Acoso en el código penal

JOSE MANUEL BARRANCO GAMEZ

Abogado

Licenciado en Derecho.

Licenciado en Criminología.

Técnico Superior en PRL de las tres especialidades

El derecho a la integridad moral está reconocido constitucionalmente en el art. 15 de nuestra Carta Magna, que proscribe con carácter general los tratos degradantes, y que se conecta directamente con la dignidad de la persona, cuyo artículo 10 atribuye a la misma ser el fundamento del orden político y de la paz social.

Para la Sentencia del TS, Sala de los Penal, de fecha 28/10/2010, el delito de acoso moral constituye una categoría de los que se denominan delitos permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuridicidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, como situación que adquiere, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, por lo que no puede efectuarse separación temporal alguna en la actividad delictiva. Así, en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, precisamente por ello en el caso que nos ocupa, la prescripción sólo puede iniciarse desde que conste que los acusados han cesado en su actitud de acoso y perdura en tanto que el sujeto pasivo permanece en ese estado de hostigamiento.

Heinz Leymann: "En las sociedades altamente industrializadas de Occidente, el lugar de trabajo es el único campo de batalla que queda donde la gente puede matar a otro sin correr el riesgo de enfrentarse a los tribunales".

El Comité Asesor de Seguridad Higiene y Protección de la Salud de la Comisión Europea, de fecha 29/11/2001, recoge que la violencia en el lugar de trabajo es “una forma de comportamiento negativo entre dos o más personas, caracterizado por su agresividad, generalmente repetitivo, muchas veces inesperado, que tiene efectos dañinos sobre la seguridad, salud y bienestar del empleado en el lugar de trabajo”.

Según el INSHT, en la Nota Técnica de Prevención (NTP 476), el mobbing es una situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema (en una o más de las 45 formas o comportamientos descritos por el Leymann Inventory of Psychological Terrorization, LIPT), de forma sistemática (al menos, una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses), sobre otra persona en el lugar de trabajo.

El TSJ de Aragón, en sentencia de fecha 30-06-2003, núm. 752/2003, rec. 107/2003. Pte: Mora Mateo, José Enrique, “el acoso moral, mobbing, consiste en un agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad.

Concepto distinto es el de violencia en el trabajo, la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo establece que la violencia en el trabajo comprende los insultos, las amenazas o la agresión física o psicológica ejercidos contra un trabajador por personas ajenas a la organización en que trabaja, incluidos los usuarios y clientes que ponen en peligro la salud, la seguridad y el bienestar del trabajador.

La etimología de la palabra inglesa atiende a que la partícula “mob” quiere decir chusma o populacho y “to mob” viene a significar ser atropellado o atacado por una multitud; en la jurisprudencia escocesa “mobbing” alude a una reunión de gentes con propósitos violentos e ilegales que incluyen causar lesiones a personas, destruir propiedades y sembrar el terror y la alarma en la población. Por extensión se usa el vulgarismo para referirse a un ataque indiscriminado por parte de un grupo desestructurado. Lorenz utilizó el término en la etología, en relación con el comportamiento agresivo de los animales con el objetivo de echar a un intruso

Algunas conductas concretas de mobbing clasificadas por factores (Zapf, Knorz y Kulla, 1996), y que figuran en la NTP 476.

Ataques a la víctima con medidas organizacionales:

- El superior restringe a la persona las posibilidades de hablar

- Cambiar la ubicación de una persona separándola de sus compañeros

- Prohibir a los compañeros que hablen a una persona determinada

- Obligar a alguien a ejecutar tareas en contra de su conciencia

- Juzgar el desempeño de una persona de manera ofensiva

- Cuestionar las decisiones de una persona

- No asignar tareas a una persona

- Asignar tareas sin sentido

- Asignar a una persona tareas muy por debajo de sus capacidades

- Asignar tareas degradantes

- Asignar tareas con datos erróneos (habitualmente iniciales)

Ataques a las relaciones sociales de la víctima con aislamiento social:

- Restringir a los compañeros la posibilidad de hablar con una persona

- Rehusar la comunicación con una persona a través de miradas y gestos

- Rehusar la comunicación con una persona a través de no comunicarse directamente con ella

