por el contrario, en la actualidad las relaciones de pareja se establecen en su mayoría sobre parámetros de igualdad. Esto determina, que no se pueda aplicar la agravación en todos los casos en que se haya producido una agresión del varón sobre su pareja femenina y, por tanto, no resulta acertado considerar que los preceptos específicos sobre violencia de género deberán aplicarse de modo automático, sin tomar en consideración las concretas circunstancias concurrentes así como el móvil que impulsó al sujeto activo[30], pues ello supone una flagrante lesión del principio de culpabilidad[31], lo que lleva de forma inevitable a un “derecho penal de autor”.

     Por otro lado, tal concepción resulta contradictoria con el propio espíritu de la Ley Orgánica 1/2004, que en su art. 1.1 establece, expresamente, que la violencia de género en ella prevista es aquélla que se caracteriza por una relación de dominio del hombre sobre la mujer, lo que implica que los distintos tipos diseñados deberán contener un elemento intencional, como es que el hombre realice la conducta violenta sobre su pareja femenina con la finalidad de someterla a su voluntad y como expresión de superioridad. No debe olvidarse que, en el seno de la pareja, la violencia puede adoptar diversas modalidades que, en síntesis, pueden reconducirse a tres[32]: la llamada violencia de dominio, que es la que se ejercita por un miembro de la pareja con la finalidad de someter al otro; la violencia coyuntural, que es la aplicada por un miembro sobre el otro con motivo de un conflicto puntual; y la violencia cruzada o recíproca, cuando ambos miembros de la pareja utilizan la agresión para resolver sus diferencias. Sólo la primera de ellas es, propiamente, violencia de género, por ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 1/2004 y sólo las mujeres afectadas por dicha clase de violencia pueden incluirse en el colectivo especialmente vulnerable que la agravación penal pretende proteger de modo más intenso.

     Por otra parte se ha destacado que, al igual que en la agravante 4ª del art. 22 CP se exige la acreditación de que el autor haya actuado por motivos racistas, antisemitas o discriminatorios con respecto a la víctima, del mismo modo en los tipos de violencia de género tiene que quedar suficientemente probado que el hombre agredió a su esposa o pareja sentimental femenina movido por un móvil de dominio[33]. Por consiguiente, lo que caracteriza a los distintos delitos relativos a la violencia de género es que la conducta objetivamente prevista (lesionar, maltratar, amenazar o coaccionar), al llevarse a cabo en un contexto de superioridad por parte del sujeto activo, ello determina que dichas actuaciones afecten, asimismo, a la integridad moral de la víctima, que ha sido atacada por ser considerada inferior, por lo que el delito de violencia de género presenta “un doble desvalor: a la lesión del bien inmediatamente afectado por el comportamiento violento se suma la de la integridad moral”[34].

     Desde otra perspectiva y en contra de las precedentes consideraciones, se ha afirmado sin tapujos que la violencia ejercitada por el hombre contra la mujer reviste mayor gravedad objetiva que la perpetrada en sentido inverso, pues en el primer caso es más frecuente, se produce por estímulos de menor importancia e, incluso, gratuitos, tiende a reiterarse y resulta más susceptible de generar en la mujer sentimientos de miedo y subordinación, mientras que, por el contrario, la violencia ejercitada por la mujer contra el varón, aparte de menos frecuente, se produce de forma mucho más aislada y reviste una intensidad menor sin tendencia a perpetuarse[35]. Conforme a ello, se afirma que ninguna de las posibles interpretaciones de los preceptos reguladores de la violencia de género obliga a integrar en ellos un específico elemento subjetivo de dominación o discriminación[36].

     Y en una posición más matizada, se aduce que una misma conducta objetiva puede tener diversa significación, poniéndose el ejemplo de que no es lo mismo que un grupo de hombres siga de noche a una mujer que a la inversa, como tampoco tiene el mismo significado tocar el pecho a un hombre que a una mujer, por lo que la incorporación de la variable de género puede determinar que, ante conductas objetivamente idénticas, se prevean consecuencias distintas[37]. Con arreglo a ello, se aduce que la agresión del varón hacia la mujer reviste, por lo general, un plus de gravedad por el mayor temor que la misma infunde y la más elevada probabilidad de que se produzca un resultado lesivo, en base a lo cual se estima equivocada la práctica judicial que, en caso de agresiones recíprocas entre ambos miembros de la pareja, estima que los dos comportamientos poseen el mismo desvalor pues, por las razones expuestas, la que procede del hombre tendría una mayor potencialidad lesiva, ello aparte de que la mujer es más vulnerable[38]. No obstante lo expuesto, se admite que no siempre la conducta del varón tiene que ser objetivamente más lesiva, razón por la cual debe entenderse que el tipo incluye un elemento implícito, consistente en un contexto de dominación, el cual deberá ser acreditado por la acusación en el proceso, no debiendo configurarse, en cambio, como una presunción “iuris tanum”, pues ello supondría atribuir la carga de la prueba al imputado trastocando así el principio de presunción de inocencia[39].