- No dirigir la palabra a una persona

- Tratar a una persona como si no existiera

Ataques a la vida privada de la víctima:

- Criticar permanentemente la vida privada de una persona

- Terror telefónico llevado a cabo por el hostigador

- Hacer parecer estúpida a una persona

- Dar a entender que una persona tiene problemas psicológicos

- Mofarse de las discapacidades de una persona

- Imitar los gestos, voces, habitos de una persona

- Mofarse de la vida privada de una persona

Violencia física:

- Ofertas sexuales, violencia sexual

- Amenazas de violencia física

- Uso de violencia menor

- Maltrato físico

Ataques a las actitudes de la víctima:

- Ataques a las actitudes y creencias políticas

- Ataques a las actitudes y creencias religiosas

- Mofas a la nacionalidad de la víctima

Agresiones verbales:

- Gritos o insultos

- Críticas permanentes del trabajo de la persona

- Amenazas verbales

Rumores:

- Hablar mal de la persona a su espalda

- Difundir rumores acerca de la víctima

Por Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaria de Estado para la función Pública, se aprobó el acuerdo de 6 de abril de 2011 de la Mesa General de Negociación de la administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General de Estado.

Se establece un procedimiento de actuación ante el acoso laboral en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, ante los supuestos de acoso laboral, que no son constitutivos de delito, ya que si lo fueran, sería competencia de los Tribunales de Justicia.

La primera pregunta que surge es ¿qué se entiende por acoso laboral?, ¿a qué concepto nos atenemos?, pues aparece definido en este Protocolo, así se considera como acoso psicológico o moral, “la exposición a conductas de violencia psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquella/s desde una posición de poder, no necesariamente jerárquica sino en términos psicológicos, con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. Dicha violencia se da en el marco de una relación de trabajo, pero no responde a las necesidades de organización del mismo; suponiendo tanto un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo a la salud”.

Siendo consciente la Mesa de Negociación de la Administración de la amplitud de este concepto, y entendiendo que va a generar muchos problemas interpretativos, recoge en el Anexo II, que conductas se consideran acoso laboral y cuales no.

Así, se considera acoso laboral:

• Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique.

• Dictar órdenes de imposible cumplimiento con los medios que al trabajador se le asigna.

• Ocupación en tareas inútiles o que no tiene valor productivo.

• Acciones de represalia frente a trabajadores que han planteado quejas, denuncias o demandas frente a la organización, o frente a los que han colaborado con los reclamantes.

• Insultar o menospreciar repetidamente a un trabajador.

• Reprenderlo reiteradamente delante de otras personas.

• Difundir rumores falsos sobre su trabajo o vida privada.

No se considera acoso laboral (pudiendo ser constitutivos tales hechos, en su caso, de otras infracciones):

• Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo sin causa y sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

• Presiones para aumentar la jornada o realizar determinados trabajos.

• Conductas despóticas dirigidas indiscriminadamente a varios trabajadores.

• Conflictos durante las huelgas, protestas, etc.

• Ofensas puntuales y sucesivas dirigidas por varios sujetos sin coordinación entre ellos.

• Amonestaciones sin descalificar por no realizar bien el trabajo.

• Conflictos personales y sindicales.

Protocolo por Acoso en la Administración

1ª FASE

Inicio: El procedimiento se inicia por medio de escrito (al que se llama denuncia, pero no tiene nada que ver con la denuncia penal), que presentará la persona acosada, su representante legal (trabajador menor de 18 años o incapacitado), los representantes de los empleados públicos, o los titulares de los órganos administrativos que conozcan el acoso. Además, se recoge la obligación que tiene todo empleado público de poner en conocimiento de sus superiores jerárquicos los casos de acoso laboral que conozca.

Esta denuncia se presentará ante el titular de la Jefatura Superior de personal del departamento u organismo donde preste sus servicios la persona acosada. Todo responsable público está obligado a tramitar las quejas que reciba sobre acoso laboral en el ámbito de su competencia. Con carácter general la entidad encargada de recibir las denuncias será la Inspección General de Servicios.

La persona afectada por una situación de acoso laboral, podrá denunciarlo (denuncia administrativa) y tendrá derecho a obtener respuesta a la misma. Si con posterioridad resultase que la denuncia se ha interpuesto con mala fe, o que los hechos denunciados son falsos, se podrá incoar expediente disciplinario contra el responsable.

Presentada la denuncia ante esta Unidad, tras un primer análisis del caso, caben dos opciones; inadmisión a trámite, por no ser los hechos constitutivos de falta administrativa de acoso laboral, o bien admisión a trámite.

Admisión a Trámite: Si se acuerda la misma, por parte de la Unidad Tramitadora, se solicita un Informe al Servicio de Prevención del Departamento/Organismo, donde se ha producido el presunto acoso. Este Informe deberá incluir como mínimo, la situación previa de riesgos psicosociales, antecedentes e indicadores de interés. Igualmente recopilará la información necesaria, incluidas entrevistas al denunciante, denunciado, y testigos, si los hubiere, con el fin de poder comprobar la realidad de los presuntos hechos de acoso laboral, cuando se considerase necesario.

Finalizada esta investigación previa (indagación previa, la llama el Protocolo), el Servicio de Prevención la remitirá a la Unidad Tramitadora, y esta, emitirá un Informe de valoración inicial, con conclusiones y propuestas que enviará a la Jefatura Superior de personal.

La Jefatura Superior de personal, a la vista del Informe, adoptará una de las siguientes resoluciones:

1 – Archivo, por desistimiento del denunciante, por no ser los hechos constitutivos de acoso laboral, o por insuficiencia de indicios.

2- Incoación de expediente disciplinario, si los hechos fueren constitutivos de una falta administrativa distinta del acoso laboral.

3 - Si se tratase de un conflicto laboral interpersonal, distinto del acoso laboral, se aplicaran los mecanismos de resolución de conflictos interpersonales o las medidas correctoras previstas.

4 – Incoación de expediente disciplinario, si los hechos fueren constitutivos de una falta administrativa de acoso laboral.

5 – Si hubiere únicamente indicios de un posible acoso laboral, pero no hay seguridad absoluta en los mismos, se remitirán las actuaciones al Comité Asesor para situaciones de Acoso, que se constituirá en estos supuestos.

2ª FASE

El Comité Asesor para situaciones de acoso, está compuesto: por un representante de la Administración General del Estado, un técnico del Servicio de Prevención, un Delegado de Prevención y un experto designado al efecto (si fuese necesario)

Recibidas las actuaciones por el Comité Asesor para situaciones de Acoso, designará de entre sus miembros a un Instructor. A la vista del Informe de Valoración inicial, el Comité, puede dar por terminada la investigación si no apreciara indicios de acoso laboral.

Si a la vista de ese Informe, acuerda continuar el procedimiento, el Instructor, realizará las investigaciones que considere pertinentes para la comprobación de los presuntos hechos de acoso laboral. Al término de la misma elaborará un Informe que presentará al Comité Asesor.

Este último elaborará un Informe de Conclusiones que se remitirá al Jefe Superior de personal. Este Informe debe incluir como mínimo: Composición del Comité Asesor, antecedentes del caso, actuaciones previas y valoración del informe inicial, actuaciones realizadas (investigación), conclusiones y medidas propuestas.

Recibido el Informe de Conclusiones, el Jefe de Personal acordará:

1 – Declarar la inexistencia de acoso y archivo del expediente.

2 - Incoación de expediente disciplinario por la comisión de una falta administrativa por acoso laboral.

3 - Incoación de expediente disciplinario por una falta administrativa distinta al acoso laboral.

4 - Remisión de las actuaciones al órgano judicial competente (J. de Instrucción) en caso de considerar que los hechos pudieran ser constitutivos de delito.

De las actuaciones practicadas, se informará a las partes implicadas (denunciante y denunciado) y al Comité de Seguridad y Salud. Con carácter excepcional, este último, podrá acordar instar a la Unidad Tramitadora la revisión de las decisiones adoptadas, en los supuestos en que no se motive suficientemente la no admisión a trámite de alguna denuncia. El Comité de Seguridad y Salud recibirá también, un registro y seguimiento estadístico de los casos de acoso laboral.