     Esta última interpretación no me parece admisible. Estimar que, desde el punto de vista objetivo, la agresión de un hombre hacia una mujer reviste más gravedad que la inversa, haciendo abstracción de las particulares circunstancias concurrentes, resulta aventurado. El que los actos de violencia masculina tiendan, desde el punto de vista estadístico, a reiterarse, no constituye un argumento de suficiente entidad como para considerar que toda acción violenta de un hombre contra una mujer tenga que ser, forzosamente, más grave, que la de una mujer contra el varón. Esta argumentación supone atribuir al hombre un “pecado original” –en palabras de uno de los votos particulares a la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008- del que no pudiera desprenderse.

     Por consiguiente, se considera que la interpretación más correcta es que toda actuación agresiva que se ejerza por el hombre contra quien es o ha sido su esposa o pareja sentimental no deberá integrar, de modo automático, un delito de violencia de género, sino que será necesario además probar la intencionalidad de subyugar o discriminar. Por tanto, la solución que se considera más correcta es estimar que para la aplicación de los tipos de violencia de género deberá concurrir el citado elemento subjetivo, debiendo acreditar su existencia la acusación, no pareciendo admisible, por el contrario, establecer una presunción “iuris tantum”[40], pues ello implicaría invertir la carga de la prueba en el proceso penal.

     Esta es la solución que, como se ha visto, han asumido algunas Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas, pero al respecto conviene hacer unas matizaciones a fin de que no se produzcan resultados injustos, tal y como apuntaba, con sumo acierto, la Audiencia Provincial de Sevilla. Se puede admitir, como aquí se propone, que los tipos de violencia de género precisan, aparte de la realización de la correspondiente conducta y la relación parental y afectiva de autor y víctima, un específico ánimo de dominación en aquél, que deberá ser acreditado en el proceso. Si dicho elemento no logra ser probado, la mayoría de la jurisprudencia opta por degradar el hecho a la falta prevista en el art. 617 CP.

     Ahora bien, en el caso de una agresión mutua entre hombre y mujer, desprovista del citado ánimo, si el hombre debe ser castigado por una falta, ¿cómo deberá tipificarse la conducta de la mujer? Ante este dilema se abren dos posibilidades: la primera, con arreglo al art. 153.2 CP, solución que debe ser descartada por la injusticia que supondría en tanto la mujer, ante una misma conducta, resultaría sancionada más severamente que el hombre; la segunda, sancionarla por la citada falta del art. 617 CP, pero esto precisa una justificación dogmática, que podría encontrarse en los argumentos que ofrece la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, antes citada, en el sentido de considerar que también en los casos de violencia doméstica es necesaria la concurrencia de un ánimo de dominio o subyugación, por lo que, en el caso de la agresión recíproca entre el hombre y la mujer, estando ausente también en ésta dicho elemento la conducta de la mujer también quedaría degradada a falta.

     Esta solución no me parece, sin embargo, convincente, pues a diferencia de lo que sucede con la violencia de género, en la que legalmente se exige un móvil de dominación, en lo que concierne a la violencia doméstica dicho elemento carece de fundamento alguno. La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que en el art. 153 CP reguló la violencia doméstica así como sus precedentes, que arrancan del art. 425 introducido por la reforma de 1989, no hacían referencia alguna al mencionado ánimo, lo que tiene su lógica si tenemos en cuenta que el círculo de sujetos a los que se refiere esta clase de violencia es muy amplio, lo que unido a la circunstancia de que no se exige convivencia parece muy forzado requerir que la actuación agresiva se haya perpetrado abusando de una posición de dominio, difícil de imaginar en muchos de los casos (por ejemplo, entre cuñados que apenas tienen relación).

     En consecuencia, estimo que en los casos de violencia doméstica no es preciso que la conducta violenta sea manifestación de una situación de dominación. Partiendo de ello, cuando se produzca una agresión mutua entre hombre y mujer, no existiendo en aquél la finalidad de someter a ésta, al no ser de aplicación el art. 153.1 (único que exige ese especial ánimo de dominio), el varón deberá ser sancionado con arreglo al art. 153.2, al igual que la mujer[41], con lo cual se llega a un solución justa y dogmáticamente inobjetable.