La ejecución de las medidas correctoras propuestas corresponderá a cada departamento, organismo o entidad implicados, debiendo adoptar las medidas que fuesen necesarias para el apoyo de las víctimas. Velando especialmente por evitar situaciones de hostilidad cuando la víctima del acoso se reincorpora a su puesto de trabajo, si hubiese estado de baja.

Según el INSHT, en las NTP 476, la prevención debería atender a las deficiencias del diseño del trabajo, al comportamiento de los líderes (deberían desarrollar habilidades para reconocer conflictos y manejarlos adecuadamente, conocer los síntomas del mobbing para su reconocimiento temprano), y a la protección de la posición social de la persona (desarrollando reglas claras, explícitas, escritas y públicas sobre resolución de conflictos personales, que garantice el derecho a la queja y el anonimato y que prevea sistemas de mediación y/o arbitraje).

Hay algo que llama la atención, cuando se produce el acoso laboral, se considera en gran parte que existe una infracción en materia de prevención de riesgos laborales. Así la sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 8 de mayo de 2007, “la legislación preventiva de los riesgos laborales tiene por objeto promover la salud y seguridad de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de los riesgos derivados del trabajo. Por riesgo laboral se entiende la posibilidad de que un trabajador sufra una enfermedad, patología o lesión con motivo u ocasión del trabajo, lo cual abarca a los denominados riesgos psicosociales: esto es aquellas enfermedades que afectan al estado anímico o psíquico de una persona y se producen con motivo u ocasión del trabajo”, “el daño a la salud por conductas de acoso en una empresa es evitable, en la medida en que estén previstos instrumentos que, a modo de cortafuegos, permitan que el trabajador quede alejado de la situación tóxica que lo provoca, sea esta un determinado grupo humano o una concreta persona.”

Siendo de aplicación el Art. 6 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención: “La evaluación inicial a que se refiere el artículo 4 deberá revisarse cuando así lo establezca una disposición específica.

En todo caso, se deberá revisar la evaluación correspondiente a aquellos puestos de trabajo afectados cuando se hayan detectado daños a la salud de los trabajadores o se haya apreciado a través de los controles periódicos, incluidos los relativos a la vigilancia de la salud, que las actividades de prevención pueden ser inadecuadas o insuficientes. Para ello se tendrá en cuenta los resultados de: la investigación sobre las causas de los daños para la salud que se hayan producido, las actividades para la reducción de los riesgos, las actividades para el control de los riesgos, el análisis de la situación epidemiológica según los datos aportados por el sistema de información sanitaria u otras fuentes disponibles. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, deberá revisarse igualmente la evaluación inicial con la periodicidad que se acuerde entre la empresa y lo representantes de los trabajadores, teniendo en cuenta, en particular, el deterioro por el transcurso del tiempo de los elementos que integran el proceso productivo.”

En la evaluación de los factores psicosociales las fases serían:

• Identificación de riesgos, en la organización administrativa y del personal.

• Identificación de personas afectadas, como agente o víctima.

• Evaluación del riesgo.

• Establecimiento de acciones de control

• Registro de resultados.

• Revisión periódica de la evaluación y resultado de las medidas propuestas.

De tal modo que el control de los riesgos psicosociales pasa por dos tipos de actuaciones:

• Actuación sobre la organización. Estableciendo un adecuado sistema de reparto de trabajo y responsabilidades. Cada trabajador debería tener un adecuado control para planificar su trabajo. En caso de sobrecarga, frecuente en la administración pública, establecer métodos de priorización de tareas. En caso de subcarga, debe reordenarse el sistema de reparto del trabajo, asignado nuevas tareas, pero que sean productivas.

• Actuación sobre el personal. Debe existir una adecuada estimulación positiva del funcionariado, incluso, para los momentos difíciles.

En caso necesario, se debe evitar el contacto entre el acosador y la víctima, normalmente se traslada de puesto al funcionario víctima del acoso, lo cual es un grave error, ya que de ese modo se le está culpabilizando, personalmente y ante la administración, de la situación sufrida, lo cual genera un síndrome de victimización de la que difícilmente llegará a salir.

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